EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE XXXXXX/UF
PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA/EVIDÊNCIA
EMENTA: NEGATIVA DE CIRURGIA PLÁSTICA PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA, HÁ INDICAÇÃO MÉDICA E RELATÓRIO PSICOLÓGICO
(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portadora da Cédula de Identidade RG n°XXXXX- SSP/UF e inscrita no CPF/MF sob nº XXXXXX (DOC.1), residente e domiciliada na Rua XXXXXXXXX (DOC.2), e-mail (correio eletrônico), vem à presença de Vossa Excelência, por seus advogados e bastante procuradores que esta subscrevem (DOC.3), propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA OU EVIDÊNCIA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS,
com fundamento no artigo 318 e seguintes do CPC, em face de XXXXXXX ASSISTÊNCIA MÉDICA S/A, empresa de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº XXXXXXXXXXXXX com sede na XXXXXXXXXXX, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I.DOS FATOS
A Autora é titular do plano de saúde XXXXXXXX, (DOC.4), não possuindo qualquer tipo de carência a cumprir, bem como encontra-se em dia com todas as mensalidades de seu plano de saúde (DOC.5).
De acordo com o laudo/relatório médico(DOC.6) e psicológico (DOC.7), em anexo, a Autora foi diagnosticada com obesidade mórbida, pesando 96 Kg período marcado por diversas tentativas frustradas para controle do peso corporal, sendo indicação médica para o tratamento a realização de cirurgia bariátrica, a qual a autora submeteu-se, evoluindo com perda de aproximadamente 40 Kg.
Todavia, após a realização do procedimento, passou a apresentar considerável flacidez de pele em diversas regiões do corpo, além dermatites, mal cheiro e assaduras, o que causa grave incômodo e desconforto físico e psicológico à Autora. Ao passar com o médico cirurgião plástico, foi indicada à Autora a realização de cirurgia plásticas reparadoras (funcionais), conforme trecho do laudo anexo, vejamos:
(PRINT DO LAUDO MÉDICO)
Porém, ao solicitar a realização da cirurgia reparadora/funcional ao plano de saúde, ora Ré, a Autora foi surpreendida pela negativa da Ré, que negou quanto a realizar todos os procedimentos conforme comprova a negativa em anexo (DOC.8 ):
(PRINT DO EMAIL)
Absolutamente abusiva a negativa da Ré diante dos precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do recentíssimo entendimento do C. STJ, que têm como pacificado o posicionamento de que não deve se eximir o plano de saúde da responsabilidade de custear as cirurgias reparadoras, que é complementar ao tratamento da obesidade. Diante da negativa não há alternativa senão a se socorrer do Poder Judiciário.
II.DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
A. DA GRATUIDADE PROCESSUAL
A Requerente está desempregada, conforme CTPS(DOC.9), e conforme se observa ela não está trabalhando.
A Autora possui escassos recursos financeiros, atualmente está sobrevivendo com ajuda de familiares, e, portanto, não pode e não consegue arcar com as custas e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento do grupo familiar.
Como se não bastasse, nos termos do artigo 99 § 4º do CPC não se deve indeferir o pedido de gratuidade processual tendo como fundamento o fato da contratação de advogados particulares.
Afirmando a veracidade do alegado, sob as penas da lei, pede, a Requerente, que lhe seja concedido os benefícios de gratuidade processual, junta-se aos autos Declaração de Pobreza (DOC.10) e Declaração de Isenção de Imposto de Renda (DOC.11).
B. DA RELAÇÃO DE CONSUMO
Inicialmente, é válido lembrar que a relação jurídica havida entre as partes é tipicamente de consumo, tal como já definido pelo C. STJ pela Súmula 608, vejamos:
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
Ademais, estamos diante de uma relação de consumo amparada pela legislação consumerista (Código de Defesa do Consumidor/CDC – Lei 8.078/90).
O Réu é considerado fornecedor (art. 3º), e o consumidor, em questão, corresponde a quem utiliza serviço como destinatário final (art. 2º).
Uma vez se tratando de relação de consumo, devem incidir princípios protetivos tais como o da incolumidade física, psíquica, segurança, boa-fé, informação e tantos outros constantes nos arts. 4º, 6º e demais do CDC.
Além disso, consoante artigo 47 do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao Consumidor. Desta forma, o presente caso deve ser considerado uma típica relação de consumo.
C.DA ABUSIVIDADE NA NEGATIVA DE CIRURGIA
É fato que a negativa da Ré não pode prevalecer. A Cirurgia Reparadora, faz parte de maneira complementar ao tratamento para obesidade. Explica-se:
- A paciente foi diagnosticada com uma doença. A Obesidade Mórbida, pesando 96 KG.
- Realizou a primeira etapa do tratamento que foi a Cirurgia Bariátrica.
- Perdeu 40 KG aproximadamente.
- Em decorrência da perda de peso ficou com EVIDENTE sobra de peles, flacidez, dermatites e tantas outras mais complicações descritas no laudo médico e psicológico anexos.
Em vista disso, é bom lembrar o que preceitua o artigo 35F da Lei 9656/98, vejamos:
A assistência a que alude o art. 1º desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde (...)
É evidente, que se todas as complicações das quais sofre a Autora são decorrentes do tratamento da obesidade, a recusa da Ré se faz abusiva porque ainda não houve total recuperação e reabilitação da saúde da paciente.
Uma pessoa com sequelas da obesidade ainda deve ser considerada uma pessoa em tratamento. Foi desta forma que decidiu-se no o julgamento do Recurso Especial nº 1839506 RS, do C. STJ publicado em 06/03/2020, vejamos trecho abaixo:
(...) Há situações em que a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde. 4. Não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odores e hérnias, não se qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial como procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador. Precedentes. 5. Apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998. 6. Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor.
Inobstante o recente entendimento o próprio STJ já vinha de longa data seguindo o mesmo entendimento, vejamos:
(...)Esta Corte de Justiça já teve a oportunidade de perfilhar o entendimento de que, tendo sido o segurado em tratamento de obesidade mórbida, com cobertura da seguradora, submetido à cirurgia bariátrica, deve a operadora do plano de saúde arcar com os tratamentos necessários e complementares ao referido ato cirúrgico, destinados à cura da patologia (AgRg no AREsp 583.765/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe de 22/06/2015).
Ademais, as lides que envolvem negativas de planos de saúde são tão recorrentes que diversos tribunais já sumularam a questão:
Súmula 97 do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP): Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.
Súmula 258 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ): A cirurgia plástica, para retirada de excesso de tecido epitelial posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador.
Súmula 30 do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE): É abusiva a negativa de cobertura da cirurgia plástica reparadora complementar de gastroplastia”.
Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético.
Neste sentido é a súmula 102 do TJSP, veja: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Vale a pena ainda ressaltar que, a indicação médica de um ou outro procedimento é regular exercício da atividade profissional. A operadora de saúde não pode interferir na atividade médica.
Em vista de tudo isso, é indiscutível que a negativa da Ré não prospera, visto que a cirurgia reparadora é verdadeira etapa de todo o processo multifatorial que envolve o emagrecimento decorrente do tratamento para obesidade mórbida.
D.DANOS MORAIS
Considerando o quadro clínico do Autora, e diante da justificativa médica apresentada ao caso, restando nítida a necessidade de se realizar a cirurgia reparadora para complementação do tratamento de obesidade, a conduta abusiva e atentatória contra o princípio da dignidade da pessoa humana poderá ensejar reparação por danos morais.
Tal situação, demonstra de maneira bastante clara, que não se está diante de uma simples negativa cirurgia plástica, mas sim de uma negativa para UM TRATAMENTO CAPAZ DE MINIMIZAR CONSEQUÊNCIAS DE ORDEM FÍSICA E PSICOLÓGICAS.
Isso porque o excesso de pele e demais moléstias de que sofre a Autora, conforme laudo psicológico juntado, impedem que a Autora desfrute de uma vida normal, pois enfrenta sentimentos fortes de rejeição e negação do próprio corpo, veja:
(PRINT DO LAUDO PSICOLÓGICO)
Ademais, é de amplo conhecimento, por meio de estudos realizados, que a cirurgia bariátrica favorece o desenvolvimento de depressão e patologias de ordem psicológicas e psiquiátricas extremamente severas.
De acordo com recente trabalho publicado pela Revista Científica canadense JAMA Surgery, que acompanhou 8.815 indivíduos que passaram por cirurgia bariátrica durante 6 anos, ocorreram 66% de tentativas de suicídio após a realização da cirurgia pelos pacientes.
“O trabalho publicado pela revista cientifica ‘JAMA Surgery’ acompanhou 8.815 canadenses que passaram por cirurgias bariátricas durante seis anos três antes e três depois do procedimento. De acordo com os pesquisadores, 66% das tentativas de suicídio ocorreram após a operação. O outro terço das tentativas, ocorrido antes da cirurgia, revela, aponta o artigo, a maior incidência de problemas mentais entre obesos”.
Pessoas que passam por uma cirurgia para redução de peso têm um risco 50% maior do que a média da população de tentar cometer suicídio após a operação. Os pesquisadores encontraram que o risco destas emergências aumentou significativamente – aproximadamente 50% – após a operação.
“Envenenamento autoinfligido intencionalmente por medicamentos foi o mecanismo mais comum de tentativa de suicídio”, argumenta o estudo.
Outros métodos de automutilação incluem a ingestão excessiva de álcool, trauma físico e envenenamento por produtos químicos tóxicos. Diante dos fatos até aqui narrados, restou clara a falha na prestação de serviços por parte da Ré, sendo certo que, nos termos do art. 14 do CDC, deve ser responsabilizada por toda a aflição que causou à autora, por estar submetendo-a a aflição ainda maior do que a que naturalmente precisa passar em razão de seu quadro clínico, vejamos o artigo:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Além disso, a indenização por Dano Moral tem respaldo no artigo 5º da Constituição Federal, Inciso X, conforme abaixo transcrito:
“Artigo 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
No mesmo modo, a autora também encontra respaldo no art. 6º, inciso VI, do CDC, vejamos:
"Artigo 6º - São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;"
Sendo assim, uma vez clara a falha de prestação de serviços por conta da negativa indevida, vez que a negativa causou “prejuízos com o adiamento das cirurgias plásticas reparadoras, o que teria agravado o estado de sua saúde mental, já debilitada pela baixa autoestima gerada pelas alterações anatômicas e morfológicas do corpo humano consequentes da cirurgia bariátrica (trecho do RESP nº 1757938), de rigor a condenação da Ré em pagar danos morais à Autora por todo o prejuízo sofrido.
Ainda no mesmo sentido para demonstrar que a orientação firmada no STJ, é no sentido de que "em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às situações correntes de inadimplemento contratual. (AgInt no AREsp 1.434.014/SP,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019.)
A jurisprudência é dominante no sentido do dever de cobertura e reconhece ser indevida essa negativa há tempos, mas, mesmo assim, as operadoras de planos de saúde continuam a negar tratamentos indicados pelos médicos, desafiando os Tribunais, que, por isso, vêm reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos de injusta recusa de cobertura, vejamos:
PLANO DE SAÚDE- Negativa de cobertura de cirurgias reparadoras subsequentes a bariátrica-Pleito cumulado com indenização pro danos morais- Procedência decretada-Cirurgias indicadas em decorrência da perda de peso -Procedimentos que possuem tão somente finalidade reparadora que decorre da primeira cirurgia realizada com autorização da ré-Abusividade reconhecida -Alegação da ré de que se tratam de procedimentos estéticos, não reparadores e não constantes do rol de procedimentos obrigatórios da ANS-Inadmissibilidade - Empresa prestadora de serviços de assistência médica que não pode interferir na indicação feita pelo médico - Aplicação de novas técnicas que decorrem da evolução da medicina, sendo exigível, para defesa do consumidor a especificação de não cobertura nos contratos -Pedido médico que justifica a necessidade de realização das cirurgias- Obrigação da ré de custear a realização dosprocedimentos cirúrgicos consoante prescrição médica, em hospital e por médico credenciados à ré - Dano moral - Cabimento - Recusa baseada em cláusula contratual que, ao tempo da propositura da ação, já era reconhecida como nula pelo entendimento pretoriano - Conduta que, assim, passou a gerar dano moral pelos enormes dissabores e dificuldades trazidos ao consumidor prejudicado - Majoração da verba reparatória em R$ 10.000,00 que se mostra razoável para compensar o sofrimento moral - Apelo da ré desprovido, acolhido em parte o da autora. (Apelação Cível nº 1008480-54.2019.8.26.0625julgada em 08/05/2020 e publicado em 12/05/2020 9ª câmara de Direito Privado do TJSP, Relator Galdino Toledo Júnior).
Nesse sentido, certo que a autora sofreu um dano desnecessário em função da abusividade do ato da ré, para atender a função também corretiva do dano moral, requer-se a condenação da Ré na importância de módicos R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de reparação moral.
E.A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O litígio deve ser analisado à luz da Lei nº 9.656/98 (Planos de Saúde) e da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), normas de ordem pública, que podem ser aplicadas até de ofício pelo juiz, e mesmo para os contratos de planos de saúde assinados antes de sua vigência.
Ademais, é evidente, não merecendo maior discussão, que o contrato celebrado entre as partes é de adesão, devendo ser interpretadas de modo mais favorável ao aderente as Cláusulas ambíguas ou contraditórias.
É patente a relação de consumo havida entre as partes. Isto porque a autora é beneficiária do plano de saúde oferecido pela Ré.
Além disso, é certo que a autora é hipossuficiente, tanto na questão econômica quanto principalmente na questão técnica, e não tem as mesmas da ré de produzir as provas no presente processo.
Por isso, a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor se faz necessária.
III.DA NECESSIDADE DA CONCESSÃO DE TUTELAA.DA TUTELA DE URGÊNCIA
Como já mencionado, as cirurgias reparadoras pretendidas pela autora não são cirurgias meramente plásticas e estéticas, com a finalidade de massagear seu ego.
Muito pelo contrário, são cirurgias que certamente trarão uma melhora significativa na qualidade de vida da Autora, que atualmente vive em estado de absoluta angústia e desordem emocional, conforme laudo psicológico e laudo médico anexos.
Do mais, é certo que o decurso do tempo no presente caso pode acarretar consequências irreversíveis e/ou danos irreparáveis, caso a autora continue neste debacle emocional, o que foi reconhecido pelo C. STJ em caso análogo no julgamento do Resp nº 1757938.
Está evidenciado por meio do laudo médico e psicológico que a autora vem tendo problemas gravíssimos relativos à aceitação de seu novo corpo, o que vem causando-lhe um sofrimento extremo, baixa autoestima, sentimentos de inadequação social, pensamentos autocríticos, além de afetar suas relações íntimas, o que pode ser AGRAVADO caso a autora não realize com urgência todos os procedimentos a ela indicados pelo médico especialista.
Assim sendo, comprovado está o perigo de dano pela INSUSTENTABILIDADE DO QUADRO CLÍNICO DA AUTORA.
E conforme o próprio laudo psicológico a questão irá potencializar a melhora do seu quadro psicológico e emocional, veja:
(PRINT DO LAUDO PSICOLÓGICO)
Além disso, o mesmo relatório indica urgência na realização das cirurgias para que se de atenção aos possíveis impactos psicológicos tendo em vista que estes se ampliaram devido a questão emocional e psicológica que envolvem a questão. O risco ao resultado útil do processo está ligado ao fato de que em nada adiantará aguardar até o fim do processo para que a Ré seja condenada a realizar a cirurgia pois o dano psicológico já estará acarretado, podendo inclusive levar ao suicídio por não aceitar o corpo atual, tal situação potencializa os danos psicológicos, além disso, como já dito, o fato de ter passado por transformações no corpo traz diversas dificuldades na higiene pessoal, etc.
O próprio relatório psicológico juntado aos autos traz estas informações veja:
(PRINT DO RELATÓRIO PSICOLÓGICO)
Já a probabilidade do direito decorre da própria Lei de Planos de Saúde (Art. 35 - F), o entendimento pacífico deste Tribunal e do Colendo STJ, no sentido de que a cirurgia reparadora não possui caráter meramente estético, mas sim FUNCIONAL.
Cumpridos tais requisitos, de rigor a concessão da Tutela Antecipada de Urgência, nos termos do art. 300 do CPC, para que seja a Ré compelida a arcar com a cobertura integral dos procedimentos do relatório médico.
Além disso, cumpre salientar que os profissionais credenciados à rede se recusam a realizar este tipo de procedimentos cirúrgicos, cientes da negativa do convênio médico.
Portanto, requer seja a ré intimada a apresentar 3 médicos credenciados à sua rede que sejam especialistas em cirurgia reparadora, sob pena de se presumir pela inexistência de tais profissionais em sua rede e sua consequente condenação em custear honorários de profissional desvinculado, sob pena de multa em caso de descumprimento.
B.DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
O presente caso também comporta concessão de Tutela de Evidência, senão vejamos. O artigo 311 do Código de processo Civil prevê que a tutela da evidência será concedida quando:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
Como podemos ver na presente ação, as alegações de fato já estão comprovadas documentalmente e há tese firmada pelo C. STJ pelo Recurso Especial nº 1757938 e nº 1839506 RS do C.STJ (DOC.12).
Além disso, a indicação médica, relatório psicológico demonstram a necessidade da cirurgia, desta forma cumpre o requisito de demonstração apenas documentalmente.
Portanto, alternativamente requer-se seja deferida Tutela de Evidência para que seja a Ré obrigada a cobrir integralmente as cirurgias reparadoras que a autora necessita, com urgência, sob pena de multa em caso de descumprimento.
IV.DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Diante dos fatos acima expostos, requer e pede a Autora:
a) A concessão da tutela de urgência, para que a requerida seja condenada a custear imediatamente as cirurgias requeridas no relatório médico anexo, devendo ainda fornecer todo e qualquer material que seja requisitado pelo médico, bem como todo e qualquer medicamento necessário ao procedimento, em rede credenciada, indicando ainda, ao menos 3 médicos de sua rede especialista em cirurgia reparadora, sob pena de, não o fazendo, ter que arcar com os honorários de profissional de confiança da autora, sob pena de multa em caso de descumprimento;
b) Caso Vossa Excelência entenda não ser cabível a tutela de urgência, seja então concedida a tutela de evidência, conforme exposto acima, sob pena de multa em caso de descumprimento;
c) Requer a citação da ré no endereço mencionado, para, querendo, apresentar resposta, sob pena de revelia;
d) Informa desde já que não tem interesse em realização de audiência de conciliação;
e) Requer seja deferida a inversão do ônus da prova;
f) Requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita;
g) Requer sejam todos os pedidos julgados procedentes, com a confirmação da antecipação da tutela, a fim de que a ré seja condenada a cobrir o tratamento pós bariátrico da autora INTEGRALMENTE, arcando com todas as cirurgias requeridas pelos médicos especialistas e, ao final, seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais à autora, no valor de R$ 10.000,00;
h) Por fim, requer a condenação da ré em custas e honorários advocatícios. Provará o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
Atribui-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Termos em que, pede e espera deferimento.
Comarca/UF, data do protocolo eletrônico.
NOME DO ADVOGADO - ASSINATURA
OAB/UF - XXXXXX
[…] Fonte […]