Nesta breve exposição trataremos do momento adequado para a efetuação de compensações aptas a serem utilizadas como fundamento de defesa nos embargos à execução fiscal.
Após a garantia da execução executado poderá oferecer embargos, no prazo de trinta dias.[1] O prazo será contado a partir do depósito, da juntada da prova da garantia da execução ou da intimação da penhora.
Como se vê, a existência de garantia prévia é condição indispensável à apresentação dos embargos do executado. Assim, os embargos não serão admitidos antes que haja a correspondente segurança do juízo.
No que diz respeito ao conteúdo da defesa, o executado poderá alegar todas as questões capazes expressar resistência à pretensão executiva da Fazenda Pública. Nos estritos termos da Lei de Execução Fiscal (LEF), nos embargos pode ser alegada “toda a matéria útil à defesa”. Também será admitido requerimento para produção de provas, juntada de documentos e indicação de rol de testemunhas. Essas alegações e requerimentos devem ser feitas no prazo para oferta dos embargos (trinta dias). Quanto ao número de testemunhas, o executado poderá arrolar até três, admitindo-se que o juiz autorize a oitiva de até seis testemunhas, caso entenda necessário.
Não obstante a permissão legal sobre o conteúdo da matéria de defesa nos embargos, a Lei de Execução Fiscal veda expressamente a apresentação de reconvenção e ou alegação de compensação, conforme se depreende do art. 16, §3º da LEF. A vedação legal, contudo, não abrange a apresentação de defesa fundada em eventual compensação já realizada antes da propositura da demanda executiva, reconhecida antecipadamente em procedimento administrativo ou judicial. Nestes casos, as compensações anteriormente consolidadas podem ser apresentadas como matéria de defesa do executado nos embargos. Essa é a interpretação adequada do aludido dispositivo.
Ainda sobre as matérias questionáveis nos embargos, cumpre lembrar que as alegações de incompetência ou de impedimentos devem ser apresentadas preliminarmente para serem processadas e julgadas conjuntamente com o mérito dos embargos.
Seguindo o procedimento, recebidos os embargos, a Fazenda será intimada para os impugnar, no prazo de trinta dias. Após, se for o caso, será designada audiência de instrução e julgamento. Destaque-se que não se realizará audiência se os embargos versarem sobre matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental. Nessas hipóteses a sentença deverá ser proferida no prazo de trinta dias.[2]
Entende-se, pelo que foi visto, que é correto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos embargos à execução fiscal, as compensações efetuadas pelo executado podem servir como fundamento de defesa. A Corte, a propósito da controvérsia, contudo, ponderou que essa possibilidade só existiria se as compensações, reconhecidas administrativa ou judicialmente, fossem realizadas antes da propositura da demanda executiva. Nesta hipótese ficaria afastada a proibição contida no art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980. Trata-se posicionamento definido em julgamento realizado sob o rito do art. 543-C do CPC de 1973 (Tema 294).
Essa orientação consta do seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CARACTERIZADA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA ALEGADA COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE APENAS PARA COMPENSAÇÕES PRETÉRITAS HOMOLOGADAS ADMINISTRATIVAMENTE. TODAVIA, NÃO É POSSÍVEL CONTESTAR O INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DIANTE DO ÓBICE DO ART. 16, § 3o. DA LEI 6.830/1980. AGRAVO INTERNO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- Não restou configurada a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973, porquanto o Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese. Afasta-se, assim, a alegada omissão ou negativa de prestação jurisdicional tão somente pelo fato de o acórdão recorrido ter decidido em sentido contrário à pretensão da parte.
- Esta Corte Superior, sob o rito do art. 543-C do Código Buzaid, firmou a compreensão de que a compensação efetuada pelo contribuinte, antes do ajuizamento do feito executivo, pode figurar como fundamento de defesa dos Embargos à Execução Fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA, máxime quando, à época da compensação, restaram atendidos os requisitos da existência de crédito tributário compensável, da configuração do indébito tributário e da existência de lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário (REsp. 1.008.343/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1o.2.2010).
- Interpretando o julgado supramencionado, ambas as Turmas integrantes da 1a. Seção deste Sodalício possuem a orientação de que somente seria possível a alegação, em Embargos à Execução Fiscal, de compensação tributária, caso esta já tenha sido reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento do feito executivo. Por isso, a compensação indeferida na seara administrativa não encontra lugar nos Embargos à Execução Fiscal diante do óbice do art. 16, § 3o. da Lei 6.830/1980. Precedentes: AgInt no AREsp. 1.327.944/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.11.2018; AgInt no REsp. 1.694.942/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.3.2018; AgInt no AgInt no REsp. 1.550.730/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 15.8.2017; AgRg no Ag 1.352.136/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2012.
- Agravo Interno da Sociedade Empresarial a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1054229/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020)
Referências
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[1] “O processo de execução, como se sabe, é estruturado para que o contraditório seja invertido: ao executado cabe, caso queira defender-se, propor uma demanda cognitiva, chamada embargos à execução. Não raramente, a execução é fundada em um simples documento, que preenche um tipo legal ou algumas exigências previstas em lei. No caso da execução fiscal, o título executivo é, até mesmo, constituído unilateralmente pelo credor, que pode propor a execução e haverá penhora e atos de constrição sem qualquer contraditório. Isso, evidentemente, não é inconstitucional.” CUNHA, Leonardo Carneiro da. Tutela de evidência. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/191/edicao-1/tutela-de-evidencia
[2] “A decisão estabilizada sujeita-se à remessa necessária? De todos os problemas postos, talvez seja este o de mais fácil solução. A resposta é evidentemente negativa, a começar pelo fato de que o art. 496 do CPC/2015 delimita o cabimento da remessa necessária para a “sentença (...) proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público (inciso I) e “que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal” (inciso II). Ora, a decisão que antecipa tutela não é sentença, à luz do conceito acolhido pelo art. 203, § 1º, ao passo que a decisão que extingue o processo nos termos do art. 304, § 1º, embora se amolde ao conceito positivado de sentença não pode ser considerada propriamente proferida “contra” a Fazenda Pública-ré. De resto, não custa lembrar que essa exata mesma questão permeou a discussão em torno do cabimento da ação monitória em face do Poder Público, tendo a Corte Especial do STJ decidido que “o reexame necessário não é exigência constitucional e nem constitui prerrogativa de caráter absoluto em favor da Fazenda, nada impedindo que a lei o dispense, como aliás o faz em várias situações”. SICA, Heitor Vitor Mendonça. Tutela antecipada antecedente: estabilização. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/192/edicao-1/tutela-antecipada-antecedente:-estabilizacao
