I – Considerações iniciais
É frequente no meio jurídico, principalmente nos casos de fundamentação de defesa, a confusão ao utilizar os artigos 395, 397 e 386 do Código do Processo Penal (CPP). É importante frisar que os fundamentos são distintos e estão relacionados ao nível de cognição do magistrado.
Para contextualizar, analisa-se o procedimento comum para depois enfatizar o momento adequado para suas aplicações. Este artigo visa analisar, sem querer esgotar a matéria, os distintos momentos da incidência dos referidos artigos.
II – Do procedimento comum
De posse do Código de Processo Penal, nos artigos 394 ao art. 405, tem-se o procedimento comum adotado como regra pelo legislador ordinário.
O referido procedimento, vencida a fase administrativa do inquérito policial, inicia-se com a propositura da ação penal pelo Ministério Público direcionado ao Juízo competente. Este juízo tem a incumbência de receber a denúncia ou mesmo rejeitá-la.
No recebimento da denúncia, o magistrado deverá intimar o réu para a apresentação da resposta à acusação. Após a resposta do réu, o juízo de posse da defesa poderá, caso não haja pedido de produção de provas, absolver sumariamente ou designar audiência de instrução e julgamento. Em caso de julgamento, será ouvido o ofendido, caso houver, as testemunhas, os peritos e por último o acusado. Abre-se, então, prazo para apresentação das alegações finais. E por fim é proferida a sentença.
E no segundo caso, o juízo proferirá decisão interlocutória rejeitando a denúncia.
III – Da rejeição da denúncia, da absolvição sumária e da absolvição no momento da sentença
III.1 – Da rejeição da denúncia
Não sendo o caso de recebimento da denúncia, a autoridade judicial deverá rejeitar a denúncia. Previsto no art. 395 do codex processual possui a seguinte redação:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Parágrafo único. (Revogado).
Frisa-se o momento processual que ocorre esse evento: após o oferecimento da denúncia, o juízo irá analisá-la e verificará se a petição inicial possui as condições mínimas para seu recebimento.
O que diferencia este artigo dos demais consiste na ausência do contraditório e o grau de cognição do magistrado, que baseia-se no nível de conhecimento da autoridade em relação ao fato.
Em se tratando do primeiro momento a autoridade judiciária irá se atentar para as hipóteses previstas no art. 41 do Código de Processo Penal (CPP).
As nulidades que possam ser encontradas neste momento estão relacionadas a condições mínimas de admissibilidade. Não é por acaso que, após a rejeição da denúncia dependendo dos motivos essa ação penal poderá ser proposta novamente em momento. Ou seja, o magistrado não analisou o direito material.
Isso pode ocorre, por exemplo, no que preceitua no art. 18 do Código Adjetivo, in verbis:
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
Extrai-se que a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. Dessa forma, fazendo uma analogia ao Código de processo civil, o processo é encerrado sem resolução do mérito. Portanto, a situação do réu não se altera no direito material.
Com efeito, segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação a aplicação do artigo:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO.TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. RES FURTIVA AVALIADA EM R$ 45,00. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.
- O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC n. 107.689/RS, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7/3/2012).
Preenchidos todos esses requisitos, a aplicação desse princípio possui o condão de afastar a própria tipicidade penal, especificamente na sua vertente material.
- Depreende-se dos autos que o fato imputado ao paciente - a tentativa de subtração de duas garrafas de uísque (avaliadas no valor de R$ 45,00) - não provocou lesão significativa ao bem jurídico tutelado, e, de outra parte, não se faz menção nas decisões ordinárias da existência de condenação criminal, tampouco de maus antecedentes. Não há justificativa, portanto, para a intervenção do Direito Penal in casu, o que autoriza a aplicação do princípio da insignificância.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau (fls. 31-36) que rejeitou a denúncia com fulcro no art. 395, inciso III, do CPP.
(STJ. HC 230.154/RS, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 10/05/2013)
III.2 – Da absolvição sumária
A absolvição sumária conforme previsto no art. 397 do codex processual possui a seguinte redação, tem-se:
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV - extinta a punibilidade do agente.
O momento processual agora com fundamento no artigo 397 do Código de Processo Penal somente é cabível no início da ação penal, ou seja, no momento da Resposta a Acusação a que alude o artigo 396-A do CPP. Após o contraditório, a autoridade judiciaria de posse da manifestação do réu na resposta à acusação prevista no art. 396-A possuirá as condições mínimas para analisar além das preliminares suscitadas pelo réu o próprio mérito da ação penal, in verbis:
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Nesse caso, a cognição do magistrado se aprofunda, pois o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Então, a autoridade judiciaria ouvida a defesa deverá absolver sumariamente sem necessidade de aprofundar na produção de provas ou mesmo na instrução. As hipóteses de absolvição sumária exigem expressa previsão em lei e o firme convencimento do julgador, visto que a aludida decisão terá de se amparar no grau de certeza demonstrado pelo juiz, seja quanto à matéria de fato, seja quanto às questões de direito envolvidas.
A absolvição sumária é assim uma decisão excepcional, ainda que não demande profunda fundamentação ou exauriente, conforme entendimento da Corte superior:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU, BEM COMO DAQUELA QUE RATIFICOU O RECEBIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. VALIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE APÓS A PROLATAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO.
1. "A decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório" (RHC 60.582/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)
2. Ademais, "este Superior Tribunal já firmou a orientação no sentido de que, diante da prolação de sentença condenatória, fica superada a alegação de falta de fundamentação para o recebimento da denúncia" (AgRg no AResp 471.430/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, DJe de 11/2/2015).
3. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.
(STJ. RHC 80.924/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017)
Nesse sentido, segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, referende a incidência do artigo em comento:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). DIREITO PENAL. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. MÍNIMO DESVALOR DA AÇÃO. VALOR ÍNFIMO DA RES FURTIVA. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE SUPERIOR. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A impetração de habeas corpus originário nesta Corte Superior, nos casos previstos no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República, é Garantia Fundamental destinada ao relevantíssimo papel de salvaguardar o direito ambulatorial (CR, art. 5.º, inciso LXVIII) e, por isso, a Carta Magna confere-lhe plena eficácia. No ponto, só se pode admitir a limitação que se conclui da regra processual prevista no próprio Texto Constitucional, em seu art. 105, inciso II, alínea a, qual seja, do writ impetrado em substituição ao recurso ordinário constitucional. Não pode tal entendimento ser estendido para a hipótese de "habeas corpus substitutivo de recurso especial".
2. A despeito do posicionamento da Relatora - em consonância com o do Supremo Tribunal Federal -, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus se há possibilidade de impugnação do ato decisório do Tribunal a quo por intermédio de recurso especial.
Isso não impede, contudo, que esta Corte Superior conceda ordem se configurado constrangimento ilegal sanável de ofício, o que ocorre na espécie.
3. "O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada." (STF, HC 121.903/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 01/07/2014.) 4. No caso, o ato perpetrado insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela, pois o Paciente é réu primário, possui bons antecedentes e o valor da res furtiva é ínfimo (R$ 92,78), sendo que a vítima é um estabelecimento comercial e os bens subtraídos foram integralmente recuperados. Assim, o fato não lesionou o bem jurídico tutelado pelo ordenamento positivo, dado o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, a irrelevante periculosidade social da conduta, o mínimo desvalor da ação e a ausência de consequências danosas.
4. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a sentença de primeiro grau, que absolveu sumariamente o Paciente, com fulcro no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal.
(STJ. HC 295.315/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 02/09/2014)
III.3 – Da absolvição no momento da sentença
A absolvição no direito penal brasileiro é prevista no art. 386 do codex processual possui a seguinte redação:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
III - aplicará medida de segurança, se cabível.
O momento do processo agora é de após o contraditório e a ampla defesa, com a produção de provas e ouvir a vítima, se houver, as testemunhas, o próprio acusado e apresentação, se necessário, das alegações finais. O pedido de absolvição com fundamento no artigo 386 e incisos, somente é possível no final do processo, uma vez que para as hipóteses do artigo 386 é necessário que haja dilação probatória, ou seja, prazo adequado para produção de provas.
Desta forma, a cognição do juízo avança ainda mais em relação a fase anterior, tem-se então todos os elementos necessário tanto para condenar o réu quanto para absolvê-lo. E verifica-se uma cognição exauriente.
Assim, para ilustrar segue Jurisprudência da Corte superior em relação ao aludido artigo:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS ÀS INSTÂNCIAS SUPERIORES. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES COM BASE, EXCLUSIVAMENTE, NA FUGA DO INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DA RESIDÊNCIA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA QUE SE MOSTRA DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Precedentes: STF, STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FÉLIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção , julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.
2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, tendo sido comprovado que a Defensoria Pública foi devidamente intimada acerca do teor do acórdão proferido em sede de apelação criminal, não há qualquer ofensa ao devido processo legal pelo fato da causídica não ter interposto recurso para as instâncias superiores.
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016) 4. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui jurisprudência no sentido de que "A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial" (RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020) 5. Na hipótese, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial para condenar o paciente pela prática do crime de tráfico de drogas. Contudo, os policiais militares, ao realizaram patrulhamento de rotina, invadiram a residência do paciente sem qualquer tipo de informação prévia ou indício que pudesse levar a crer que o paciente trazia consigo ou tinha em depósito entorpecentes, valendo-se unicamente do fato de que empreendeu fuga para dentro de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial, o que torna ilícita a apreensão dos entorpecentes e, como consequência, das demais provas produzidas.
4. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias aventadas na impetração.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a sentença absolutória, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal.
(STJ. HC 610.403/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)
IV - Da conclusão
Diante disso, conclui-se que são dispositivos diferentes com finalidades diferentes não possibilitando confusão terminológica. E sua diferença está de fato relacionada à cognição da autoridade judiciária e o momento processual. E para a defesa exige-se argumentos jurídicos diferenciados para cada etapa.
V- Referências Bibliográficas
Código de Processo Penal. decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm. Acesso em: 4 fev 2021.
