Como minorar os riscos do bis in idem?

A possibilidade de suspensão das múltiplas medidas sancionatórias instauradas sob o mesmo contexto fático-probatório

INTRODUÇÃO

Código Penal - Pena Restritiva de Direitos
Créditos: utah778 / iStock

Este artigo foi objeto de profundas investigações que serão publicadas na sua íntegra nos próximos dias, mas adianto para o Portal Juristas um ensaio sobre casos concretos que foram objeto de apuração, de forma concomitante, na esfera criminal e na seara do Direito Administrativo Sancionador.

Empregou-se nesta investigação o método dedutivo, partindo-se da premissa da existência de um macrossistema punitivo estruturado no ideal inquebrantável da inviabilidade da dupla incidência punitiva pelo mesmo fato, em respeito ao princípio ne bis in idem.

O estudo original contempla considerações sobre a estruturação do macrossistema punitivo emoldurado na ideia de sobressalência do Direito Penal em detrimento das demais esferas punitivas.

Na investigação prévia com a finalidade de definir o estado da arte sobre o tema ficou evidenciado que grande parte da doutrina e jurisprudência pregam uma ampla autonomia das esferas sancionatórias.

Em vista disso, ancorado numa nova linha doutrinária e amparado em recente Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal (Reclamação nº. 41.557/SP), foi possível construir a partir dessa nova premissa a seguinte situação problema: é possível a suspensão das múltiplas medidas sancionatórias instauradas sob o mesmo contexto fático-probatório quando houver apuração simultânea na esfera criminal, como caminho para minorar os riscos da ocorrência do bis in idem?

Deste modo que desenvolveu-se esta pesquisa, ora publicada de forma sintética. Por isso, caso o tema desperte o interesse dos leitores, coloco-me à disposição para debatermos o tema (email: [email protected]).

 1.LEADING CASE

Esta pesquisa estruturou-se em investigação legislativa, doutrinária e jurisprudencial, alinhavando estes estudos com situações reais de conflito hermenêutico entre as esferas de controle externo dos atos administrativos, buscando alguns casos pontuais para demonstrar o desalinho havido na interpretação de situações concretas que apresentam identidade fático-probatória.

E mais, logrou-se êxito na identificação um leading case onde a mesma pessoa foi demanda, por idênticos fatos, na esfera criminal, através de ação de improbidade administrativa, mediante tomada de contas pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná e, por fim, a decisão da Corte de Contas foi levada ao cotejo da Justiça Eleitoral para fins de impugnação do registro de candidatura desta pessoa no pleito eleitoral de 2020.

Este é, portanto, o cenário real da investigação jurídica ora publicizada.

2.O MACROSSISTEMA PUNITIVO BRASILEIRO

Diante do caso concreto acima proposto, foi estruturada como premissa maior do estudo a ideia de que existe um macrossistema punitivo ancorado na Constituição Federal, nas Convenções Internacionais que o Brasil é signatário que propugnam o respeito ao Princípio universal ne bis in idem.

Recentemente este autor submeteu ao escrutínio público o artigo intitulado “O Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador como peças do macrossistema punitivo e a rejeição ao bis in idem”, que analisou a garantia assegurada a todo homem de não ser julgado duas vezes pelo mesmo fato, apontando importantes lacunas no que atine à irradiação dos efeitos da sentença criminal absolutória para as outras esferas do direito, especialmente a do Direito Administrativo Sancionador (DIAS, Jean Colbert. O Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador como peças do macrossistema punitivo e a rejeição ao bis in idem. Artigo submetido à Disciplina de Fundamento de Direito e Estado Contemporâneo, do Curso de Doutorado em Direito Empresarial e Cidadania do Unicuritiba. Artigo submetido ao III Encontro Virtual do CONPEDI, 2021).

Além disso, sobre o tema sugiro a leitura de outro artigo intitulado “Os efeitos da sentença penal absolutória no âmbito do Direito Administrativo sancionador”, também publicado no site Juristas (https://juristas.com.br/2021/03/18/sentenca-penal-absolutoria/).

No anterior estudo do subscritor deste artigo foi realçado que:

Avançaram-se também os estudos acerca da compressão de um macrossistema punitivo, elencando o Direito Administrativo Sancionador como um autêntico subsistema penal ou elencando ambos como interdependentes, mas com uma óbvia sobressalência do Direito Penal em detrimento da esfera administrativa sancionadora, diante da profundidade que é necessária atingir para o processamento e julgamento de uma conduta ilícita criminal, que por vezes acaba sendo também objeto de apuração na seara cível por força da Lei de Improbidade Administrativa.

Após a estruturação deste marco teórico alinhavou-se a ideia da sobressalência das decisões criminais que tenham por objeto o mesmo roteiro fático-probatório, desde que sigam os requisitos propugnados nesta investigação, por isso, será importante perlustrar  a impossibilidade de acumulação de sanções e até de processamentos simultâneos em face da mesma pessoa em múltiplas esferas sancionatórias, analisando eventuais questões prejudiciais ao prosseguimento de medidas sancionatórias simultâneas e paralelas, quando comprovada a instauração de uma ação penal nas condições analisadas neste estudo.

3.QUESTÃO PREJUDICIAL CRIMINAL OPONÍVEL À TRAMITAÇÃO DE MEDIDAS TÍPICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Conforme ficou demonstrado no leading case em tela, além do risco de obtenção de sanções múltiplas em face da mesma pessoa utilizando-se de idêntico contexto fático-probatório, inclusive com a franca possibilidade de eventuais punições redundar na condenação de ressarcimento duplo ou triplo de valores ao erário público, num claro enriquecimento ilícito dos cofres públicos em detrimento do particular.

Ainda, é importante obtemperar que inexiste no sistema sancionatório brasileiro regras claras sobre eventuais compensações punitivas aplicadas em duplicidade em campos sancionatórios diversos, porém, em tese incidiria analogicamente o disposto no artigo 63, parágrafo único do Código de Processo Penal.

Além desses percalços que merecem estudo específico, vislumbra-se que a simples coexistência de múltiplas medidas sancionatórias (processos) em face do mesmo autor, conforme constatado no leading case em voga, causam inegáveis danos processuais e econômicos ao demandado.

En passant, sem perder o foco na centralidade da discussão, também pode-se imaginar a construção de uma pesquisa sobre assédio processual, pois o ajuizamento de sucessivas ações judiciais ou processos administrativos sobre a mesma temática; agravando ainda mais a situação quando já preexistir provimento absolutório na esfera criminal, podendo até edificar-se a ideia de um ato ilícito de abuso de acusação, conforme já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº. 1.817.845/MS na senda cível.

Retomando a temática, além da preocupação de gerar-se decisões judiciais e administrativas conflitantes ou com duplas punições em desalinho com o princípio ne bis in idem, merece igual cuidado a coexistência de múltiplas e paralelas medidas – genericamente denominados de processo – que visem a aplicação de sanções, notadamente quando estruturam-se em similares acervos fático-probatórios.

Percebe-se que na prática, conforme orientação majoritária da doutrina e da jurisprudência claramente verificado no estado da arte sobre o tema, que impera ainda a orientação de que as esferas judiciais criminal e cível e as esferas controladoras dos atos administrativos possuem ampla independência para apurar eventual ato ilícito.

Este viés hermenêutico vem sendo revisitado pela doutrina e mereceu recentemente manifestação do Supremo Tribunal Federal que propugnou uma nova visão sobre o relacionamento das esferas sancionatórias e a compreensão de que não se deve permanecer a ideia de uma independência ampla, pois enxerga-se o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador com peças de um macrossistema punitivo, arraigado na premissa da sobressalência da esfera criminal sobre os demais subcampos ou microssistemas punitivos, onde se insere o segundo.

Hodiernamente afasta-se a ideia primitiva de que as esferas sancionadoras estariam submetidas ao Direito Penal somente nas hipóteses elencadas no art. 65 e 66 do Código de Processo Penal, partindo-se para uma análise sistemática muito mais ampla ancorada no Princípio ne bis in idem e na alocação de outras hipóteses de subserviência do Direito Administrativo Sancionador ao Direito Penal, exceto quando estas esferas atuam em aspectos residuais do ato ilícito, aqui considerado genericamente.

Nesta toada, busca-se também estabelecer requisitos claros que impeçam que o Estado, valendo-se de toda a sua estrutura acusatória, promova inúmeras frentes punitivas contra uma mesma pessoa sob idêntico enfoque fático-probatório, para evitar que isso transforme-se em assédio processual e cause marcas indeléveis no acusado, pois são notórias as agruras e chagas processuais em situações como a apurada no caso vertente.

Neste norte, buscando ao menos uma resposta provisória à problemática arguida no introito desta pesquisa, buscando mecanismo já existentes na legislação vigente que sejam capazes de obstar o prosseguimento de múltiplas sanhas acusatórias, cujos argumentos raramente são acolhidos processualmente devido à invocação recorrente do frágil argumento da independência plena das esferas sancionatórias no Brasil.

O Código de Processo Penal traz claramente no seu artigo 93 que o juízo criminal poderá suspender a ação penal quando o reconhecimento da existência da infração depender de questão que dependa de solução na esfera cível, cujas hipóteses são intituladas como questões prejudiciais.

Já no Código de Processo Civil existe previsão expressa de prejudiciais inversas, as quais são batizadas como possíveis causas suspensivas da ação civil, que estão elencadas no artigo 315, onde se encaixaria perfeitamente a ação de improbidade administrativa, porém, os prazos de suspensão são exíguos e limitados ao máximo de um ano de suspensão do trâmite do processo civil.

Por outro lado, não existe mecanismo processual que permita a suspensão dos processos administrativos que tramitam perante os Tribunais de Contas, pois ambos os Códigos de Processo Penal e Processo Civil preveem apenas gatilhos de suspensão de processos judiciais.

Constata-se também que não existe na Lei de Improbidade Administrativa dispositivo que permita, por exemplo, a suspensão da prescrição, em que pese que atos ímprobos que comprovadamente forem cometidos dolosamente e que causam dano ao erário não podem ser superados pela prescrição, conforme decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº. 669-069 RG), entretanto, aforante essas condições a regra é a prescritibilidade (RE nº. 636.886/AL).

Portanto, no tocante à prevenção da ocorrência de eventual prescrição, demandaria alteração legislativa neste sentido, porém, a inexistência de tal marco legislativo não pode impedir a aplicação do disposto no art. 315 do Código de Processo Civil à ação de improbidade administrativa, pois os riscos processuais que o demandado é submetido são muito maiores caso levado em conta as premissas da presunção da inocência, a sobressalência do Direito Penal como peça fundante do macrossistema punitivo, além da contenção dos riscos concretos de violação ao Princípio ne bis in idem ou a aplicação de penalidades que conflitam com o decidido na esfera judicante como demonstrado no presente leading case, sem contar a possibilidade de verificar-se a ocorrência de assédio processual oriundo do abuso de acusação.

Outro ponto a ser esmiuçado em vindouras pesquisas é sobre a múltipla incidência de medidas assecuratórias que são decretadas em desfavor do demandado tanto na esfera penal quanto cível, muitas delas excessivamente superiores ao alegado dano ocasionado ao erário público e sem o mínimo critério de individualização da conduta do autor do fato no caso concreto, que levam muitas vezes o demandado à insolvência civil e empresas literalmente à bancarrota.

Não cabe também o argumento que a ação de improbidade administrativa seria o único e adequado caminho para a decretação de medidas restritivas de cunho patrimonial, pois o Capítulo VI do Código de Processo Penal traz claras medidas assecuratórias que podem substituir as indisponibilidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa; não olvidando que os danos causados pelo autor do ilícito criminal podem ser resolvidos na forma do art. 387 do referido Códex.

Desta feita, são inúmeros os argumentos que contrapõem a propalada independência ampla das esferas sancionatórias, ficando evidenciada a nova linha hermenêutica que sustenta a independência mitigada destas esferas, exatamente no sentido de coibir resultados conflitantes ou duplas punições que possam incidir em violação ao Princípio ne bis in idem, mas surge este novo fator investigado sobre a coexistência de múltiplos processos acerca do mesmo acervo fático-probatório que urgem estudos, com a finalidade de minorar os riscos e a ocorrência de decisões conflitantes como ora apontado neste estudo.

Por isso, propugna-se pela estruturação de critérios palpáveis que possam viabilizar a suspensão de múltiplos processos contra a mesma pessoa, asseverando a sobressalência e preferência da apuração na senda criminal, contudo, sem que isso permita a ocorrência da impunidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se que está em franca estruturação um interessante viés hermenêutico sobre o âmbito do sistema punitivo estatal e a necessária colocação do Direito Penal em sintonia com o Direito Administrativo Sancionador, exatamente na dosagem adequada das punições advindas desses subsistemas, com a nítida percepção que o Direito Penal possui indubitável ascendência sobre as demais esferas punitivas, sem que isso importe em completa submissão, mas servirá como baliza ou como limite e respeito ao princípio ne bis in idem.

REFERÊNCIAS

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