Inclusão do réu no polo passivo do mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal

168

Para o Superior Tribunal de Justiça no Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo. (Súmula n. 701/STF). Jurisprudência em Teses – Edição nº 43

Esse posicionamento consta do seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO E QUADRILHA. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA COLHIDO UNILATERALMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE JUNTADA INDEFERIDO PELA MAGISTRADA SINGULAR. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. WRIT JULGADO SEM A PRÉVIA CITAÇÃO DA DEFESA. OFENSA AO ENUNCIADO 701 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MÁCULA CONFIGURADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos do enunciado 701 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, “no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”. 2. Na espécie, o Ministério Público requereu a juntada aos autos do depoimento de uma testemunha, o que foi indeferido pela magistrada singular sob o argumento de que a prova produzida unilateralmente pela acusação seria ilegal. 3. Contra tal decisão, foi impetrado mandado de segurança na origem, cuja ordem foi concedida para determinar que o aludido testemunho fosse anexado ao processo a título de prova documental sem que a defesa fosse previamente notificada para se pronunciar nos autos, o que revela a nulidade do julgamento. Precedentes do STJ e do STF. 4. Ante a anulação do julgamento do mandado de segurança na origem, resta prejudicado o exame da alegada ilegalidade do depoimento colhido unilateralmente pelo Ministério Público. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular o julgamento do mandamus originário, determinando-se que outro seja realizado com a prévia citação da defesa para sobre ele se manifestar. (HC 422.957/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

No âmbito infraconstitucional o mandado de segurança está disciplinado na lei nº 12.016/2009 (lei do MS).

De acordo com o § 1º, do art. 1º, da lei nº 12.016/2019, para impetração de mandado de segurança, alguns sujeitos são equiparados a autoridades. Assim, consideram-se autoridades, para fins de Mandado de Segurança, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas. Também serão reputadas autoridades os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público.

Será considerada autoridade coatora[1] aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Se as consequências patrimoniais do ato hostilizado pelo mandado de segurança devam ser suportadas pela União, ou entidade por ela controlada, a autoridade coatora será considerada federal, nos termos do art. 1º, §3º, da Lei do MS.[2]

A despeito dessa orientação, contudo, não será cabível mandado de segurança contra atos de gestão empresarial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

Com relação à comunhão de direitos e interesses, é possível que a ameaça[3] ou violação que enseja o mandado de segurança diga respeito a direitos de mais de uma pessoa. Nesse caso, qualquer dessas pessoas poderá impetrar mandado de segurança.

O art. 3º da Lei do MS autoriza que o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. O exercício desse direito deverá ser exercido no prazo de até 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência do ato impugnado, sob pena de decadência.

Nos casos de urgência, conforme autorização do art. 4º da Lei do MS, será permitida a impetração de mandado de segurança por qualquer meio eletrônico cuja autenticidade seja comprovada. Do mesmo modo, o caso a urgência recomente, o juiz poderá notificar a autoridade coatora por qualquer meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade. Em todo o caso, o texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes ao encaminhamento eletrônico.

O art. 5º da Lei do MS apresenta hipóteses em que não haverá concessão de mandado de segurança. Assim, não se concederá mandado de segurança quando o ato hostilizado puder ser impugnado por recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de oferta de garantia. Também não será concedido mandado de segurança contra decisão judicial impugnável por recurso com efeito suspensivo. Ainda não será concedido mandado de segurança contra decisão judicial transitada em julgado.

Os requisitos específicos da petição inicial do mandado de segurança estão indicados no art. 6º da Lei do MS. A petição deverá ser apresentada em duas vias, com indicação da autoridade coatora e da pessoa jurídica a que estiver ligada.

É possível que o documento necessário à prova do direito alegado não possa ser imediatamente acessado pelo impetrante. Demonstrada essa hipótese, o juízo poderá determinar a exibição do mencionado documento.

As providências que o juiz deverá tomar ao despachar a petição inicial estão indicadas no art. 7º da Lei do MS.

Primeiramente, o juiz determinará a notificação da autoridade coatora, para que, ciente do teor da petição inicial, preste informações no prazo de até 10 (dez) dias.  O juiz também determinará que seja dada ciência da pretensão ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. Caso tenha interesse, a pessoa jurídica poderá ingressar no processo. Por fim, se for o caso, o juiz determinará liminarmente a suspensão dos efeitos do ato que deu motivo ao pedido. A suspensão dos efeitos do ato só poderá ocorrer se houver fundamento relevante para tanto. Os efeitos dessa decisão liminar serão mantidos, como regra, até a cognição exauriente do mérito, cujo julgamento terá prioridade sobre os demais feitos.

Conforme assinalado pelo §2º, do art. 7º da Lei do MS, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

As decisões judiciais que concedem ou deferem os pedidos liminares em mandado de segurança poderão ser atacadas por agravo de instrumento.[4] A sentença de mérito poderá ser recorrida por apelação.

Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

Enunciado nº 233. Ficam superados os enunciados 88, 169, 207, 255 e 390 da súmula do STJ como consequência da eliminação dos embargos infringentes (“São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”; “São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança”; “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”; “Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”; “Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”)

Enunciado nº 235.  Aplicam-se ao procedimento do mandado de segurança os arts. 7º, 9º e 10 do CPC.

Enunciado nº 249.  A intervenção do amicus curiae é cabível no mandado de segurança.

Enunciado nº 291.  Aplicam-se ao procedimento do mandado de segurança os arts. 311 e parágrafos, e 322, § 3º do CPC.

Enunciado nº 312. O inciso IV do § 4º do art. 496 do CPC aplica-se ao procedimento do mandado de segurança.

Enunciado nº 351. O regime da recorribilidade das interlocutórias do CPC aplica-se ao procedimento do mandado de segurança.

Enunciado nº 487. No mandado de segurança, havendo substituição processual, o substituído poderá ser assistente litisconsorcial do impetrante que o substituiu.

Enunciado nº 488. No mandado de segurança, havendo equivocada indicação da autoridade coatora, o impetrante deve ser intimado para emendar a petição inicial e, caso haja alteração de competência, o juiz remeterá os autos ao juízo competente.

Enunciado nº 511.  A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança.

Enunciados das Jornadas de Processo Civil do Conselho da Justiça Federal:

Enunciado nº 49. A tutela da evidência pode ser concedida em mandado de segurança.

Enunciado nº 62. Aplica-se a técnica prevista no art. 942 do CPC no julgamento de recurso de apelação interposto em mandado de segurança.

Enunciado nº 123. Aplica‐se o art. 339 do CPC à autoridade coatora indicada na inicial do mandado de segurança e à pessoa jurídica que compõe o polo passivo.

Referências

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Cláusulas pétreas. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Agravo interno. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Atributos do ato administrativo. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

MCNAUGHTON, Charles W.. Constituição Federal. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

OLIVEIRA NETO, Olavo de. Conexão e continência. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

PANSIERI, Flávio. Conselho Nacional de Justiça. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

PEREIRA, Cesar Guimarães. Arbitragem e Administração. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SARLET, Ingo Wolfgang. Conceito de direitos e garantias fundamentais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

[1] “Contra a coação material praticada pela Administração o sistema jurídico só admite a impugnação administrativa ou jurisdicional; contra a coação material praticada pelo Judiciário, só é admitida a impugnação jurisdicional, ou pela interposição de um recurso ou pela propositura de outra ação, como, por exemplo, o mandado de segurança. O sistema jurídico não admite a chamada resistência ativa contra a coação material fundada numa norma jurídica, ainda que inválida. A resistência física do administrado à coação material exercida pela Administração ou pelo Judiciário é considerada criminosa.” MARTINS, Ricardo Marcondes. Atributos do ato administrativo. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/19/edicao-1/atributos-do-ato-administrativo

[2] “Oportuno ressaltar que a interpretação prevalecente conferida pelo STF ao art. 102, I, letra r, tem sido de que não cabe a Corte julgar ações ordinárias contra atos do CNJ. Neste caso, a demanda deve ser processada e julgada na Justiça Federal (AO 1814 QO/MG). Por outro lado, depreende-se que, através de uma interpretação sistemática do texto constitucional, o Supremo detém a competência originária para processar e julgar o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas corpus e o habeas data quando o CNJ for identificado como órgão coator (AO 1706 Agr/DF).” PANSIERI, Flávio. Conselho Nacional de Justiça. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/52/edicao-1/conselho-nacional-de-justica

[3] “A noção de decisão definitiva da autoridade competente também exige pequeno aclaramento. O que se exige, para a aplicação do caput , é apenas que exista alguma decisão administrativa. A matéria não pode jamais ter sido objeto de decisão administrativa e ser inovadoramente resolvida de modo definitivo pelo juízo arbitral. Porém, o seu caráter definitivo não exige que tenha sido proferida pela autoridade mais elevada nem que tenham sido exauridos todos os recursos possíveis. Basta que o particular interessado renuncie à discussão administrativa e, com isso, dê caráter definitivo (na via administrativa) à decisão impugnada. Por outro lado, os prazos estabelecidos na legislação federal de processo administrativo (especialmente na Lei 9.784/99) se aplicam. Uma vez exauridos os prazos para decisão, o silêncio da Administração terá preenchido o requisito da prévia decisão administrativa para o efeito de se tornar eficaz a oferta unilateral de arbitragem contida no caput . Isso não impede que, havendo interesse do particular em provocar uma efetiva decisão administrativa antes de aceitar a oferta unilateral de arbitragem contida no caput , este promova medida judicial destinada a obter tal decisão efetiva (por exemplo, um mandado de segurança contra a omissão administrativa). Essa conduta não implica qualquer renúncia ao direito de oportuna aceitação da oferta de arbitragem, uma vez que diz respeito ao momento anterior (“decisão definitiva da autoridade competente”), estabelecido como condição de eficácia da oferta unilateral de arbitragem pela União Federal.” PEREIRA, Cesar Guimarães. Arbitragem e Administração. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/155/edicao-1/arbitragem-e-administracao

[4] “O prazo para interposição do agravo interno será sempre de quinze dias, ainda que haja lei específica fixando outro prazo. É o que resulta do art. 1.070 do CPC, verbis: “[é] de 15 (quinze) dias o prazo para a interposição de qualquer agravo, previsto em lei ou em regimento interno de tribunal, contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal”. Assim, por exemplo, é de quinze dias o prazo de interposição do agravo interno previsto no art. 15 da Lei do mandado de segurança (Lei 12.016/2009), ainda que o texto normativo ali fale em cinco dias. Registre-se, porém, que há decisão do STF (proferida no HC 134554, rel. Min. Celso de Mello), entendendo que em matéria processual penal continua a vigorar o prazo de cinco dias para o agravo interno previsto no art. 39 da Lei 8.038/1990 para os processos que tramitam perante STJ ou STF. Parece acertado o entendimento, que reputa haver prazo distinto para o agravo interno em matéria penal, interpretando o CPC de modo a considerar que ele só se aplica ao agravo interno que se interpõe em processos de natureza civil.” CÂMARA, Alexandre Freitas. Agravo interno. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/204/edicao-1/agravo-interno

 

DEIXE UMA RESPOSTA