Recuperação de Créditos Tributários na folha de pagamentos

Uma ótima oportunidade financeira para as empresas buscarem reequilíbrio e um maior giro de caixa em meio da transição entre um período de forte instabilidade e outro, agora, de tímida retomada comercial

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Créditos: Doucefleur | iStock

Tema que volta à pauta e evidência neste momento. Trata-se da limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a outras entidades e fundos, comumente chamadas de contribuições de terceiros, entre eles Sesi, Senai, Sesc, Senac, Sebrae, Incra, Sescoop, Sest, Senat e FNDE (salário-educação). O famoso 5,8% da folha de pagamentos de uma empresa.

O objeto da discussão tem sido a vigência (ou não) do artigo 4º, parágrafo único, da Lei n° 6.950/81 – dispositivo que previa uma limitação à base de cálculo das contribuições previdenciárias e das contribuições de terceiros, determinando que o salário de contribuição não ultrapassasse o limite de 20 vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Os contribuintes defendem que esse decreto teria revogado a aplicação do limite apenas para as contribuições destinadas à Previdência Social (a contribuição patronal de 20% sobre a folha) e não para as contribuições de terceiros (destinadas a outras entidades e fundos), mencionadas no parágrafo único do artigo 4º da Lei n° 6.950/81.

Considera-se que o artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 vedou a aplicação da limitação apenas à contribuição da empresa para a Previdência Social, resta defender a tese de que a limitação continua sendo aplicada às “contribuições parafiscais” destinadas a outras entidades e fundos (o que se refere ao 5,8% de contribuição da folha), eis que não expressa sua revogação.

Naturalmente, esse embate chegou aos tribunais federais do país. Houve decisões divergentes sobre a questão. Desde 2008 a matéria já havia sido objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), porém, no início de 2020 a tese dos contribuintes se fortaleceu com uma decisão inédita e unânime da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em que, da mesma forma dos demais precedentes da Corte, restou reconhecido que a limitação da base de cálculo das contribuições de terceiros está em pleno vigor e deve ser assegurada às empresas. Trata-se do REsp 1.570.980/SP, de relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, acompanhado à unanimidade pelos demais ministros da Turma.

Agora, em decisão lavrada há menos de 2 meses, a ministra Regina Helena Costa propôs a afetação do REsp 1.898.532-CE, em conjunto com o REsp 1.905.870-PR, como recurso representativo de controvérsia, com julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, determinando o sobrestamento de todos os processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a questão.

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROPOSTA DE AFETAÇÃO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. “CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS”. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO. APLICAÇÃO DO TETO DE 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS. LEI N. 6.950/1981 E DECRETO-LEI N. 2.318/1986. 1. Delimitação da questão de direito controvertida: definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de “contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros”, nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986. 2. Recurso especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em afetação conjunta com o REsp n. 1.905.870/PR. ACÓRDÃO. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, afetar o processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e suspender a tramitação de processos em todo o território nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta da Sra. Ministra Relatora, para estabelecer a seguinte questão controvertida: “Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de ‘contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros’, nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986”. Votaram com a Sra. Ministra Relatora os Ministros Gurgel de Faria, Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Sérgio Kukina, e, nos termos do art. 257-B do RISTJ, os Srs. Ministros Francisco Falcão e Napoleão Nunes Maia Filho. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.  Brasília (DF), 15 de dezembro de 2020 (Data do Julgamento) MINISTRA REGINA HELENA COSTA. Relatora.

A decisão tem como fundamento a falta de precedente dotado de eficácia vinculante e o significativo número de recursos distribuídos no STJ sobre a matéria, que vêm sendo decididos monocraticamente pelos ministros. A decisão menciona, ainda, a existência de controvérsia nas instâncias ordinárias, especialmente nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) das 4ª e 5ª Regiões.

A decisão foi proferida no âmbito do REsp nº 1.825.326/SC, oportunidade na qual a ministra inclusive se retratou de decisão anterior que não havia conhecido do recurso especial do contribuinte e, assim, julgou prejudicado o agravo interno e deu provimento ao recurso, reconhecendo que “a base de cálculo da contribuição parafiscal recolhida por conta de terceiro está limitada a 20 (vinte) salários-mínimos”.

Referido julgado reafirma a jurisprudência pacífica e uníssona do STJ, presente também em outras decisões, proferidas em 2017 pela ministra Assusete Magalhães no REsp 1.241.362/SC, em 2014 pelo ministro Herman Benjamin no REsp 1.439.511/SC e em 2008 pelo ministro José Delgado no REsp 953.742/SC.

Em uma análise dos precedentes sobre a matéria, verifica-se que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a questão foi analisada no REsp nº 953.742 em 2008. O recurso foi julgado pela 1ª Turma da 1ª Seção do STJ favoravelmente aos contribuintes. Após esse julgamento, também é possível encontrar decisões monocráticas proferidas pelo STJ no mesmo sentido favorável aos contribuintes nos anos de 2014, 2017 e 2019. Nessas decisões, o STJ parece acatar os argumentos dos contribuintes, demonstrando que se filia ao entendimento de que o Decreto-Lei nº 2.318/86 teria revogado apenas a limitação para a contribuição devida à Previdência social (contribuição patronal incidente sobre a folha de pagamentos à alíquota de 20%) e não para as contribuições de terceiros, mencionadas no parágrafo único do artigo 4º da Lei n° 6.950/1981.

Sensível à necessidade de unificação dos precedentes e, ainda, em razão do aumento considerável de casos envolvendo a matéria, o STJ, às vésperas do recesso do Poder Judiciário, afetou o Recurso Especial nº 1.898.532[1] à sistemática dos recursos repetitivos (tema repetitivo nº 1.079).

Vale lembrar que o assunto foi identificado como prioritário pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no âmbito de acordo de cooperação técnica firmado com o STJ em julho.

Isso significa que a 1ª Seção do STJ – órgão que reúne os ministros da 1ª e 2ª turmas e que trata de matéria tributária – analisará a questão e, em julgamento que terá caráter vinculante, deve resolver definitivamente a discussão.

A possibilidade de limitar a base de cálculo, de modo a reduzir a carga tributária e rever os valores pagos a maior nos últimos anos, mostrou-se uma excelente oportunidade às empresas com número relevante de funcionários, de recuperação de créditos tributários, especialmente em tempos de instabilidade econômica.

Não obstante os argumentos utilizados pela União, a expectativa é a de que no julgamento dos recursos repetitivos o STJ mantenha o entendimento favorável aos contribuintes, especialmente porque até o momento não há significativa controvérsia dentro do próprio STJ, visto que a 2ª Turma tem aplicado a mesma orientação da 1ª Turma do tribunal.

Desse modo, espera-se que o STJ confirme o posicionamento a favor do contribuinte e encerre a discussão, com a aplicação vinculante da decisão favorável a todos os processos que tramitam nos tribunais brasileiros.

Por fim, é preciso ressaltar que, apesar da suspensão dos processos, não há óbice para que os contribuintes que ainda não ingressaram com ação para discutir essa questão possam fazer isso agora, buscando a recuperação de créditos tributários e prevenindo a prescrição do direito em relação ao período em que as contribuições foram recolhidas indevidamente.

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