Possibilidade de Migração entre Regimes de Tributação

A escolha do regime tributário correto é fundamental para a saúde da empresa ao longo do ano fiscal, compondo uma decisão estratégica. A decisão equivocada pelo regime pode significar um dispêndio maior com tributos. Neste contexto, corriqueiramente as empresas identificam o equívoco nesta escolha ao longo do ano fiscal, e em momento posterior ao prazo legal para troca, levando a questionamentos acerca da possibilidade de migração entre regimes de tributação.

Da Forma de Opção do Regime Tributário

As empresas, em regra, têm até janeiro para decidir o regime tributário a ser adotado para o ano fiscal, no caso de 2016 a data limite foi 30/04/2016 para promover tal alteração.  Com efeito, a opção pelo lucro real anual, lucro real trimestral ou lucro presumido será manifestada pelo pagamento da primeira quota de qualquer um dos regimes, mediante DARF, sendo que a legislação não permite mudar a forma de tributação durante o ano-calendário (art.13, Lei 9.718/98).

Assim, uma empresa enquadrada na modalidade geral perante a Receita Federal, que em 30/04/2016, fechamento do primeiro trimestre, efetuar o pagamento IRPJ/CSLL na qualidade de optante do Lucro Presumido ou Lucro Real (através do código DARF), estará exercendo sua opção para aquele ano fiscal e, em princípio, sem opção de troca durante o ano.

Inconteste que é de livre iniciativa do contribuinte a opção pelo regime tributário que lhe será mais favorável, assumindo, em contraposição, os riscos inerentes a tal regime. Com o advento da Lei n. 9.430⁄96, ao tratar da opção por tal regime, o art. 26 possibilitou a mudança do regime do lucro presumido para o lucro real desde que preenchidos os requisitos legais. Vejamos:

“Art. 26. A opção pela tributação com base no lucro presumido será aplicada em relação a todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário.

• • • • • 1º A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário.
        • 2º A pessoa jurídica que houver iniciado atividade a partir do segundo trimestre manifestará a opção de que trata este artigo com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido relativa ao período de apuração do início de atividade.
        • 3º A pessoa jurídica que houver pago o imposto com base no lucro presumido e que, em relação ao mesmo ano-calendário, alterar a opção, passando a ser tributada com base no lucro real, ficará sujeita ao pagamento de multa e juros moratórios sobre a diferença de imposto paga a menor.
        • 4º A mudança de opção a que se refere o parágrafo anterior somente será admitida quando formalizada até a entrega da correspondente declaração de rendimentos e antes de iniciado procedimento de ofício relativo a qualquer dos períodos de apuração do respectivo ano-calendário”

Segundo interpretação e orientação externada pela Receita Federal em sua webpage, especificamente no “Perguntas e Respostas”, a opção pelo lucro presumido se dá mediante o pagamento da DARF, código lucro presumido, sendo que durante o ano-calendário não pode alterar a opção para o lucro real (art.13, Lei 9.718/98). Assim, mesmo que a empresa tenha prejuízo na sua atividade, deve pagar o IRPJ e a CSSL nos quatro trimestres do ano em que optou pelo lucro presumido.

Levada esta situação ao conhecimento do Judiciário, em razão dos contribuintes não concordarem com a imposição do FISCO a um regime de tributação que não lhes fosse o mais favorável, o STJ consolidou entendimento favorável ao exarado pelo Fisco, considerando principalmente os impactos que a permissão da livre troca de regime tributário acarretaria, uma vez que a livre alteração de regime produz efeitos bem mais amplos do que a simples forma de apuração pelo contribuinte, provocando revisão de valores de crédito aproveitado e, consequentemente, de tributos recolhidos.

Cumpre registrar que, em que pese busque-se garantir a livre opção por parte do contribuinte, o Superior Tribunal de Justiça buscou conciliar esta garantia com a segurança jurídica da ordem econômica e tributária, tendo em vista que o orçamento fazendário (documentado através da Lei Orçamentária Anual - LOA) é elaborado principalmente com base nas receitas tributárias, ou seja, permitir a livre escolha do regime de tributação pelo contribuinte, a qualquer tempo, implicaria na invalidação da previsibilidade orçamentária necessária à União Federal, provocando prejuízo nas atividades fiscais, que teriam que revisar procedimentos fiscais conduzidos apropriadamente, porque o contribuinte verificou que a vontade manifestada oportunamente não refletia a melhor decisão.

Neste contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de repelir a alteração de regimes tributários perpetrada ao livre anseio do contribuinte, pois não se poderia conceber que somente o contribuinte fosse beneficiado na relação jurídico-tributária sem que também se preservasse os interesses do Fisco e da União, especialmente quando já oportunizada a livre manifestação de vontade do contribuinte optante. Ademais, entendimento diverso viria em prejuízo da segurança jurídica, que não ampara somente os interesses do contribuinte, mas também preservam os interesses do Fisco, considerando a arrecadação já ocorrida e não eivada de vícios de ilegalidade nem inconstitucionalidade. Trata-se de um posicionamento que visa garantir que os interesses do sujeito ativo e passivo possam coexistir pacificamente, sem desestabilizar a ordem tributária.

Portanto, a opção pela tributação é validamente manifestada com o pagamento da quota correspondente ao primeiro período de apuração do ano-calendário, conforme § 1º do art. 26 da Lei 9.430/96 c/c §1º do art. 13 da Lei 9.718/98, não havendo autorização legal para a troca de regime tributário neste estágio do ano-calendário, salvo em caso de sobrevir alteração legislativa prevendo uma exceção à regra, como nos casos dos anos de 2003 e 2004.

Cumpre consignar que quanto à liberdade do contribuinte optar pelo regime tributário que lhe é mais favorável, entendemos não haver vícios de legalidade ou constitucionalidade, uma vez que as regras previstas garantem o exercício de escolha de forma harmônica com os interesses fazendários. Inclusive, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que a opção por regime menos vantajoso não lhe confere direito a revisão, seja no exercício a que se refere, e menos ainda com efeitos retroativos, haja vista que foi oportunizado ao contribuinte avaliar o regime tributário mais favorável.