Aplicação da Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) aos contratos celebrados antes da sua vigência

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O Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição. (Súmula n. 485/STJ) Jurisprudência em Teses – Edição nº 122

Essa diretriz é adotada no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEI DE ARBITRAGEM. APLICAÇÃO. CONTRATOS ANTERIORES A SUA EDIÇÃO. SÚMULA 485/STJ. 1. “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitra, ainda que celebrados antes da sua edição” (Súmula 485/STJ). 2. Inviável o recurso especial se o acórdão recorrido se alinha com o posicionamento sedimentado na jurisprudência do STJ, a teor do que dispõe a Súmula 83 desta Corte Superior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1275618/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 24/02/2016)

Na sociedade o principal papel do Direito é promover a superação de conflitos.[1] O preâmbulo da Constituição Federal prevê que o Estado brasileiro está fundamentado e comprometido na ordem interna e internacional, com a solução pacífica de controvérsias.[2]

Os conflitos deflagrados por ocasião do convívio em sociedade podem ser dissipados por diversos meios, como, por exemplo, pela autotutela, autocomposição, submissão, transação e jurisdição.[3]

Entre os meios legítimos de superação de conflitos está a arbitragem.[4]

A arbitragem, regulada pela lei nº 9.307/96 (Lei da Arbitragem)[5], só poderá ser utilizada por pessoas capazes, para superar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

A Administração Pública[6], direta e indireta, também poderá utilizar a arbitragem para a superação de conflitos que envolvem direitos patrimoniais disponíveis.

A arbitragem poderá ser realizada com base na aplicação do direito, da equidade[7], de princípios gerais, de usos, costumes e de regras do mercado. A aplicação desses parâmetros deverá ser previamente ajustada pelas das partes. A escolha das normas a serem aplicadas na arbitragem, entretanto, não poderá implicar violação aos bons costumes e à ordem pública.

Nos casos de arbitragem envolvendo a Administração Pública[8] não se admite a utilização da equidade.[9] Nesses casos só se admitirá a adoção de regras jurídicas.

A convenção de arbitragem[10] pode ser ajustada pela previsão de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral.

Pela cláusula compromissória as partes comprometem-se a submeter à arbitragem eventuais litígios futuros, relativos a um determinado caso. A mencionada cláusula compromissória, que deve ser ajustada por escrito, pode constar do próprio instrumento contratual ou de algum documento correspondente a ele.

Como forma de proteção do contratante aderente, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for expressamente ajustada por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura destinada especialmente a esse propósito.

De outro lado, as partes realizam o compromisso arbitral para submeterem à  arbitragem um conflito já existente. O compromisso arbitral pode ser extrajudicial ou judicial. No primeiro caso, o compromisso arbitral será ajustado por escrito particular ou instrumento público. No último caso, o compromisso arbitral judicial será concretizado mediante termo nos autos.

Além das orientações indicadas na Lei da Arbitragem, o CPC também trata da arbitragem em diversos artigos.

Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

Enunciado nº 4. A carta arbitral tramitará e será processada no Poder Judiciário de acordo com o regime previsto no Código de Processo Civil, respeitada a legislação aplicável.

Enunciado nº 13. O disposto no inciso IV do art. 189 abrange todo e qualquer ato judicial relacionado à arbitragem, desde que a confidencialidade seja comprovada perante o Poder Judiciário, ressalvada em qualquer caso a divulgação das decisões, preservada a identidade das partes e os fatos da causa que as identifiquem.

Enunciado nº 15. As arbitragens que envolvem a Administração Pública respeitarão o princípio da publicidade, observadas as exceções legais (vide art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, com a redação da Lei n. 13.129/2015).

Enunciado nº 24. Independentemente da sede da arbitragem ou dos locais em que se realizem os atos a ela inerentes, a carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão, ressalvadas as hipóteses de cláusulas de eleição de foro subsidiário.

Enunciado nº 27. Não compete ao juízo estatal revisar o mérito da medida ou decisão arbitral cuja efetivação se requer por meio da carta arbitral, salvo nos casos do §3º do art. 26 do CPC.

Enunciado nº 47. A competência do juízo estatal deverá ser analisada previamente à alegação de convenção de arbitragem

Enunciado nº 48. A alegação de convenção de arbitragem deverá ser examinada à luz do princípio da competência-competência.

Enunciado nº 85. Deve prevalecer a regra de direito mais favorável na homologação de sentença arbitral estrangeira em razão do princípio da máxima eficácia. (art. 7º da Convenção de Nova York – Decreto nº 4.311/2002).

Enunciado nº 86. Na aplicação do art. 964 considerar-se-á o disposto no § 3º do art. 960.

Enunciado nº 136. A citação válida no processo judicial interrompe a prescrição, ainda que o processo seja extinto em decorrência do acolhimento da alegação de convenção de arbitragem.

Enunciado nº 153. A superveniente instauração de procedimento arbitral, se ainda não decidida a alegação de convenção de arbitragem, também implicará a suspensão do processo, à espera da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência.

Enunciado nº 164. A sentença arbitral contra a Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária.

Enunciado nº 203. Não se admite ação rescisória de sentença arbitral.

Enunciado nº 417. São requisitos para o cumprimento da carta arbitral: i) indicação do árbitro ou do tribunal arbitral de origem e do órgão do Poder Judiciário de destino; ii) inteiro teor do requerimento da parte, do pronunciamento do árbitro ou do Tribunal arbitral e da procuração conferida ao representante da parte, se houver; iii) especificação do ato processual que deverá ser praticado pelo juízo de destino; iv) encerramento com a assinatura do árbitro ou do presidente do tribunal arbitral conforme o caso.

Enunciado nº 429.  A arbitragem a que se refere o art. 359 é aquela regida pela Lei 9.307/1996.

Enunciado nº 434. O reconhecimento da competência pelo juízo arbitral é causa para a extinção do processo judicial sem resolução de mérito.

Enunciado nº 435.  Cabe agravo de instrumento contra a decisão do juiz que, diante do reconhecimento de competência pelo juízo arbitral, se recusar a extinguir o processo judicial sem resolução de mérito.

Enunciado nº 489. Observado o dever de revelação, as partes celebrantes de convenção de arbitragem podem afastar, de comum acordo, de forma expressa e por escrito, hipótese de impedimento ou suspeição do árbitro.

Enunciado nº 543. Em execução de título executivo extrajudicial, o juízo arbitral é o competente para conhecer das matérias de defesa abrangidas pela convenção de arbitragem.

Enunciado nº 544. Admite-se a celebração de convenção de arbitragem, ainda que a obrigação esteja representada em título executivo extrajudicial.

Enunciado nº 553. A sentença arbitral parcial estrangeira submete-se ao regime de homologação.

Enunciado nº 571. A previsão no edital de licitação não é pressuposto para que a Administração Pública e o contratado celebrem convenção arbitral.

Enunciado nº 572. A Administração Pública direta ou indireta pode submeter-se a uma arbitragem ad hoc ou institucional.

Enunciado nº 580. É admissível o negócio processual estabelecendo que a alegação de existência de convenção de arbitragem será feita por simples petição, com a interrupção ou suspensão do prazo para contestação.

Enunciado nº 668. A convenção de arbitragem e a cláusula de eleição de foro para os atos que necessitem da participação do Poder Judiciário não se excluem, ainda que inseridas em um mesmo instrumento contratual.

Enunciados das Jornadas de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal – CJF

Enunciado nº 16. O adquirente de cotas ou ações adere ao contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória (cláusula de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão da opção da jurisdição arbitral, independentemente de assinatura e/ou manifestação específica a esse respeito.

Enunciado nº 18. O capital social da sociedade limitada poderá ser integralizado, no todo ou em parte, com quotas ou ações de outra sociedade, cabendo aos sócios a escolha do critério de avaliação das respectivas participações societárias, diante da responsabilidade solidária pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, nos termos do art. 1.055, § 1º, do Código Civil. Enunciado 63. O nu-proprietário de quotas ou ações gravadas com usufruto, quando não regulado no respectivo ato institutivo, pode exercer o direito de fiscalização da sociedade.

Enunciado nº 75 Havendo convenção de arbitragem, caso uma das partes tenha a falência decretada: (i) eventual procedimento arbitral já em curso não se suspende e novo procedimento arbitral pode ser iniciado, aplicando-se, em ambos os casos, a regra do art. 6º, § 1º, da Lei n. 11.101/2005; e (ii) o administrador judicial não pode recusar a eficácia da cláusula compromissória, dada a autonomia desta em relação ao contrato.

Enunciado nº 82.  A indenização devida ao Representante, prevista no Art. 27, alínea j, da Lei n. 4.886/1965, deve ser apurada com base nas comissões recebidas durante todo o período em que exerceu a representação, afastando-se os efeitos de eventual pagamento a menor, decorrente de prática ilegal ou irregular da Representada reconhecida por decisão judicial ou arbitral transitada em julgado.

Referências

NUNES, Marcelo Guedes. Assembleia de sócios. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

AURELLI, Arlete Inês. Juízo de admissibilidade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Apelação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

GUERRA FILHO, Willis Santiago, CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria processual da Constituição. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Parcerias público-privadas: conceito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

MCNAUGHTON, Charles W.. Constituição Federal. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

NOHARA, Irene Patrícia. Fiscalização das empresas estatais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

OLIVEIRA NETO, Olavo de. Conexão e continência. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

OLIVEIRA, Swarai Cervone. Contestação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

PEREIRA, Cesar Guimarães. Arbitragem e Administração. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Impugnação ao cumprimento de sentença. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

RUIZ, Ivan Aparecido. Princípio do acesso justiça. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SALAMA, Bruno Meyerhof. Análise econômica do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Lacunas no direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

 

[1] De acordo com Hart: “Poderíamos fazer regras cuja aplicação a casos concretos nunca implicasse outra escolha. Tudo poderia ser conhecido e, uma vez que poderia ser conhecido, poder-se-ia, relativamente a tudo, fazer algo e especificá-lo antecipadamente através de má regra. Isto seria um mundo adequado a uma jurisprudência ‘mecânica’. Simplesmente este mundo não é o nosso mundo; os legisladores humanos não podem ter tal conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que o futuro pode trazer. Esta incapacidade de antecipar acarreta consigo uma relativa indeterminação de finalidade. Quando nos atrevemos suficientemente a cunhar certa regra geral de conduta, a linguagem usada neste contexto estabelece as condições necessárias que qualquer coisa deve satisfazer para se achar dentro do seu âmbito de aplicação, e certamente podem apresentar-se ao nosso espírito exemplos claros do que cai certamente dentro do seu âmbito.” HART, Herbert. O conceito de direito. Tradução A. Ribeiro Mentes 5ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 141.

[2] “A arbitragem, como método heterocompositivo, sempre foi da tradição do direito brasileiro. Por meio dela, as pessoas envolvidas no conflito de interesses escolhem um terceiro, de confiança delas, que recebe por meio de uma convenção, o poder de solucionar o litígio, por meio de sentença arbitral, com eficácia de título executivo judicial, desde que este verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.” RUIZ, Ivan Aparecido. Princípio do acesso justiça. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/201/edicao-1/principio-do-acesso-justica

[3] “A arbitragem, como método heterocompositivo, sempre foi da tradição do direito brasileiro. Por meio dela, as pessoas envolvidas no conflito de interesses escolhem um terceiro, de confiança delas, que recebe por meio de uma convenção, o poder de solucionar o litígio, por meio de sentença arbitral, com eficácia de título executivo judicial, desde que este verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.” RUIZ, Ivan Aparecido. Princípio do acesso justiça. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/201/edicao-1/principio-do-acesso-justica

 

[4] Direitos constitucionais processuais – “Quando se fala em dimensão processual da constituição introduz-se uma distinção que, como sempre, tem dois lados. Em um dos lados, situa-se aquilo que há de processual nos direitos fundamentais, que são os seus aspectos garantísticos, onde se tem direitos, de natureza Rprocessual, que são direitos, material ou formalmente, fundamentais. Um catálogo deles foi fornecido, em palestra proferida em fins dos anos 1980, em Fortaleza, por Wolfgang Grunsky, hoje Professor Emérito da Universidade de Bielefeld, Alemanha: 1º) Garantia da existência de independência dos juízes para proferirem suas decisões – o que pode vir a ser incrementado com alguma forma de controle externo.  2º) Garantia de acesso à justiça, que não se esgota com a simples previsão do direito (individual) de ação, mas exige também uma efetividade social da prestação de tutela judicial, compensando aqueles mais desfavorecidos e atendendo a reclamos de celeridade, pelo desenvolvimento do processo cautelar e outras técnicas de elaboração judicial.  3º) Garantia de tutela judicial para todas as posições jurídicas subjetivas, através tanto de um processo de conhecimento como de um processo de execução aptos a induzirem o adimplemento específico de obrigações fungíveis e infungíveis.  4º) Garantia devido processo legal, com previsão do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa, da oralidade e publicidade nos procedimentos. 5º) Garantia de arbitragem privada.” GUERRA FILHO, Willis Santiago, CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria processual da Constituição. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/35/edicao-1/teoria-processual-da-constituicao

[5] “Essas características provocaram ampla discussão, logo após a edição da Lei 9.307, acerca da constitucionalidade do sistema instituído pela nova lei – já que não se punha em dúvida a validade do juízo arbitral no regime anterior, baseado no Código Civil de 1916 e que submetia a decisão arbitral a uma posterior confirmação pelo Poder Judiciário. Resolvida a questão em 2001 por meio de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na SEC 5.206, a arbitragem passou a desenvolver-se como forma preferencial de solução de conflitos em certas áreas. “PEREIRA, Cesar Guimarães. Arbitragem e Administração. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/155/edicao-1/arbitragem-e-administracao

[6] “Mesmo antes da decisão do STF de 2001, a adoção da arbitragem para a solução de litígios envolvendo a Administração Pública era amplamente discutida e reconhecida em diplomas normativos. Muitas das leis setoriais da segunda metade dos anos 1990 – portos, energia elétrica, transportes – continham referências expressas à possibilidade de arbitragem nos contratos entre o poder concedente e os concessionários. Essa evolução se acelerou com a previsão de arbitragem na Lei de PPPs (Lei 11.079, de 2004) e na Lei de Concessões (Lei 8.987, de 1995, alterada em 2005). Pouco depois o Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou uma série de decisões favoráveis à arbitragem em contratos com a Administração Pública. Essa evolução culminou com a reforma da Lei 9.307 promovida em 2015 pela Lei 13.129. O art. 1º, § 1º, da Lei 9.307 passou a estabelecer que “[a] administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. PEREIRA, Cesar Guimarães. Arbitragem e Administração. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/155/edicao-1/arbitragem-e-administracao

[7] “A equidade se aplica aos métodos heterocompositivos de solução de conflito, pois visa direcionar a tomada de decisão por terceiro ao lhe possibilitar a utilização de conjunto axiológico próprio para a análise dos fatos e provas constantes nas alegações das partes. Miguel Reale reconhece a natureza interpretativa da equidade, no sentido de adequar a regra ao caso concreto por critérios de igualdade e proporcionalidade nas hipóteses em que não é possível identificar o alcance da norma.”  OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/49/edicao-1/especificidades-do-processo-arbitral-envolvendo-a-administracao-publica

 

[8] “Outra peculiaridade da arbitragem que envolve a Administração Pública, refere-se aos critérios de julgamento do conflito pelo juízo arbitral. A sentença arbitral aplicável à Administração Pública não poderá se fundamentar ou expressar preferência por critérios alternativos ao direito. Assim, não pode haver decisões arbitrais tomadas com base na equidade, o que afrontaria o art. 37 da Constituição Federal. A vedação do uso da equidade foi expressamente prevista após a reforma da Lei 9.307/1996 que incluiu o § 3º ao art. 2º para determinar e enfatizar que “a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito.” OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/49/edicao-1/especificidades-do-processo-arbitral-envolvendo-a-administracao-publica

[9] Com relação à equidade “[…] o chamado subterfúgio, na expressão de Agostinho Alvim, nada mais é do que um expediente dogmático que permite encontrar uma solução plausível para o caso concreto, sem negar o dogma. Assim, a equidade, quer no plano da correção da norma, quer no plano da integração das lacunas, não se limita aos casos de jurisdição voluntária, à aplicação de leis trabalhistas, à arbitragem, etc., hipóteses em que existe expressa autorização do legislador para o emprego dela. A ideia de equidade é imprescindível à aplicação de uma ciência prática, tal como a dogmática jurídica moderna, em todos os seus momentos.” SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Lacunas no direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/159/edicao-1/lacunas-no-direito

 

[10] “Com relação à convenção de arbitragem, entendemos não se tratar de pressuposto processual. Veja que, no CPC/15 não há qualquer alteração em relação à arguição de convenção de arbitragem. Esse ponto foi objeto de muita discussão durante a tramitação do projeto, em que foi criado um incidente específico para a alegação da existência da convenção de arbitragem, procedimento esse, que, na verdade, estava na contramão dos objetivos do novel diploma que é o de simplificar o procedimento com vistas a obtenção da razoável duração do processo. Ora, se a ideia é inserir todas as defesas na contestação para facilitar e acelerar o andamento do feito, não havia fundamento para se criar um incidente extremamente complexo e moroso para a alegação da existência da convenção de arbitragem, a qual pode ser feita no âmbito da contestação.  Os § 5º e § 6º do art. 337 estabelecem de forma clara a impossibilidade de reconhecimento de ofício da convenção de arbitragem, bem como a preclusão do direito de alegar a convenção de arbitragem caso não seja alegada na contestação. Nesse caso, a consequência será a aceitação da jurisdição estatal e a renúncia ao juízo arbitral. E o art. 1012, III, prevê que a rejeição da alegação de convenção de arbitragem é objeto de recurso de agravo. Em consequência, em nossa opinião, fica claro que a convenção de arbitragem não pode ser tida como pressuposto processual de validade do processo. Muito menos de existência.” AURELLI, Arlete Inês. Juízo de admissibilidade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/207/edicao-1/juizo-de-admissibilidade

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