Comentários preliminares sobre o CPC/2015

“Sempre levei a sério o direito processual. É o ramo das leis mais rente à vida”. (Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Prólogo aos Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, Rio de Janeiro: Forense,1974, p. XV).

Modelo de Procuração - Novo Código de Processo Civil NCPC
Créditos: djedzura / iStock

Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, em sua obra O Projeto de CPC, Crítica e propostas, o Código representa um esforço infraconstitucional para reforçar o direito de ação como sendo um direito ao processo justo, e mais especificamente, como um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos. Importante lembrar que o direito de ação também engloba o direito de defesa.

O CPC somente deve ser encarado como concretização dos direitos fundamentais processuais civis previstos constitucionalmente. Portanto, o processo civil deve ser interpretação de acordo com os valores ditados nas normas constitucionais.

A própria acepção do Estado Constitucional se traduz num Estado Democrático de Direito onde se ressaltam as três premissas basilares, a saber: o direito processual civil construído à base dos princípios da segurança jurídica, da igualdade de todos perante o Direito e do direito à participação no processo.

O processo justo implica sob o ângulo procedimental o direito à tutela jurisdicional adequada efetiva e tempestiva, ao juiz natural, à igualdade e paridade de armas, ao contraditório[1], à ampla defesa, à prova, a publicidade do processo, à motivação das decisões judiciais, à confiança nos atos do Estado e à assistência jurídica integral aos menos favorecidos.

A cultura jurídica contemporânea reafirma a necessidade de se encarar a legislação infraconstitucional como desdobramento da Constituição e de interpretá-la conforme os direitos fundamentais processuais civis (vide no CPC artigos 3,4,5,6,7,9,10 e 11).

É essencial ao Estado de Direito (constitucional[2] em sua essência) a segurança jurídico que requer ordem jurídica, certa estável e confiável na qual o cidadão poderá orientar suas condutas. Nem que seja por realização coativa.

É a segurança jurídica que realmente legitima a proteção à coisa julgada, a adoção do sistema de precedentes vinculativos no direito pátrio e a adoção de forma pra realização dos atos processuais.

É importante ressaltar ainda que só pode ser inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, ou fundado em aplicação de lei ou ato normativo tidos pelo STF como incompatíveis com a Constituição Federal vigente.

Convém ressaltar que inconstitucionalidade[3] não se confunde com incompatibilidade constitucional. Há, pois, a inconstitucionalidade por ação e por omissão. A primeira se apresenta por meio de conduta positiva do Poder Público. Ocorre com a edição de uma lei ou resolução, por exemplo, que afrontem a sistemática constitucional vigente.

Já a segunda advém, por sua vez, de abstenção. Quando o Poder Público, no momento em que deveria agir, silencia. Ocorre em face de normas de eficácia limitada, ou seja, aquelas cuja força normativa depende da edição de ato infraconstitucional. E, para sanar tal inconstitucionalidade há a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Também há a inconstitucionalidade material que se apresenta como violação ao conteúdo constitucional. É o caso de norma que permitisse a exploração do trabalho em condições próximas à degradante seria materialmente inconstitucional por afronta ao conteúdo de um dos fundamentos da República, qual seja o valor social do trabalho. Tal inconstitucionalidade persistiria mesmo que a norma seguisse todas as etapas formais do processo legislativo.

Já a inconstitucionalidade formal se configura quando algum dos requisitos procedimentais na elaboração normativa não fora observado, seja a competência para disciplinar a matéria, seja o quórum específico, ou mesmo um pressuposto objetivo para editar o ato normativo.

Há ainda a inconstitucionalidade originária e superveniente. Dá-se mediante a análise de duas normas, a saber: uma, a constitucional, chamada de parâmetro, a outra, a infraconstitucional chamada de objeto. Analisa-se, portanto, a constitucionalidade da norma-objeto de acordo com a norma-parâmetro vigente. por exemplo: uma lei editada em 1985 deve ter sua constitucionalidade aferida segundo a ordem constitucional brasileira de 1967.

O STF não reconhece a existência da inconstitucionalidade superveniente. Cogita-se em recepção ou não da norma infraconstitucional pela Constituição vigente, uma vez que não seria adequado analisar uma norma produzida segundo um parâmetro de acordo com um novo, perfazendo uma espécie de anacronismo.

Se ao tempo da formação da coisa julgada já existia formada jurisprudência no STF sobre o assunto. Tal é a interpretação prevista no artigo 475-, §1º e art. 741, parágrafo único do CPC/1973.

Prestou destaque Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero ao Projeto do CPC de 2015 ao papel da jurisprudência na promoção da supremacia do Direito no Estado Constitucional brasileiro.

Os artigos 285, IV,317, I e III, 847 e 853, incisos III e IV do CPC/1973 disciplinou parcamente e com redação dúbia o uso dos precedentes. É a igualdade de todos perante o Direito que reforça a necessidade de um sistema de precedentes vinculantes.

Ofende ao bom senso a existência de decisões judiciais que insistem tratar de forma diferente pessoas e causas que se encontram na mesma situação. Há a imperiosa necessidade de o processo civil render homenagem à verossimilhança das alegações de uma das partes como critério de distribuição do ônus do tempo no processo, há de se instituir cláusulas gerais para dinamização do ônus da prova e garantir a assistência jurídica integral ao menos favorecidos economicamente.

A manifestação da confiança legítima da igualdade tem como objetivo acelerar e racionalizar o trabalho do Poder Judiciário[4], o projeto do CPC prevê o incidente de resolução de demandas repetitivas.

É bom frisar que os processos repetitivos não desaparecem pelo simples ato de existir a decisão uniforme para a controvérsia neles vertidas. Cada litigante continuará com o seu processo individual que certamente terá o mesmíssimo lugar que ocupava dentro da estrutura do Poder Judiciário.

A grande diferença reside na maior previsibilidade do resultado do julgamento. Outra ênfase fundamental deve ser feita para o direito à participação no processo, principalmente na formação do convencimento judicial.

O juiz não é só quem declara volontà concreta dela lege, e a democracia garante aos litigantes a possibilidade de as partes influenciarem diretamente a outorga e reconstrução do sentido normativo nos textos jurídicos do Direito não legislado no processo.

É recorrente o brocardo latino no âmbito processual civil brasileiro contemporâneo o iura novit curia. Tal constatação é tida por meio de pesquisa da expressa na base de jurisprudência do STJ e STF. Apresentando as duas formas de aforismo: iura novit curia e jura novit curia, pois mais de 3.172 julgados no âmbito do STJ que explicitamente invocam o brocardo. E, no STF registram-se cerca de mais de 643 julgados.

O axioma de que o juiz conhece o direito, pode traduzir a noção de que o julgador conhece o ordenamento jurídico, e, assim,  não necessita que se lhe seja provada a vigência da norma jurídica invocada pelas partes para solução do litígio, quanto pode significar que, conhecendo o direito, ao juiz toca a tarefa de aplicá-lo aos fatos narrados pelas partes, dispondo, portanto, soberanamente sobre a qualificação jurídica da causa.

Nesse derradeiro sentido, olhando para a organização e divisão de tarefas entre juízes e partes ao interno do processo. Para o seu formalismo, às partes caberia dispor sobre os fatos da causa e narrá-los para o julgador, que estaria então encarregado de manejar o direito, aplicando-o aos fatos narrados da maneira como melhor entender, oferecer a solução jurídica para a controvérsia.

A vinculação ou não do juiz à qualificação jurídica delineada pelo autor em função dos fatos aportados para amparar as pretensões e alegações da demanda.

Destaca-se, sem dúvida, o direito fundamental ao contraditório. Elio Fazzalari definiu o processo como procedimento em contraditório. Fazzalari é marco teórico nas concepções do objeto de estudo. O contraditório, nesses termos, é verificado na equiparação de poderes entre os interessados processuais, de modo que, o provimento final expedido pelo Estado-Juiz será válido somente se o conjunto normativo processual estiver regular com a garantia fundamental.

O estudo da teoria fazzalariana requer alguns esclarecimentos quanto a apreensão própria do autor no que pertine ao direito, à norma jurídica e à jurisprudência. Inicialmente, quanto ao direito, observa-se tratar da realização de uma ordem de convivência. Revelar-se-ia por meio de condutas na vida social, de modo que, pode se exprimir através de experiência jurídica em sentido objetivo, destacando a qualidade dinâmica do direito, ou mesmo em ordenamento jurídico, considerando-se o resultado.

A teoria processualista de Fazzalari inicialmente preocupa-se em distinguir a qualificação das normas processuais de que se ocupa. Questiona-se claramente a divisão entre norma de direito público e norma de direito privado. Tal distinção já não se mantém hoje, todas as normas são públicas, visto que se originam do Estado por meio de seus órgãos, especialmente o Poder Legislativo.

A soberania conferida ao Estado retira do homem parcela da liberdade que lhe é nata, no que concerne à imposição e exigência pessoal daquilo que considera direito subjetivo, transferindo para o Estado a guarda, tutela e reconhecimento de seus direitos quando contrariados, bem como a imposição de respeito aos mesmos, por meios do ius imperie.

Não só quando o exercício de determinado direito subjetivo é contrariado, mas também para o exercício de alguns outros, mesmo que não negados ou ameaçados, o Estado deve intervir, pois assim estabeleceu em sua origem por meio da Constituição, é o que se costumas chamar de jurisdição voluntária.

Fazzalari limita seu objeto aos processos contemplados e regulados pelo ordenamento estatal, excluindo o juízo arbitral. Entendimento contra o qual, manifesta-se discordância, em virtude do quanto acima relacionado, bem como de o juízo arbitral receber tratamento estatal no Brasil.

Há o reconhecimento de que o processo se revela também fora e independente do ordenamento do Estado, referindo-se à configuração de processo enquanto procedimento em contraditório para o fim de um provimento.

O doutrinador italiano igualmente sublinha a atuação dos órgãos transnacionais derivados de diversas leges mercatoriae, repercutindo em decisões para além do Estado, definidos por fatores econômicos não especialmente distintos conquanto extra ao ius imperie estatal, como é o caso da Corte Internacional de Justiça. Os quais, embora não sejam objeto desse estudo, guardam respeito ao “due process of law”, que verbera na garantia do contraditório, elemento principal caracterizador do “processo” em sua teoria.

Abordando a diferenciação, Fazzalari concluiu que “a norma é o barro de nosso trabalho de ceramistas”, excluído do estudo todas as normas não jurídicas, isto é, aquelas que não imponham a vinculação e que não sejam exclusivas do Estado.

Quanto à jurisprudência, tem-se que é a atividade desenvolvida pelos juristas nas etapas de procedimento de fixação e aplicação das normas, desenvolvendo-se nos planos da escolha da norma relacionada ao contexto histórico, ao reconhecimento, identificação, interpretação e criação da norma.

A identificação da norma se dá por etapas: escolha e elucidação do conteúdo singular da norma; extração do conteúdo das formas; e, teste do conteúdo. No que toca aos conteúdos, destaca-se, dependendo do ordenamento que integre a norma, a diversidade de interpretações, e a mutação delas, com validade quanto ao conteúdo. Cumpre ressaltar o aspecto histórico na extração do conteúdo, visto que a interpretação humana, independente do contexto, é histórica e relativa.

A importância da conceituação da norma em virtude de o procedimento apresentar-se como uma sequência de normas, atos e posições subjetivas, por meio da qual a norma anterior, valorada como lícita ou devida, juntamente com a conduta, desencadeia outras normas e condutas, de modo que aquela representa o pressuposto desta; culminando, ao final, no ato conclusivo. Fazzalari apresenta o procedimento como uma sequência de normas valoradas, geradoras de condutas em busca de um ato final. Nesse momento, o doutrinador não estabelece a situação das partes face à norma, ao revés, em qualquer situação se tem procedimento.

O doutrinador italiano assim exemplifica:

     “[…]a verdade não é que o contrato de doação produza, como efeito próprio, o dever do doador de entregar; mas sim que a lei—na sequência em discurso, e precisamente mediante a segunda norma— ata o ‘dever de entregar’ ao pressuposto (se queira à ‘fatispécie’) de que se constitui a doação.” In: FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Trad. 8ª ed. Elaine Nassif. 1ª ed. Campinas/SP: Bookseller Editora e Distribuidora, 2006.

Em verdade, sob muitos aspectos a teoria de Fazzalari muito se aproxima da filosofia de Sartre ao defender a impossibilidade de se excluir o homem de seu contexto histórico.

In litteris: “Tanto mais facilmente quanto dispõe de uma filosofia, de um ponto de vista, de uma base teórica de interpretação e de totalização, ele se imporá abordá-los num espírito de empirismo absoluto e os deixará desenvolver-se, entregar por si próprios o seu sentido imediato, na intenção de aprender e não de reencontrar. É neste livre desenvolvimento que se encontram as condições e o primeiro esboço de uma situação do objeto em relação ao conjunto social e de sua totalização, no interior do processo histórico”. (In: SARTRE, Jean-Paul. Questão de Método. Traduções de Rita Correia Guedes; Luiz Roberto Salinas Forte, Bento Prado Júnio. 3. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, p.194).

Reafirma o Projeto do CPC de 2015 que o juiz não proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta previamente ouvida, salvo se tratar de medida de urgência ou concedida para evitar o perecimento de direito (artigo 9º) haverá que dar oportunidade dada às partes de se manifestar ainda sobre a matéria sobre a qual tenha se decidir de ofício.

Por causa do direito fundamental ao contraditório deve-se dar uma nova leitura aos aforismos. Da mihi factum, dabo tibo ius e iura novit curia. O direito ao diálogo torna o processo civil mais pautado na colaboração que no antagonismo das partes.

O juiz deve compreender a legislação conforme a Constituição e atender aos fins sociais a que esta se dirige, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade que tanto servem para aplicação do direito material como do direito processual.

A ação não mais em sua versão estática secular no Código Buzaid reflete-se por ser um direito ao processo e ao julgamento de mérito. O direito ao processo justo que respeite o mínimo de direitos fundamentais do processo que o balizem.

Ganha então o direito de ação a perspectiva dinâmica com a promoção da liberdade das partes e o ao princípio da demanda (autonomia privada). A promoção da liberdade e da autonomia privada no processo é confiada ao princípio da demanda caracterizado nemo iudex sine actore, onde a regra no processo civil é que ne procedat iudex officio.

Convém estabelecer qual porção da realidade a ser examinada pelo órgão jurisdicional no processo iudex debet iuxta allegata partium. Merecida alusão mereceu o Projeto do CPC de 2015 conforme os artigos 2,100, 472 e 474 e explicitando que de modo nenhum a coisa julgada pode atingir causas de pedir alheias ao mérito (artigo 489).

Mas há evidente inconstitucionalidade[5] por afrontar o direito fundamental de ação ao enunciar que “ausência de embargos obsta à propositura de ação autônoma do devedor contra o credor para discutir o crédito” (art. 839, §2º CPC).

Em verdade é vedado o acesso à jurisdição. Cabe ressaltar que o diploma legal processual vigente não traz disposição nesse sentido. É essencial ao direito de ação a realização de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Há vedação constitucional na imensa maioria dos casos concretos o uso da força para a resolução das crises (seja na realização do direito material) o que pode comprometer a efetividade e a tempestividade dos direitos.

A adequação da tutela jurisdicional pode ser considerada tanto pelo legislador infraconstitucional, bem como pelo órgão jurisdicional e, tendo em vista a existência de controle difuso de constitucionalidade[6] (judicial review)[7].

Quanto ao controle difuso ou concreto que é exercido por qualquer juiz ou tribunal, todas as esferas normativas (leis ou atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais) estão sujeitas a este controle respeitada a competência do órgão jurisdicional, evidentemente. Também conhecido como controle por via de exceção, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição vigente.

Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito.

Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato normativo, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato normativo ou lei permanece válido no que se refere à sua força obrigatória com relação à terceiros.

Não só o CPC deve prover o sistema de adequação do processo. A moldura infraconstitucional deverá legitimar o diálogo com as partes, atualizando o programa da norma.

As cláusulas gerais processuais impõem a tarefa ao juiz de suprir, desde que com escrita aplicação de postulados normativos aplicativos, eventuais omissões inconstitucionais na realização de uma tutela jurisdicional idônea à tutela dos direitos.

O Projeto do CPC de 2015 consigna em boa hora a possibilidade de adaptação concreta do procedimento às necessidades da causa. O artigo 107, V do diploma legal refere “que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste CPC, incumbindo-lhe: V – adequar as bases e atos processuais às especificações do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela de bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e ampla defesa”,

Referências

CARVALHO, Carliane De Oliveira. O Processo enquanto procedimento em contraditório e o Acesso à Justiça. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=db4195f88b8dae85  Acesso em 03.01.2021.

DE CARVALHO, Márcia Haydêe Porto; SILVA, Júlio Cesar Souza. O STF em sede de controle de constitucionalidade: justificação e legitimidade de suas decisões em um contexto de revisão da Teoria da Separação dos Poderes. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDConsInter_n.97.08_1.PDF   Acesso em 03.03.2021

DOMIT, Otávio Augusto Dal Molin. IURA NOVIT CURIA O juiz e a qualificação jurídica da demanda no processo civil brasileiro. Disponível em: https://lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/211739/000937276.pdf?sequence=1&isAllowed=y  Acesso em 03.01.2021.

FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Trad. 8ª ed. Elaine Nassif. 1ª ed. Campinas/SP: Bookseller Editora e Distribuidora, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

ONODERA, Marcus Vinicius Kiyoshi. A influência da American Judicial Review no Brasil, Japão e Alemanha: reflexões e perspectivas sobre papel atual do Judiciário. Disponível em: https://www.tjsp.jus.br/download/EPM/Publicacoes/ObrasJuridicas/i%204.pdf?d=636680440128651243  Acesso em 02.01.2021.

PEREIRA, Robson Sete em cada dez leis analisadas pelo STF são inconstitucionais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-24/sete-cada-dez-leis-analisadas-stf-sao-inconstitucionais  Acesso em 03.01.2021

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Prólogo aos Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1974.

SARTRE, Jean-Paul. Questão de Método. Traduções de Rita Correia Guedes; Luiz Roberto Salinas Forte, Bento Prado Júnio. 3. ed. São Paulo: Nova Cultural, 1987, p.194).

WESTON, Monica. O Estado constitucional, o Estado que se justifica: Uma análise do princípio da motivação como método de legitimação da sentença judicial no processo civil. Disponível em: https://processualistas.jusbrasil.com.br/artigos/574587455/o-estado-constitucional-o-estado-que-se-justifica  Acesso em 04.1.2021.

Notas de fim

[1] O elemento do contraditório uma vez garantido em paridade entre o interessado e contra-interessado por intermédio da teoria fazzalariana, também é elemento imprescindível no novo processo de controle difuso de constitucionalidade, visto que a maior equiparação entre autor e contraditor verificada na objetivação reflete no acesso à justiça, ao passo que a influência experimentada pelo cidadão brasileiro quanto ao processo difuso de constitucionalidade, agora, mostra-se como atuação individual mais equilibrada contra o Estado, que resguarda a norma.

[2] Em um Estado Constitucional de Direito, têm-se como exigência fundamental que os casos submetidos a Juízo sejam julgados com base em fatos provados e com aplicação imparcial do direito vigente; e, para que se possa controlar se as coisas caminharam efetivamente dessa forma, é necessário que o juiz exponha qual o juízo lógico que percorreu para chegar a decisão a que chegou. In: WESTON, Monica. O Estado constitucional, o Estado que se justifica: Uma análise do princípio da motivação como método de legitimação da sentença judicial no processo civil. Disponível em: https://processualistas.jusbrasil.com.br/artigos/574587455/o-estado-constitucional-o-estado-que-se-justifica Acesso em 04.1.2021).

[3] Em 2013, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) julgou como inconstitucional 36 leis aprovadas pela Câmara Legislativa do Distrito Federal (CLDF). Um exemplo foi a lei que obriga a utilização de coletes infláveis de airbags para motociclista. O objetivo da lei é garantir segurança no trânsito do Distrito Federal. De acordo com a proposta, as empresas que utilizam motocicletas como veículos seriam obrigadas a disponibilizar os coletes e, caso não cobrassem, teriam que pagar uma multa de R$ 500. A lei distrital 4.963/2012, que permitia o porte de arma de fogo pelos agentes de atividades penitenciárias fora do horário de serviço, foi outra considerada inconstitucional pelo TJDFT. O estatuto do desarmamento, de 2006, retirou a possibilidade de agentes penitenciários usarem arma de fogo fora do ambiente de trabalho.

[4] Um dos principais argumentos usados pelos constitucionalistas para provar a existência dessa “modernização” da teoria clássica da tripartição são as “funções atípicas”, competências que os poderes nos Estados contemporâneos desempenham em seus papéis constitucionais, 6 as quais destoariam do modelo clássico. A Constituição brasileira de 1988, por exemplo, dá ao executivo algumas competências legislativas (como a medida provisória). Vale contestar se essas funções atípicas são adições recentes ou não. Ensina Manoel Gonçalves que “o próprio Montesquieu abria exceção ao princípio da separação ao admitir a intervenção do chefe de Estado, pelo veto, no processo legislativo”. A crítica às funções atípicas dos Estados modernos como “destoantes da teoria” é facilmente descartada quando reconhecemos que desde o seu nascimento a teoria da tripartição já guardava em si essas intromissões mútuas. Montesquieu, o grande precursor da teoria, já considerava os poderes dessa forma. Logo, podemos considerar que os papéis contemporâneos dos poderes estatais não representam uma ofensa qualitativa à teoria, mas, sim, quantitativa. Se no Estado Liberal essas intromissões eram pouco expressivas e não despertavam críticas quanto à legitimidade, hoje, tendo em vista a ascensão do Estado Social e um papel do Judiciário cada vez mais participativo na esfera geral de poder (ofensa quantitativa à teoria clássica), essas intromissões, muitas das vezes, recebem o status de ameaças à separação dos poderes. In: DE CARVALHO, Márcia Haydêe Porto; SILVA, Júlio Cesar Souza. O STF em sede de controle de constitucionalidade: justificação e legitimidade de suas decisões em um contexto de revisão da Teoria da Separação dos Poderes. Disponível em: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDConsInter_n.97.08_1.PDF  Acesso em 03.03.2021).

[5]  Vide: PEREIRA, Robson Sete em cada dez leis analisadas pelo STF são inconstitucionais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-24/sete-cada-dez-leis-analisadas-stf-sao-inconstitucionais  Acesso em 03.01.2021

[6] Controle de constitucionalidade difuso é uma das espécies de controle de constitucionalidade realizadas pelo poder judiciário. Define-se como um poder-dever. O controle de constitucionalidade difuso foi previsto em leis federais após a proclamação da República em 1891. Quanto aos efeitos: Inter Partes, ou seja, o controle difuso só produz efeito entre as partes do processo (autor e réu). Transcendência dos Motivos Determinantes: o STF pode ampliar o efeito inter partes para erga omnes (válido para todos em todo Brasil), sendo que para isto é necessário que a decisão seja enviada ao Senado, que irá, através de ato discricionário, suspender a execução da lei (CF/1988 52, X). Ex tunc (retroatividade da lei): do ponto de vista temporal, tem efeitos Ex Tunc, ou seja, retroage no tempo desde a data da publicação da lei ou ato normativo inconstitucional. Excepcionalmente, porém com base nos princípios da segurança jurídica e boa-fé poderá a declaração conter efeitos Ex Nunc, ou seja, não retroativos, desde que razões de ordem social ou pública exijam.

[7] Concluiu José Afonso da Silva, o controle jurisdicional, generalizado atualmente com a expressão judicial review, nada mais é do que a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem. É fato que a Common Law norte-americana e a Civil Law brasileira têm, gradativamente, apresentado significativos pontos de convergência. O primeiro grande momento de influência da Constituição norte-americana de 1787, no Brasil, veio com a Constituição da República de 1891. Com propriedade, o ilustre Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira indica que, a partir daí, o Brasil abandonou as origens latinas e adotou o modelo americano de controle de constitucionalidade.

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