Alterações de guarda e residência durante as demandas que versam sobre custódia de crianças e adolescentes

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adolescentes devem ser evitadas sucessivas e abruptas alterações de guarda e residência, ressalvados os casos de evidente risco. Jurisprudência em Teses – Edição nº 27

Esse posicionamento se revela no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL – MEDIDA CAUTELAR – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL – SÚMULAS 634 E 635/STF – AFASTAMENTO – RISCO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – PROTEÇÃO AO MENOR DE ABRUPTAS ALTERAÇÕES DE LAR – RESGUARDO DA ESTABILIDADE EMOCIONAL – ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL DO STJ – RECURSO IMPROVIDO. 1. É uníssona a orientação no sentido de contemporizar o entendimento preconizado nos enunciados das Súmulas 634 e 635 do STF, admitindo-se o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade pela Corte a quo ou ainda não interposto, em situações absolutamente excepcionais, desde que amplamente demonstrada a teratologia do aresto impugnado ou a manifesta contrariedade deste à orientação jurisprudencial pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, aliado a um evidente risco de dano de difícil reparação. Hipótese dos autos. 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que o menor deve ser protegido de sucessivas e abruptas alterações em seu lar, com vistas à proteção de sua estabilidade emocional. Precedentes. 3. Recurso improvido. (AgRg na MC 21.782/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014)

As ações de família têm tratamento próprio na legislação.[1]  Segundo o art. 694 do CPC, todos os envolvidos nas demandas que tratam de questões familiares devem buscar a solução consensual da controvérsia. Para isso o Juiz poderá, inclusive, dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. No mesmo sentido, o juiz pode determinar a suspensão do processo para facilitar a composição amigável, notadamente com a utilização de mediação extrajudicial e do atendimento multidisciplinar.

Para evitar a ampliação do conflito, nas demandas de família, conforme indicado no art. 695, § 1º, do CPC, o mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência. O mandato não deve vir acompanhado da cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

Também para estimular a superação consensual do conflito, de acordo com o art. 696 do CPC, a audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

Nas demandas que tratam de questões familiares, segundo o art. 698 do CPC, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz, devendo ser ouvido antes da homologação de acordos.[2] De todo o modo, quando não for parte, o Ministério Público intervirá nas demandas de família em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar.[3]

Ademais, o art. 699 do CPC prevê que quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista. Essa orientação, além de preservar o incapaz contribui para a obtenção de resultados mais eficazes nos depoimentos.[4]

De acordo com o art. 28 do ECA, a colocação em família substituta será feita por guarda, tutela ou adoção. Antes da colocação em família substituta recomenda-se que a criança ou o adolescente sejam previamente ouvidos por equipe interprofissional. Ainda que haja recomendação para colocação em família substituta é preciso sempre que se considere o estágio de desenvolvimento e o grau de compreensão da criança ou do adolescente.

A guarda é uma das formas de colocação da criança e do adolescente em família substituta. Nos termos do art. 33 do ECA, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.  A criança ou adolescente sob guarda adquirem condição de dependente do guardião para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

O § 1º do indicado artigo prevê que a guarda, destinada à regularização da posse de fato, pode ser deferida nos procedimentos de tutela e adoção, que não seja por estrangeiros.

Excepcionalmente, nos termos do §2º do art. 33 do ECA, a guarda poderá ser deferida fora dos casos de tutela e adoção, desde que se trate de situações peculiares ou que se destine ao suprimento da falta eventual dos pais ou responsável.

Enunciados do Fórum Nacional da Justiça Protetiva – FONAJUP

ENUNCIADO 01: Poderá o magistrado, liminarmente, suspender o poder familiar e determinar a colocação em família substituta, devendo ser informado aos pretensos adotantes, expressamente, o caráter liminar das decisões.

ENUNCIADO 02: Após a oitiva judicial dos pais, na entrega voluntária de seus filhos para colocação em família adotiva, o juiz homologará a declaração de vontade dos pais nos próprios autos e declarará extinto o poder familiar.

ENUNCIADO 03: A emancipação não afasta a proteção do Estatuto da Criança e do Adolescente e das portarias dos Juizados da Infância e Juventude.

ENUNCIADO 04: O Conselho Tutelar, em respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e em analogia ao artigo 93 do ECA, poderá deixar crianças ou adolescentes encontrados em situação emergencial de risco aos cuidados da família extensa, a fim de evitar o acolhimento, comunicando em 24 horas à autoridade judiciária e ao Ministério Público, devendo também iniciar procedimento administrativo para acompanhamento do caso e, no ato da entrega, notificar, por escrito, sobre a necessidade de busca imediata de advogado ou defensoria pública para eventual regularização da guarda.

ENUNCIADO 05: É dispensável o estudo psicossocial em família extensa residente fora da comarca desde que constatado a ausência de vínculo afetivo e/ou interesse.

ENUNCIADO 06: Os relatórios social e psicológico necessários à instrução dos feitos em trâmite nos juízos da infância e juventude poderão ser realizados pela equipe técnica do juízo e/ou pela equipe do Município e/ou pela equipe da instituição de acolhimento.

ENUNCIADO 07: Pessoas inscritas no Cadastro Nacional de Adoção, em respeito aos princípios do melhor interesse da criança e do adolescente e da máxima efetividade dos direitos fundamentais, poderão participar dos programas de apadrinhamento, desde que sua participação não implique em ofensa ao princípio da isonomia e burla ao respectivo cadastro.

ENUNCIADO 08: Nos casos de busca ativa de pretendentes a adoção, deverá o magistrado observar as diretrizes da ABRAMINJ publicadas em 19 de novembro de 2018 (http://abraminj.org.br/Painel/arquivos/diretrizes_para_os_procedimentos_de_busca_ativa_pdf.pdf).

ENUNCIADO 09: Não é necessária a realização de audiência concentrada trimestral, desde que a reavaliação prevista no art. 19, §1o do ECA seja feita por decisão judicial precedida de relatório técnico, após manifestação das partes, se houver, e do Ministério Público.

ENUNCIADO 10: O parágrafo 10 do artigo 19-A do ECA só deve ser aplicado nos casos de pais ignorados ou órfãos com dados insuficientes que impossibilitem a busca pela família extensa.

ENUNCIADO 11: No recebimento da petição inicial da ação de perda do poder familiar, caso os estudos técnicos sejam recentes, o juiz poderá analisar a conveniência da realização de novos estudos, após a resposta do réu, na forma do artigo 157, parágrafo primeiro, do ECA.

ENUNCIADO 12: O prazo de dez dias de arrependimento, previsto no art. 166, §5o, do ECA conta-se a partir da intimação da sentença.

ENUNCIADO 13: Recebendo o Conselho Tutelar a relação de alunos faltosos, nos termos do art. 12, VIII da Lei 9394/96, deverá aplicar as medidas protetivas do artigo 101, I a VI, e as medidas pertinentes aos genitores, previstas no artigo 129, I a VII, do ECA, sendo desnecessária a instauração de processo judicial, comunicando ao Ministério Público o eventual descumprimento das medidas aplicadas para as providências judiciais cabíveis.

ENUNCIADO 14: A Lei 13.509/2017 não instituiu o denominado “parto anônimo”, e sim o direito ao sigilo quanto à entrega à adoção, manifestado em audiência, na forma prevista no artigo 166 do ECA, hipótese em que o registro civil da criança será lavrado com os dados constantes da Declaração de Nascido Vivo, respeitado assim o direito previsto no artigo 48 do ECA.

ENUNCIADO 15: Na hipótese do artigo 19-A, §6o do ECA, caso a mãe tenha manifestado em audiência o interesse em entregar seu filho à adoção, na forma do caput e parágrafos do dispositivo e do artigo 166, §1o, será extinto o seu poder familiar, podendo ser suspenso o do genitor registral que não compareceu ao ato, após regularmente intimado ou quando não tenha sido localizado, em ação própria de perda do poder familiar.

ENUNCIADO 16: No caso de abandono de criança e adolescente, após a sentença de adoção ou desistência no curso do estágio de convivência, deverá o juiz, que acolheu a criança ou o adolescente, fazer ocorrência do fato, no perfil do adotante no Cadastro Nacional de Adoção e comunicar ao juízo da habilitação instruindo com laudo psicossocial, para que sejam apreciadas a reavaliação, a inabilitação do pretendente ou a proibição de renovação da habilitação.

ENUNCIADO 17: A busca pela família extensa nos casos de procedimento de entrega voluntária prevista no artigo 19-A, §3o, do ECA, somente ocorrerá quando a genitora renunciar seu direito ao sigilo.

ENUNCIADO 18: O ensino domiciliar (homeschooling) viola o direito à convivência comunitária e o princípio do melhor interesse da criança, uma vez que impede sua socialização e controle de evasão escolar pelo Conselho Tutelar, como determinado no artigo 12, VII, da Lei 9394/96. Cabe aos entes federativos oferecer escola pública, gratuita, integral, próxima à residência, da creche ao ensino superior, com valorização dos professores, visando ao pleno desenvolvimento da criança e do adolescente, preparando para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho.

ENUNCIADO Nº19: Crianças e adolescentes transgêneros, em situação de acolhimento, serão mantidos em instituições e/ou quartos de sua respectiva identidade de gênero, independentemente do sexo biológico ou registral, garantida sua integridade e escuta prévia.

ENUNCIADO Nº 20: A perda do poder familiar, por sentença irrecorrível, não extingue a obrigação alimentar que decorre do vínculo de parentesco”, aprovado à unanimidade. ENUNCIADO Nº21: São decadenciais os prazos previstos no art. 166, §5º do ECA, sendo, portanto, irrenunciáveis, nos termos do art. 209 do Código Civil”

Referências

BAHIA, Claudio José Amaral. Família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

DIAS, Jefferson Aparecido. Ministério Público. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Abuso do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

TARTUCE, Fernanda. Ações de família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

WERNER, Patricia Ulson Pizarro. Regime constitucional da educação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

[1] “O princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado especial proteção à família e, por consequência, a todas as questões que a tangenciam, como os direitos do natimorto (Enunciado n.º 01 das Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal); do nascituro (Lei dos Alimentos Gravídicos); de crianças e adolescentes (ECA); dos jovens (Lei do Primeiro Emprego); da terceira idade (Estatuto do Idoso); das pessoas com deficiência (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência); e, de raça (Estatuto da Igualdade Racial).” BAHIA, Claudio José Amaral. Família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/117/edicao-1/familia

[2] “O art. 127, § 1º, da Constituição Federal de 1988, elenca como princípios institucionais do Ministério Público: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. […] Essa possibilidade de litisconsórcio entre Ministérios Públicos, inclusive, já está expressamente reconhecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 210) e pelo Estatuto do Idoso (art. 81, § 1º).” DIAS, Jefferson Aparecido. Ministério Público. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/189/edicao-1/ministerio-publico

[3] “Em face da previsão constitucional, interessante situação surgiu: a legitimidade ativa para a propositura da ação civil pública é concorrente (art. 5º da LACP); contudo, tendo em vista o disposto no art. 129, III, o Ministério Público poderia tutelar qualquer direito metaindividual, enquanto os demais legitimados continuavam a sofrer a restrição advinda do veto presidencial. Em que pese o fato, as hipóteses de cabimento da ação civil pública foram sendo paulatinamente ampliadas por meio das Leis Federais 7.853/1989 (que dispõe sobre a proteção da pessoa portadora de deficiência), 7.913/1989 (que trata da defesa coletiva dos investidores no mercado de valores mobiliários), 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), 8.429/1992 (que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa), 8.884/1994 (a conhecida lei antitruste), 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial).” SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/9/edicao-1/acao-civil-publica

[4] “Há regra específica sobre a necessidade de acompanhamento por especialista quando o juiz for tomar depoimento do incapaz nos processos sobre fatos relacionados a abuso ou alienação parental (Novo CPC, art. 699).  Um ponto que pode ensejar dúvida é a definição de quem seria tal especialista, já que a lei não prevê exatamente em qual zona do conhecimento o profissional deve ser especializado. De modo geral, o especialista tende a ser um psicólogo, um assistente social ou compor uma equipe integrada por ambos. A escuta de menores sobre fatos relacionados a abuso (seja físico, psicológico ou sexual) suscita muitos debates no âmbito da Psicologia sobre a forma mais adequada de fazê-la. Costuma-se afirmar que, em regra, a autoridade judiciária não está familiarizada com tal prática e não conta com o devido treinamento para realizá-la. Em alinhamento a previsões constitucionais de proteção à criança e com o Estatuto da Criança e do Adolescente, no Brasil teve desenvolvimento a iniciativa do Depoimento sem Dano.” TARTUCE, Fernanda. Ações de família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/169/edicao-1/acoes-de-familia

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