A 2a. Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que não é possível reconhecer prequestionamento implícito com base em mera recomendação internacional. Por isso, o colegiado não conheceu do recurso em que a Fazenda Nacional discutia o não recolhimento, por uma empresa brasileira, do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre valores remetidos a empresas sediadas no exterior.
O recurso teve origem em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a tributação relacionada a pagamentos feitos a empresas de países com os quais o Brasil celebrou tratados para evitar a dupla tributação.
De acordo com a impetrante, a retenção do imposto seria indevida, tendo em vista que caberia àqueles países exercer a tributação dos serviços prestados, uma vez que as disposições dos tratados internacionais prevaleceriam sobre as leis ordinárias internas. A empresa ressaltou ainda que não houve transferência de tecnologia – o que afastaria a aplicação dos artigos 708 e 710 do Decreto 3.000/1999.
Royalties
Em primeira instância, o pedido foi parcialmente concedido para afastar a incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF). No recurso de apelação, a Fazenda Nacional afirmou que as remessas destinadas ao exterior pela empresa brasileira equiparavam-se a royalties, sendo passíveis de tributação, conforme previsto no artigo 12 da Convenção Modelo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), ao rejeitar o recurso de apelação, não acolheu o argumento de que os valores remetidos se enquadrariam no conceito de royalties, tendo em vista que não houve transferência de tecnologia.
Contra a decisão, a Fazenda Nacional entrou com recurso no Superior Tribunal de Justiça. O relator na Segunda Turma, ministro Herman Benjamin, verificou que o TRF3 não emitiu juízo de valor sobre as normas legais apontadas como violadas pela recorrente, frustrando desta forma a exigência do prequestionamento prevista na Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal (STF).
De acordo com o relator, o TRF3 mencionou o artigo 12 da Convenção Modelo da OCDE para concluir que, não envolvendo transferência de tecnologia, os pagamentos ao exterior não se enquadram no conceito de royalties. Para o ministro Herman Benjamin, em análise superficial, isso poderia induzir ao reconhecimento de prequestionamento implícito da matéria.
Soft law
"A ausência de indicação expressa do dispositivo legal violado não é, por si só, motivo para deixar de conhecer da matéria. No entanto, o presente caso possui uma peculiaridade: a referência ao artigo 12 da Convenção Modelo da OCDE, instrumento de soft law por excelência, não é suficiente à configuração do prequestionamento", destacou.
Segundo o ministro, a menção à abstrata Convenção Modelo da OCDE – que não possui, por si mesma, validade e eficácia no direito interno – não é suficiente à configuração do prequestionamento, mesmo que em sua forma implícita. "Apenas a apreciação das concretas convenções firmadas com base em tal modelo e internalizadas no ordenamento jurídico nacional – essas, sim, normas jurídicas aptas a produzir efeitos no país – supriria o requisito para conhecimento do apelo nobre", afirmou.
Ao não conhecer do recurso, Herman Benjamin lembrou a relevância interpretativa dos princípios e das normas do direito público internacional, no entanto, destacou que não é possível o reconhecimento do prequestionamento implícito baseado em mera recomendação internacional, que não se enquadra no conceito de lei federal para fins de interposição de recurso especial no Superior Tribunal de Justiça.
