Foi deliberado pelo Superior Tribunal de Justiça que a legislação consumerista impede a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas não proíbe que, posteriormente, em face de eventual litígio, havendo consenso entre as partes, seja instaurado o procedimento arbitral. Jurisprudência em Teses – Edição nº 122
Essa conclusão se esboça no seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. LIMITES E EXCEÇÕES. CONTRATOS DE CONSUMO. POSSIBILIDADE DE USO. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO. PARTICIPAÇÃO DOS CONSUMIDORES. TERMO DE COMPROMISSO. ASSINATURA POSTERIOR. 1. Ação ajuizada em 29/07/2015. Recurso especial interposto em 24 de janeiro de 2018 e atribuído a este gabinete em 01/06/2018. 2. O propósito recursal consiste em determinar a legalidade de procedimento arbitral instaurado para dirimir controvérsia originada de contrato de promessa de compra e venda de unidade de empreendimento imobiliário - um contrato de adesão - em que os consumidores, em momento posterior, assinaram termo de arbitragem para a solução de controvérsia extrajudicial. 3. O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante do litígio, havendo consenso entre as partes - em especial a aquiescência do consumidor -, seja instaurado o procedimento arbitral. Precedentes. 4. É possível a utilização de arbitragem para resolução de litígios originados de relação de consumo quando não houver imposição pelo fornecedor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição. 5. Na hipótese, os consumidores celebraram, de forma autônoma em relação ao contrato de aquisição de imóvel, um termo de compromisso e participaram ativamente no procedimento arbitral. 6. Os supostos fatos novos deduzidos pela recorrente no curso da arbitragem não permitem que se afaste a jurisdição arbitral sobre a resolução do litígio instaurado entre as partes. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1742547/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 21/06/2019)
Previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, o princípio da inafastabilidade constitui verdadeira garantia fundamental[1].
O preâmbulo da Constituição Federal prevê que o Estado brasileiro está fundamentado e comprometido na ordem interna e internacional, com a solução pacífica de controvérsias.[2] A solução pacífica de conflitos é, portanto, objetivo precípuo do constituinte. Nesse passo, após a entrada em vigor da CF de 1988, surgiram inúmeros instrumentos contados à solução pacífica de conflitos, como a mediação[3], a conciliação[4], a arbitragem, previstas nas leis nº 9.099/95 (JEC e JECRIM) e nº 9.307/96[5] (Lei da Arbitragem), dentre outras.
A arbitragem, que só poderá ser realizada para superação de conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, terá por base a aplicação do direito, da equidade[6], de princípios gerais, de usos, costumes e de regras do mercado. A aplicação desses parâmetros deverá ser previamente ajustada pelas das partes. A escolha das normas a serem aplicadas na arbitragem, entretanto, não poderá implicar violação aos bons costumes e à ordem pública.
Nos casos de arbitragem envolvendo a Administração Pública[7] não se admite a utilização da equidade.[8] Nesses casos só se admitirá a adoção de regras jurídicas.
A convenção de arbitragem[9] pode ser ajustada pela previsão de cláusula compromissória ou de compromisso arbitral.
Pela cláusula compromissória as partes comprometem-se a submeter à arbitragem eventuais litígios futuros, relativos a um determinado caso. A mencionada cláusula compromissória, que deve ser ajustada por escrito, pode constar do próprio instrumento contratual ou de algum documento correspondente a ele.
Como forma de proteção do contratante aderente, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for expressamente ajustada por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura destinada especialmente a esse propósito.
De outro lado, as partes realizam o compromisso arbitral para submeterem à arbitragem um conflito já existente. O compromisso arbitral pode ser extrajudicial ou judicial. No primeiro caso, o compromisso arbitral será ajustado por escrito particular ou instrumento público. No último caso, o compromisso arbitral judicial será concretizado mediante termo nos autos.
Se a arbitragem ainda não estiver instituída, as partes poderão pretender tutelas de urgência perante o poder Judiciário, conforme expressa indicação do art. 22-A, da Lei da Arbitragem. Concedida a medida pelo Poder Judiciário, nesses termos, a parte beneficiada deverá requerer no prazo de até 30 (trinta) dias, a instituição da arbitragem. Após a instituição da arbitragem os árbitros serão competentes para avaliar a manutenção, modificação ou supressão das medidas urgentes anteriormente concedidas
O Código de Processo Civil também trata de algumas questões referentes à arbitragem.
O art. 42 do CPC, por exemplo, prevê que as demandas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz, nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral.
Com relação à regra da publicidade dos atos processuais, o inciso IV, do art. 189 do CPC, estipula que tramitarão em segredo de justiça os processos que tratam de arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
Na parte que trata da expedição de cartas, o CPC, no art. 237, inciso IV, estipula que será expedida carta arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória. Em complemento, o art. 260, § 3º, do CPC, prevê que a carta arbitral deverá ser instruída com a convenção de arbitragem, com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação.
Ainda sobre a alegação prévia de matérias, antes da discussão do mérito, o art. 337, inciso X do CPC ressalta que o réu deve, antes de discutir o mérito[10], alegar eventual convenção de arbitragem. Ademais, nos termos do § 5º, do referido artigo, há previsão de que o juiz não poderá conhecer de ofício a convenção de arbitragem. Assim, ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem pela parte implicará aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.
Nesse sentido, o juiz não resolverá o mérito[11] quando acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência, nos moldes do art. 485, VII, do CPC.
A propósito da instrução e julgamento, a art. 359 do CPC recomenda que, instalada a audiência, o juiz tente conciliar partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a arbitragem.
A sentença arbitral é um título executivo judicial, expressamente indicado no inciso VII, do art. 515 do CPC.
O cumprimento de sentença[12] arbitral será realizado no juízo cível competente, nos termos do art. 516, III, do CPC. Nesse caso, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer. Nessa última hipótese deverá haver remessa dos autos pelo juízo originário.[13]
A homologação de decisão arbitral estrangeira ocorrerá nos termos dos tratados, da lei e do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, a decisão interlocutória estrangeira poderá ser executada no Brasil através de carta rogatória.
Por fim, no que diz respeito aos recursos, o art. 1.012, § 1º, inciso IV, do CPC, prevê que a apelação[14] contra decisão que julga procedente o pedido de instituição de arbitragem não tem efeito suspensivo. O art. 1.015, III, do CPC, por seu turno, admite o cabimento de agravo de instrumento[15] contra as decisões interlocutórias que versarem sobre rejeição da alegação de convenção de arbitragem.
Além das mencionadas normas, a arbitragem também está contemplada no Projeto do Novo Código Comercial (PLS nº 487/2013)
Entre outras normas que tratam da arbitragem, o art. 165 do Projeto do Novo Código Comercial, também prevê que todos os litígios societários[16], de que são exemplos o cumprimento de deveres ou de obrigações de sócio, a liquidação de quota, a apuração de haveres e a dissolução, podem ser decididos mediante recurso à arbitragem, nos termos da convenção firmada pelas partes ou constante do contrato social, estatuto ou acordo de acionistas ou de quotistas, abrangendo, exemplificativamente, divergências entre: i) a sociedade e seus administradores; ii) a sociedade e seus sócios; ou iii) os sócios, entre si, ou com os administradores.[17]
No mesmo sentido, o art. 31 do PNCC, assinala que, pelo princípio da garantia patrimonial, associado ao princípio do risco, são reconhecidas a mobilidade e a volatilidade patrimoniais dos sujeitos do comércio marítimo, a impor, sem prejuízo de outras medidas, a necessidade da prestação de garantias sempre que houver a possibilidade de se tornar não efetiva ou inócua futura decisão judicial ou arbitral.[18]
Inserção de convenção de arbitragem no estatuto pela assembleia-geral da Sociedade Anônima
É possível que a assembleia-geral extraordinária das Sociedades Anônimas delibere sobre a inserção de convenção de arbitragem no estatuto social.[19]
Nesses casos, se a aprovação dessa inserção se der por mais da metade das ações com direito a voto da companhia, todos os acionistas ficaram submetidos a ela.[20]
Esta deliberação só gerará efeitos após 30 (trinta) dias da publicação da correspondente ata. Neste prazo os acionistas dissidentes, em regra, poderão exercer o direito de retirada e, consequentemente, pretender o reembolso de suas ações.
Em algumas hipóteses, no entanto, o acionista dissidente não terá direito de retirada.
O acionista dissidente não terá direito de retirada se a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social for condição indispensável para admissão valores mobiliários em segmento de listagem de bolsa de valores (ou de mercado de balcão organizado) que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada espécie ou classe.
Também não haverá direito de retirada se a convenção de arbitragem for incluída em estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado.
Haverá liquidez quando a ação integra índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela CVM.
Haverá dispersão quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da correspondente espécie ou classe de ações.
Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis:
Enunciado nº 4. A carta arbitral tramitará e será processada no Poder Judiciário de acordo com o regime previsto no Código de Processo Civil, respeitada a legislação aplicável.
Enunciado nº 13. O disposto no inciso IV do art. 189 abrange todo e qualquer ato judicial relacionado à arbitragem, desde que a confidencialidade seja comprovada perante o Poder Judiciário, ressalvada em qualquer caso a divulgação das decisões, preservada a identidade das partes e os fatos da causa que as identifiquem.
Enunciado nº 15. As arbitragens que envolvem a Administração Pública respeitarão o princípio da publicidade, observadas as exceções legais (vide art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, com a redação da Lei n. 13.129/2015).
Enunciado nº 24. Independentemente da sede da arbitragem ou dos locais em que se realizem os atos a ela inerentes, a carta arbitral poderá ser processada diretamente pelo órgão do Poder Judiciário do foro onde se dará a efetivação da medida ou decisão, ressalvadas as hipóteses de cláusulas de eleição de foro subsidiário.
Enunciado nº 27. Não compete ao juízo estatal revisar o mérito da medida ou decisão arbitral cuja efetivação se requer por meio da carta arbitral, salvo nos casos do §3º do art. 26 do CPC.
Enunciado nº 47. A competência do juízo estatal deverá ser analisada previamente à alegação de convenção de arbitragem
Enunciado nº 48. A alegação de convenção de arbitragem deverá ser examinada à luz do princípio da competência-competência.
Enunciado nº 85. Deve prevalecer a regra de direito mais favorável na homologação de sentença arbitral estrangeira em razão do princípio da máxima eficácia. (art. 7º da Convenção de Nova York – Decreto nº 4.311/2002).
Enunciado nº 86. Na aplicação do art. 964 considerar-se-á o disposto no § 3º do art. 960.
Enunciado nº 136. A citação válida no processo judicial interrompe a prescrição, ainda que o processo seja extinto em decorrência do acolhimento da alegação de convenção de arbitragem.
Enunciado nº 153. A superveniente instauração de procedimento arbitral, se ainda não decidida a alegação de convenção de arbitragem, também implicará a suspensão do processo, à espera da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência.
Enunciado nº 164. A sentença arbitral contra a Fazenda Pública não está sujeita à remessa necessária.
Enunciado nº 203. Não se admite ação rescisória de sentença arbitral.
Enunciado nº 417. São requisitos para o cumprimento da carta arbitral: i) indicação do árbitro ou do tribunal arbitral de origem e do órgão do Poder Judiciário de destino; ii) inteiro teor do requerimento da parte, do pronunciamento do árbitro ou do Tribunal arbitral e da procuração conferida ao representante da parte, se houver; iii) especificação do ato processual que deverá ser praticado pelo juízo de destino; iv) encerramento com a assinatura do árbitro ou do presidente do tribunal arbitral conforme o caso.
Enunciado nº 429. A arbitragem a que se refere o art. 359 é aquela regida pela Lei 9.307/1996.
Enunciado nº 434. O reconhecimento da competência pelo juízo arbitral é causa para a extinção do processo judicial sem resolução de mérito.
Enunciado nº 435. Cabe agravo de instrumento contra a decisão do juiz que, diante do reconhecimento de competência pelo juízo arbitral, se recusar a extinguir o processo judicial sem resolução de mérito.
Enunciado nº 489. Observado o dever de revelação, as partes celebrantes de convenção de arbitragem podem afastar, de comum acordo, de forma expressa e por escrito, hipótese de impedimento ou suspeição do árbitro.
Enunciado nº 543. Em execução de título executivo extrajudicial, o juízo arbitral é o competente para conhecer das matérias de defesa abrangidas pela convenção de arbitragem.
Enunciado nº 544. Admite-se a celebração de convenção de arbitragem, ainda que a obrigação esteja representada em título executivo extrajudicial.
Enunciado nº 553. A sentença arbitral parcial estrangeira submete-se ao regime de homologação.
Enunciado nº 571. A previsão no edital de licitação não é pressuposto para que a Administração Pública e o contratado celebrem convenção arbitral.
Enunciado nº 572. A Administração Pública direta ou indireta pode submeter-se a uma arbitragem ad hoc ou institucional.
Enunciado nº 580. É admissível o negócio processual estabelecendo que a alegação de existência de convenção de arbitragem será feita por simples petição, com a interrupção ou suspensão do prazo para contestação.
Enunciado nº 668. A convenção de arbitragem e a cláusula de eleição de foro para os atos que necessitem da participação do Poder Judiciário não se excluem, ainda que inseridas em um mesmo instrumento contratual.
Enunciados das Jornadas de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal – CJF
Enunciado nº 16. O adquirente de cotas ou ações adere ao contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória (cláusula de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão da opção da jurisdição arbitral, independentemente de assinatura e/ou manifestação específica a esse respeito.
Enunciado nº 18. O capital social da sociedade limitada poderá ser integralizado, no todo ou em parte, com quotas ou ações de outra sociedade, cabendo aos sócios a escolha do critério de avaliação das respectivas participações societárias, diante da responsabilidade solidária pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social, nos termos do art. 1.055, § 1º, do Código Civil. Enunciado 63. O nu-proprietário de quotas ou ações gravadas com usufruto, quando não regulado no respectivo ato institutivo, pode exercer o direito de fiscalização da sociedade.
Enunciado nº 75 Havendo convenção de arbitragem, caso uma das partes tenha a falência decretada: (i) eventual procedimento arbitral já em curso não se suspende e novo procedimento arbitral pode ser iniciado, aplicando-se, em ambos os casos, a regra do art. 6º, § 1º, da Lei n. 11.101/2005; e (ii) o administrador judicial não pode recusar a eficácia da cláusula compromissória, dada a autonomia desta em relação ao contrato.
Enunciado nº 82. A indenização devida ao Representante, prevista no Art. 27, alínea j, da Lei n. 4.886/1965, deve ser apurada com base nas comissões recebidas durante todo o período em que exerceu a representação, afastando-se os efeitos de eventual pagamento a menor, decorrente de prática ilegal ou irregular da Representada reconhecida por decisão judicial ou arbitral transitada em julgado.
Referências
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[1] “Com efeito, não basta que se permita apenas o acesso, é necessário que todos tenham um acesso igualitário, que durante o processo possam isonomicamente demonstrarem e sustentarem suas pretensões. Caso contrário, ainda que franqueado o acesso à parte hipossuficiente e carente de recurso, essa não poderia usufruir plenamente da prestação jurisdicional, pois ver-se-ía limitada diante dos valores cobrados pelo desenvolvimento do processo. E mais, não só a isenção de custas processuais para as propositura e instrução do processo devem ser garantidas, sendo necessário que mesmo a necessidade de depósito ou pagamento de valores para recorrer sejam abrangidos pela gratuidade processual, v.g. nos casos previstos no artigo 488, II do CPC ou nos depósitos recursais do processo do trabalho. Entender de outro modo é aceitar uma discriminação em relação àqueles que se sentissem prejudicados em relação a sentença. ” PORTANOVA, Ruy. Princípios do Processo Civil. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
[2] “A arbitragem, como método heterocompositivo, sempre foi da tradição do direito brasileiro. Por meio dela, as pessoas envolvidas no conflito de interesses escolhem um terceiro, de confiança delas, que recebe por meio de uma convenção, o poder de solucionar o litígio, por meio de sentença arbitral, com eficácia de título executivo judicial, desde que este verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.” RUIZ, Ivan Aparecido. Princípio do acesso justiça. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/201/edicao-1/principio-do-acesso-justica
[3] Lembremo-nos da mediação e conciliação como relevantes meios para superar conflitos no plano da sociedade. Numa síntese, mediação é um processo pacífico de resolução de conflitos em que uma terceira pessoa, imparcial e independente, com a necessária capacitação, facilita o diálogo entre as partes para que melhor entendam o conflito e busquem alcançar soluções criativas e possíveis. A mediação se destina a compor conflitos deflagrados entre partes que estão entrelaçadas por vínculos mais profundos, de meses, anos e até décadas. Nestas contendas há um verdadeiro acúmulo de questões perpendiculares e subjacentes ao conflito, pelo que se requer um tempo maior de discussão e investigação. Este método é utilizado para a resolução de conflitos cujas partes, além do objeto principal da demanda, estão imbricadas em relações subjacentes mais profundas, muitas vezes não verificáveis numa primeira observação. Desse modo, a revelação destas questões, muitas vezes ocultas, só dar-se-á com o desenvolvimento e amadurecimento da discussão no decorrer de um tempo, o que pressupõe o desdobramento do processo de mediação em diversos momentos. Na mediação, diferentemente do que ocorre na conciliação, não se busca apenas a realização do acordo, para pôr fim ao conflito, mas principalmente a satisfação dos contendores. Aqui, o acordo é uma possibilidade, não uma finalidade. O mediador busca fomentar momentos de criatividade, aguçar a imaginação das partes para que estas possam chegar em conjunto ao acordo. Os próprios atores do conflito dirigem a formação e a condução do diálogo, sendo que o cenário da discussão é montado com o auxílio do mediador, ao qual cumpre promover a revelação dos verdadeiros interesses das partes.
[4] Por outro lado, a conciliação, na essência, não se confunde com a mediação. A conciliação é mais célere e, na maioria dos casos, pressupõe uma simples reunião das partes com o conciliador, ao qual interessa, tão somente, a solução do conflito, sem investigar a satisfação das partes. A conciliação será eficaz para compor conflitos de partes que não têm envolvimentos pretéritos, nem terão envolvimentos futuros.
[5] “A Lei 9.307, de 1996, faculta às pessoas que tenham liberdade para contratar solucionar por arbitragem seus conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Esse regime é complementado pelos arts. 851 e 852 do Código Civil, que reafirmam o critério da capacidade de contratar, mas não se referem à disponibilidade. Apenas vedam a arbitragem para a solução de determinados conflitos sem natureza patrimonial.” PEREIRA, Cesar Guimarães. Arbitragem e Administração. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/155/edicao-1/arbitragem-e-administracao
[6] “A equidade se aplica aos métodos heterocompositivos de solução de conflito, pois visa direcionar a tomada de decisão por terceiro ao lhe possibilitar a utilização de conjunto axiológico próprio para a análise dos fatos e provas constantes nas alegações das partes. Miguel Reale reconhece a natureza interpretativa da equidade, no sentido de adequar a regra ao caso concreto por critérios de igualdade e proporcionalidade nas hipóteses em que não é possível identificar o alcance da norma.” OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/49/edicao-1/especificidades-do-processo-arbitral-envolvendo-a-administracao-publica
[7] “Outra peculiaridade da arbitragem que envolve a Administração Pública, refere-se aos critérios de julgamento do conflito pelo juízo arbitral. A sentença arbitral aplicável à Administração Pública não poderá se fundamentar ou expressar preferência por critérios alternativos ao direito. Assim, não pode haver decisões arbitrais tomadas com base na equidade, o que afrontaria o art. 37 da Constituição Federal. A vedação do uso da equidade foi expressamente prevista após a reforma da Lei 9.307/1996 que incluiu o § 3º ao art. 2º para determinar e enfatizar que “a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito.” OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Especificidades do processo arbitral envolvendo a Administração Pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/49/edicao-1/especificidades-do-processo-arbitral-envolvendo-a-administracao-publica
[8] Com relação à equidade “[...] o chamado subterfúgio, na expressão de Agostinho Alvim, nada mais é do que um expediente dogmático que permite encontrar uma solução plausível para o caso concreto, sem negar o dogma. Assim, a equidade, quer no plano da correção da norma, quer no plano da integração das lacunas, não se limita aos casos de jurisdição voluntária, à aplicação de leis trabalhistas, à arbitragem, etc., hipóteses em que existe expressa autorização do legislador para o emprego dela. A ideia de equidade é imprescindível à aplicação de uma ciência prática, tal como a dogmática jurídica moderna, em todos os seus momentos.” SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Lacunas no direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/159/edicao-1/lacunas-no-direito
[9] “Com relação à convenção de arbitragem, entendemos não se tratar de pressuposto processual. Veja que, no CPC/15 não há qualquer alteração em relação à arguição de convenção de arbitragem. Esse ponto foi objeto de muita discussão durante a tramitação do projeto, em que foi criado um incidente específico para a alegação da existência da convenção de arbitragem, procedimento esse, que, na verdade, estava na contramão dos objetivos do novel diploma que é o de simplificar o procedimento com vistas a obtenção da razoável duração do processo. Ora, se a ideia é inserir todas as defesas na contestação para facilitar e acelerar o andamento do feito, não havia fundamento para se criar um incidente extremamente complexo e moroso para a alegação da existência da convenção de arbitragem, a qual pode ser feita no âmbito da contestação. Os § 5º e § 6º do art. 337 estabelecem de forma clara a impossibilidade de reconhecimento de ofício da convenção de arbitragem, bem como a preclusão do direito de alegar a convenção de arbitragem caso não seja alegada na contestação. Nesse caso, a consequência será a aceitação da jurisdição estatal e a renúncia ao juízo arbitral. E o art. 1012, III, prevê que a rejeição da alegação de convenção de arbitragem é objeto de recurso de agravo. Em consequência, em nossa opinião, fica claro que a convenção de arbitragem não pode ser tida como pressuposto processual de validade do processo. Muito menos de existência.” AURELLI, Arlete Inês. Juízo de admissibilidade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/207/edicao-1/juizo-de-admissibilidade
[10] “A decisão de mérito do processo arbitral, denominada sentença arbitral pela Lei 9.307, tem o mesmo efeito da sentença judicial transitada em julgado. Não pode ser revista em relação ao seu mérito e apenas pode ser anulada mediante processo específico, sujeito a curto prazo de decadência, diante de causas legalmente previstas de modo taxativo. O pacto pela submissão à arbitragem não pode ser desfeito pela vontade de apenas uma das partes, sendo oponível à outra e sujeito a cumprimento específico. A menos que ambas as partes acordem o seu desfazimento, é suficiente para afastar a jurisdição do Estado e impor a solução arbitral.” PEREIRA, Cesar Guimarães. Arbitragem e Administração. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/155/edicao-1/arbitragem-e-administracao
[11] “[...] prevê a possibilidade da existência de convenção de arbitragem. A convenção de arbitragem implica impedimento ao exercício da jurisdição estatal. Presente a cláusula e alegada pelo réu, o juiz deverá extinguir o processo e não o remeter ao juízo arbitral. Não é possível a remessa, como se dá nas hipóteses de incompetência absoluta ou relativa, uma vez que se trata de jurisdições diferentes, com requisitos próprios. É por isso que o art. 485, inciso VII, NCPC, prescreve que, havendo convenção de arbitragem e sendo alegada pelo réu, extingue-se o processo, sem julgamento do mérito. Relembre-se de que o art. 337, § 5º, impede o reconhecimento da convenção de arbitragem de ofício, pelo juiz, e o § 6º prevê a prorrogação da competência estatal e a renúncia ao juízo arbitral, em face da ausência de alegação. Isso porque, nesse caso, entende-se que ambos, autor e réu, abriram mão do juízo arbitral: o autor, ao ajuizar a ação perante a justiça comum; o réu, ao não alegar a convenção de arbitragem. E podem fazê-lo, uma vez que se trata de direito disponível. Não cabe ao juiz extinguir o processo diante dessa postura das partes. De outro lado, aceita a jurisdição estatal pelas partes, isso implicará a renúncia ao juízo arbitral. Vale dizer, a cláusula de arbitragem já não poderá ser alegada, em nenhuma outra fase do processo.” OLIVEIRA, Swarai Cervone. Contestação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/178/edicao-1/contestacao
[12] “O tribunal arbitral não exibe competência para executar seus julgados. A atividade executiva é monopólio do Estado. Finda a arbitragem, reza o art. 29, 1.ª parte, da Lei 9.307/1996), por meio da prolação da sentença arbitral, a despeito de o provimento produzir os mesmos efeitos das resoluções judiciais (art. 31 da Lei 9.307/1996). Em princípio, o foro competente, para os fins do art. 516, III, é o do domicílio do réu ou o do lugar de cumprimento da obrigação. Não há motivo algum para executar-se o provimento, necessariamente, no foro em que se processou a arbitragem. Às vezes, tal se deve ao interesse das partes na constituição do órgão arbitral, mas esse interesse desaparece após o término dos trabalhos e a emissão da sentença exequível. Eventualmente, as partes elegem foro para a execução, o que é admissível. Também observará essa regra a execução da tutela provisória concedida pelo tribunal arbitral (art. 22-B, parágrafo único, da Lei 9.307/1996, na redação da Lei 13.129/2015), mediante carta arbitral, guarnecida dos requisitos legais (art. 260, § 3º), e, se for esse o caso, preservado o sigilo instituído no juízo arbitral (art. 189, IV). A sentença estrangeira homologada pelo STJ (art. 515, VIII), e a decisão estrangeira, passado o exequatur pelo STJ (art. 515, IX), quando exigível, executar-se-ão perante juízo federal de primeiro grau, segundo as regras da divisão territorial da Justiça Federal, a teor do art. 109, X, da CF/1988. Idêntica é a competência para executar a “sentença” arbitral estrangeira, ou seja, a decisão proferida fora do território nacional, após homologação do STJ (art. 35 da Lei 9.307/1996). A execução da decisão estrangeira, arbitral ou não, fundar-se-á no provimento do STJ.” ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/196/edicao-1/cumprimento-da-sentenca
[13] “Assim como no caso da execução de sentença estrangeira, da execução dos efeitos civis da sentença penal condenatória transitada em julgado, também a execução da sentença arbitral, por razões de competência jurisdicional, impõe que seja iniciado um processo autônomo de execução, e não, propriamente, um cumprimento de sentença formalmente falando. Enfim, cumprir-se-á a sentença arbitral por processo de execução autônomo, mas usando as regras do cumprimento de sentença naquilo que for cabível. Embora se tenha a formação de um processo autônomo de execução, com citação do executado, de resto mantem-se a mesma disciplina de um cumprimento de sentença, respeitada a modalidade de obrigação e respectivo procedimento a ser adotado. Da mesma forma, é possível ao executado impugnar o cumprimento de sentença arbitral valendo-se de todos os fundamentos do § 1º do art. 525 do CPC e não apenas as hipóteses de declaração de nulidade da sentença arbitral previstas no art. 32 da referida lei. É que o art. 33 da Lei 9.307 determina que “a parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei”, e que uma dessas formas de obter a declaração de nulidade da sentença arbitral seria a impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, tal como diz o § 3º do art. 525.” RODRIGUES, Marcelo Abelha. Impugnação ao cumprimento de sentença. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/205/edicao-1/impugnacao-ao-cumprimento-de-sentenca
[14] “Assim, instituída judicialmente a arbitragem, mesmo que haja apelação, deverá o árbitro desde logo dar início à sua atividade. Sendo provida a apelação, desconstituir-se-á o tribunal arbitral, resolvendo-se em perdas e danos eventuais prejuízos causados ao apelante vencedor com as atividades do árbitro. Ademais, como lembra Aprigliano, trata-se de uma situação em que os prejuízos eventualmente advindos do cumprimento imediato da sentença não são elevados. Com efeito, a mera sujeição da parte à arbitragem, em si, não acarreta danos. De todo modo, a reforma da sentença determina o retorno da situação ao estado anterior.” CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Apelação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/180/edicao-1/apelacao
[15] Com relação ao agravo de instrumento “[...] embora a decisão do magistrado de que não é competente para conhecer e decidir determinada demanda não conste do rol do art. 1.015, do CPC, por se tratar de questão que versa sobre o tema competência pode ser aplicado extensivamente o inciso III do mencionado receito, que também trata de regra relativa à competência, mas em sede de arbitragem.” OLIVEIRA NETO, Olavo de. Conexão e continência. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/179/edicao-1/conexao-e-continencia
[16] “Acresça-se que normas regulatórias obrigam, em certas hipóteses, a constituição de sociedade em bases diferenciadas e destinadas ao atendimento de certas regras setoriais, que exigem, por exemplo, objeto social delimitado e específico, bem como cláusulas estatutárias complementares, que constem do próprio ato constitutivo. Esse é o caso das “sociedades de propósito específico” elegíveis para investimento por entidades fechadas de previdência complementar. Seu ato constitutivo deve observar as regras da Resolução nº 3.792/2009, editada pelo Conselho Monetário Nacional, a saber:[...] (vii) adesão à câmara de arbitragem para resolução de conflitos societários [...]” MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/255/edicao-1/sociedade-controladora-e-controlada
[17] “Segundo o art. 15 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), o acionista controlador da estatal responderá por abuso de poder nos termos da lei das Sociedade Anônimas, sendo que a ação de reparação pode ser proposta pela sociedade, pelo terceiro prejudicado ou pelos demais sócios, independentemente de autorização da Assembleia-Geral dos acionistas. Tal ação prescreverá em seis anos, contados da prática do ato abusivo. O Código de Conduta e Integridade, por sua vez, será elaborado e divulgado, devendo dispor sobre: (1) princípios, valores e missão da estatal, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude; (2) instâncias internas responsáveis por sua atualização e aplicação; (3) canal de denúncias que possibilite o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento desse código, bem como das demais normas internas éticas e obrigacionais; (4) mecanismos de proteção que impeçam qualquer espécie de retaliação a pessoa que utilize o canal de denúncias; (5) sanções aplicáveis em caso de violação às regras do código; e (6) previsão de treinamento periódico, no mínimo anual, e sobre a política de gestão de riscos, a administradores. É facultado pela lei, regulamentada pelo Decreto, o uso de arbitragem para solucionar as divergências entre acionistas e sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.” NOHARA, Irene Patrícia. Fiscalização das empresas estatais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/116/edicao-1/fiscalizacao-das-empresas-estatais
[18] “[...] um dos segredos do sucesso da vida empresarial consiste na manutenção de uma boa relação entre os sócios que conjuntamente se esforçam para o desenvolvimento dos interesses comuns da sociedade. Entretanto, momentos de crise, sejam eles impulsionados por fatores econômicos externos e alheios ao controle da empresa ou, simplesmente, em razão da inerência do risco negocial, podem afetar essa boa relação entre os sócios, causando conflitos e nefastas decorrências para a empresa. A quebra da harmonia societária, a rigor, leva à resolução da sociedade, que pode ocorrer pela via judicial, por arbitragem, ou, ainda, através de decisões internas da sociedade, tomadas pela maioria dos sócios. Enquanto a primeira ou segunda vias acarretam todos os ônus de um processo, a terceira é a que permite uma solução mais abreviada e que oferece maior segurança jurídica, até porque, caso não seja cumprida, facilitará seu conhecimento pelo Poder Judiciário ou por um Painel Arbitral, caso assim esteja acertado pelas partes.” ROVAI, Armando Luiz. Registro público de empresas. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/232/edicao-1/registro-publico-de-empresas
[19] Ao destacar a importância da arbitragem na superação dos conflitos societários Arnold Wald disse o seguinte: “O fim do século XX e o início do século XXI deram novo impulso ao direito societário, que adquiriu maior flexibilidade, ocorrendo a chamada contratualização progressiva do direito empresarial. Novas fórmulas societárias foram criadas, antigas estruturas foram reformuladas e os modelos de joint ventures foram sendo multiplicados.” WALD, Arnold. A arbitragem nos conflitos societários. Tratado de Direito Comercial. Fabio Ulhoa Coelho (coord.), volume 4: Relações Societárias e Mercado de Capitais. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 150.
[20] “No que se refere às sociedades limitadas, a Instrução Normativa 38 do Departamento de Registro Empresarial e Integração - DREI instituiu o Manual de Registro da Sociedade Limitada (Anexo 2), no qual foi prevista a possibilidade de arquivamento perante a Junta Comercial de acordo de sócios nesse tipo societário. As ocorrências em assembleia são relevantes para a vida societária e devem, em regra, ser tornadas públicas. Além disso, essas ocorrências podem vir a ser discutidas perante autoridades jurisdicionais, seja em arbitragem ou na justiça estatal, e para que a prova processual seja possível é indispensável a existência de documentos escritos válidos relatando o ocorrido.” NUNES, Marcelo Guedes. Assembleia de sócios. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/251/edicao-1/assembleia-de-socios
