Responsabilidade civil por ausência ou falha na fiscalização do mercado de capitais pelo Banco Central

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Foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça que não há nexo de causalidade entre o prejuízo sofrido por investidores em decorrência de quebra de instituição financeira e a suposta ausência ou falha na fiscalização realizada pelo Banco Central no mercado de capitais. Jurisprudência em Teses – Edição nº 61

Essa orientação consta do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC E AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO DO DISPOSITIVO INDICADO NAS RAZÕES DO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. QUEBRA DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PREJUÍZO DE INVESTIDORES. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO BACEN. NEXO CAUSAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. No que se refere à suposta contrariedade ao artigo 535, I e II, do CPC, é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a simples alegação genérica, desprovida de fundamentação que demonstre de que maneira houve a negativa de vigência dos dispositivos legais pelo Tribunal a quo, caracteriza-se como fundamentação deficiente, atraindo a incidência da Súmula 284/STF. 2. Além disso, os dispositivos indicados como violados não possuem comando normativo capaz de sustentar as teses elencadas no recurso especial, o que demonstra que a argumentação presente no apelo excepcional é genérica e, por conseguinte, deficiente, aplicando- se, igualmente, o óbice da referida Súmula. 3. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 211/STJ. 4. Ademais, esta Corte possui entendimento de que não há nexo causal entre os prejuízos suportados pelos investidores por causa da quebra da instituição financeira e a suposta ausência de fiscalização do BACEN. 5. Nesse sentido: REsp 1023937/RS, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 30/06/2010; AgRg no Ag 1217398/PA, 1ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 14/04/2010; REsp 647.552/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 02/06/2008; REsp 522.856/RS, 2ª Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 25/05/2007, p. 391. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1405998/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 28/10/2014)

A Constituição Federal, no § 6º, do art. 37, prevê que as pessoas jurídicas de direito público, e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, independentemente da verificação de culpa. De todo o modo, haverá direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.[1]

O nexo de causalidade é o elemento espiritual da responsabilidade.[2]  O dano sofrido pela vítima deve decorrer da ação do sujeito ao qual se atribui a responsabilidade. Se o dano advier de um caso fortuito, por exemplo, não haverá, em regra, responsabilização do sujeito que não praticou a conduta.[3]

O nexo de causalidade na responsabilidade civil é, juntamente com a culpa, um dos elementos de maior disputa doutrinária.

As teorias que procuram explicar o nexo de causalidade são, com uma exceção, as mesmas das do Direito Penal.

Para o Direito Penal, de modo geral, o nexo de causalidade é considerado o elemento que liga a conduta ao resultado naturalístico causado. Ele é elemento essencial apenas dos crimes materiais. Nos demais crimes o resultado normativo não gera alteração no mundo fenomênico ou, se gera, o fato é irrelevante para caracterização do delito.[4]

O estudo do nexo causal tem relevo para se identificar quando a conduta do agente foi a causa do resultado.  Entre outras, destacam-se três teorias[5] no campo do Direito Penal.

Teoria da equivalência das condições ou da Condictio Sine Qua Non

Para a teoria da equivalência das condições, desenvolvida por Von Buri, considera-se causa todo fato sem o qual o resultado não teria sido produzido.

A fim de se saber quando um fato é causa de um resultado naturalístico, Tyrén desenvolveu uma fórmula prática que ficou conhecida como processo hipotético de eliminação. Por esse processo, suprime-se mentalmente certo fato e avalia-se se o resultado teria, ainda assim, ocorrido. Se a resposta for afirmativa, aquele fato mentalmente suprimido é causa, do contrário, não.

A principal ressalva dessa teoria é o risco do regressus ad infinitum, crítica que a doutrina responde dizendo que, para existência do crime, além da causalidade física, exige-se a presença do dolo ou da culpa. Se a causalidade fosse puramente física, a consequência seria a adoção da responsabilidade penal objetiva, algo impensável à luz do moderno Direito Penal.

O Código Penal Brasileiro, no caput do seu artigo 13, parece ter adotado essa teoria ao considerar que a causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Teoria da causalidade adequada

A teoria da causalidade adequada, desenvolvida por Von Kries, tende a abrandar a frieza da teoria antecedente, afirmando que deve ser considerada causa o evento que, segundo os dados da experiência e previsibilidade que se espera das pessoas humanas, seria adequado a produzir o resultado, conforme a previsibilidade do que normalmente acontece.

As bases dessa teoria são as mesmas da teoria da equivalência das condições. O ponto diferenciador reside no momento do processo hipotético de eliminação. Com efeito, não basta que com a supressão mental do fato desapareça mentalmente o resultado. É  necessário que o fato suprimido seja adequado a, numa situação de normalidade, produzir o resultado.

Esta teoria está consagrada nos artigos 944 e 945 do Código Civil.

De acordo com o art. 944 do Código Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano e, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Já o art. 945 do Código Civil prevê que se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

A propósito, o enunciado 47 das jornadas de direito civil do CJF prevê que o artigo 945 não exclui a teoria da causalidade adequada.

Teoria da imputação objetiva

A teoria da imputação objetiva foi desenvolvida por Karl Larenz e Richard Honing.

Essa teoria busca aplacar os rigores da teoria da conditio sine qua non, que, baseada numa lei natural de causa e efeito, pode conduzir a soluções absurdas.

Como vimos, a exigência de dolo e culpa é um fator importante de limitação das consequências de aplicação da teoria da equivalência das condições.

Como destaca Capez, na Alemanha, antes da reforma de 1953, reconhecia-se a responsabilidade objetiva como evento agravador nos delitos qualificados pelo resultado.[6]

Para solucionar essa situação de flagrante injustiça, foi desenvolvida a teoria da imputação objetiva, que, além do nexo natural, exige que a conduta seja socialmente inadequada e que, consequentemente, crie um risco proibido. Além disso, há necessidade de que o resultado esteja dentro do âmbito de risco provocado pela conduta[7], sob pena de o fato não poder ser reconhecido causa do resultado.[8]

Teoria do dano direto e imediato

A teoria do dano direto e imediato está mais relacionada ao Direito Civil. Essa teoria também é denominada teoria da interrupção do nexo causal.

O artigo 403 do Código Civil, cuja redação é idêntica ao art. 1.060 do revogado Código Bevilaqua, preceitua que, “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo no disposto na lei processual”.

Com base na redação desse dispositivo, parte da doutrina considera que o nosso sistema jurídico adotou como teoria do nexo causal a teoria do dano direto e imediato.

Peteffi da Silva ressalta que “[…] o art. 1.060 do Código Civil de 1916 encontrava-se dentro do título referente aos efeitos das obrigações, mais especificamente no capítulo sobre perdas e danos, mantendo, assim, óbvia relação com a responsabilidade contratual. Por sua vez, o art. 403 do novo Código Civil apresenta relação ainda mais evidente com a seara negocial, visto que se encontra dentro do título que trata do inadimplemento das obrigações.”

Além disso, para o citado autor, os defensores dessa teoria entendem que ela fundamenta o nexo de causalidade em todo o sistema, inclusive quando se trata de responsabilidade civil extracontratual.[9]

A teoria do dano direto e imediato foi adotada e defendida, entre outros, por Agostinho Alvim: “Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe é próxima ou remota, mas, com relação a esta última, é mister que ela se ligue ao dano, diretamente. Ela é causa necessária desse dano, porque a ela ele se filia necessariamente; é causa exclusiva, porque opera por si, dispensadas outras causas. Assim, é indenizável todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano.”[10]

Conforme aponta Flávio Tartuce, a jurisprudência não está consolidada sobre a prevalência de uma das teorias. Pode-se encontrar, portanto, exemplos diversos, de adoção de ambas as teorias.

Adotando a teoria da causalidade adequada: STJ, AgRg no Ag 682.599/RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 25.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 334; STJ, REsp 669.258/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 27.02.2007, DJe 25.03.2009; TJSP, Apelação Cível 174.633-5/2, Campinas, 9.ª Câmara de Direito Público, Rel. Antonio Rulli, 11.05.2005, v.u.; TJRS, Número do processo: 70015163611, Data: 24.08.2006, 12.ª Câmara Cível, Juiz Rel. Dálvio Leite Dias Teixeira, Origem: Comarca de Bagé.

Adotando a teoria do dano direto e imediato: STJ, Resp. 719.738/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,  j.  16.09.2008,  DJe  22.09.2008; STJ, REsp 776.732/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 08.05.2007,  DJ  21.05.2007, p. 558; TJRS, Número do processo: 71001044320,  Data:  15.02.2007,  1.ª  Turma  Recursal  Cível,  Juiz  Rel.  Carlos  Eduardo Richinitti, Origem: Comarca de Porto Alegre; TJDF, Apelação Cível 20020111004889APC- DF, Acórdão  218093,  4.ª  Turma  Cível,  Data:  18.04.2005,  Rel.  Cruz  Macedo,  Diário da Justiça do DF  28.06.2005, p. 123.

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[1]  “Por tudo, a responsabilidade civil do Estado, prevista no art. 37, § 6°, da Constituição Federal, tanto pode ser apurada em razão do risco da atividade pública como em decorrência da culpa verificada no desempenho dessa atividade, por seus agentes. No primeiro caso, descabe a denunciação porque o agente responde apenas nas hipóteses de culpa, inexistindo regresso; no segundo caso, cabe o exercício do direito de regresso porque prevista em lei. Na verdade, tal qual o direito comum, a teoria do risco administrativo, que é aquela decorrente da atividade extracontratual do Estado por atos de gestão, rende ensejo à responsabilidade, independentemente da averiguação de culpa, porque de risco exclusivamente se trata, quando o ato lícito praticado pela Administração Pública tenha efeitos danosos sobre o indivíduo, de caráter genérico e anormal, sendo inexigível da parte o sacrifício a ela imposto, em benefício da coletividade.” QUARTERI, Rita, CIANCI, Mirna. Procurador do Estado. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/198/edicao-1/procurador-do-estado

[2] “Quanto à proteção ressarcitória da confiança, assim compreendido o dever de o Estado reparar danos causados em face da frustração de confiança legitimamente depositada por terceiro em atos estatais, deve-se ter como precursor, em solo pátrio, uma vez mais, o texto de Almiro do Couto e Silva, acerca de problemas resultantes do planejamento. Em tal texto, ainda sob a égide da Constituição revogada, já se afirmou que, diante de promessas firmes, precisas e concretas perpetradas pelo Estado, “a alteração posterior do plano, ainda que efetuada mediante lei, implica o dever de indenizar os danos decorrentes da confiança…”.Tal cenário mostra-se ainda mais evidente sob a égide da Constituição vigente, não somente por termos uma matriz normativa constitucional direta sobre o tema da responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, da CF/88), mas especialmente pelo status constitucional que vem merecendo o princípio da proteção da confiança legítima.Diante disso, mostra-se inegável a responsabilidade civil do Estado por frustração de legítimas expectativas depositadas por terceiros em favor de suas condutas.” MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção da confiança legítima. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/120/edicao-1/principio-da-protecao-da-confianca-legitima

[3] Sobre o nexo de causalidade “anote-se, quando a este último que o caso fortuito e a força maior, provada pelo demandado, desfaz o vínculo de causa e efeito entre seu comportamento e o prejuízo sofrido pelo demandante. A causa de dano, em tais situações, é o fato imprevisível e não a conduta do demandado. Também importa registrar que a culpa concorrente da vítima é fator de relativização do liame de causalidade. Demonstrada que a sua conduta contribuiu para a ocorrência do dano, repartirá com o demandado a responsabilidade pelo ressarcimento”. COELHO, Fábio Ulhoa. “A Responsabilidade dos Administradores de Sociedades por Ações”. In: MARINS; BERTOLDI; EFGING (Coords.). Temas da Advocacia Empresarial. Curitiba: Juruá, 1999a. p.102.

[4] É o caso do crime formal, no qual a lei descreve um resultado, mas não o exige para configuração do crime, ou seja, o crime surge ainda que não se concretize o resultado descrito no tipo.

[5] Cf.: BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal – Parte Geral. Vol.1. 6ªed. São Paulo: Saraiva, 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Vol.1. 9ªed. São Paulo: Saraiva, 2005.

[6] O autor assim exemplifica: “Se alguém desse um tapa no rosto da vítima, a qual, por ser portadora de um problema cardíaco por todos desconhecido, vem a falecer de susto. Na Alemanha da primeira metade do século XX, o agressor responderia pela morte, mesmo sem ter atuado com dolo ou culpa em relação à mesma. ” CAPEZ, Fernando. Op. cit., 2005. p.164.

 [8] Para um aprofundamento da questão, recomendamos a obra: JESUS, Damásio E. de. Imputação Objetiva. 3ªed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[9] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2007. p.26.

[10] ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências Jurídicas. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 1955. p.380.

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