EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE RIBEIRÃO (CIDADE - UF)
(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil) , (profissão), portadora do RG XXXX SSP/SP e do CPF/MF XXXX, residente e domiciliada na Av. XXXX, nº XXXX, bairro: XXXX, CEP: XXXX, na cidade de XXXX;
(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil) , (profissão), portador do RG XXXX e do CPF/MF XXXX, residente e domiciliado na Av. XXXX, nº XXXX, bairro: XXXX, CEP: XXXX, na cidade de XXXX;
(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil) , (profissão), portador do RG XXXX e do CPF/MF XXXX, residente e domiciliado na Av. XXXX, nº XXXX, bairro: XXXX, CEP: XXXX, na cidade de XXXX;
assinados, com fulcro nos arts. 6º, 37, parágrafo 6º, 194, 195, 196, 198 e 165 a 169 da CF, arts. 159, 1.545 e demais artigos do Código Civil Brasileiro, bem como as legislações em vigor, propor
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (EVENTO MORTE)
em face de:
(DEMANDADO), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do RG XXXX e do CPF/MF XXXX, residente e domiciliado na Av. XXXX, nº XXXX, bairro: XXXX, CEP: XXXX, na cidade de XXXX;
(DEMANDADO), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador do RG XXXX e do CPF/MF XXXX, residente e domiciliado na Av. XXXX, nº XXXX, bairro: XXXX, CEP: XXXX, na cidade de XXXX;
XXXXXXXXX SISTEMAS DE SAÚDE LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF n XXXX, localizada na Rua XXXX, nº XXXX, Bairro XXXX, CEP XXXX, na cidade de XXXX, devendo ser citado na pessoa de seu representante legal ou procurador, aduzindo para tanto o seguinte:
DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Inicialmente requer-se os benefícios da justiça gratuita, com base na lei 1.060/50, pois os autores não possuem meios econômicos para custear as despesas do presente processo, benefício este garantido pela Constituição Federal vigente, conforme documentos em anexo.
DOS FATOS
Os autores são filhos e viúvo da Sra XXXXXXXXXXX, falecida no dia 14.05.2016, então com 65 (sessenta e cinco) anos de idade, conforme certidão anexa, vítima de erro médico e do péssimo atendimento que teve no hospital XXXXXX, bem como em função da má prestação de serviços pelo plano de saúde XXXXXXXX.
Vamos ao desdobramento dos fatos: no dia 29.04.2016, às 14h00, a Sra. XXXXXX se encaminhou até a MATERNIDADE XXXXXXXXXX, para realizar cirurgia médica denominada “histerectomia” (retirada do útero e levantamento de bexiga), sob orientação e responsabilidade da Dra. XXXXXXXXXXXX, conforme documentos anexos.
Encerrado o procedimento, a primeira ré procurou pela filha XXXXXX (primeira autora) e disse que “a cirurgia teria sido um sucesso”, para a tranquilidade de seus familiares, retirando-se em seguida.
Ocorre que, desde que saiu do período pós cirúrgico e foi encaminhada para o quarto n° 143- B do mesmo hospital, a Sra. XXXXXXX não conseguiu mais se alimentar, tendo constantes sintomas de náuseas e vômitos. Sentia fortes dores abdominais, falta de ar e sua urina estava com coloração escura.
Tais fatos perduraram o dia todo.
Então, as enfermeiras ao verificarem a situação, tentaram localizar a Dra. Branca em seu número de telefone residencial e celular, mas não conseguiram contato.
Restava tão evidente, que a paciente não estava reagindo bem dentro do quadro normal de recuperação cirúrgica, que as enfermeiras por diversas vezes, tentaram localizar a primeira ré, tendo inclusive constado no prontuário médico seus esforços (doc. anexo)
Depois de muito persistir, uma das enfermeiras localizou a primeira ré e esta, mesmo após ouvir as súplicas e dores da paciente por telefone, apenas pediu que a Sra. XXXXXX permanecesse calma e “aguardasse o atendimento de um dos plantonistas, que iria avaliá-la e medicá-la”.
Pois bem, aos pedidos da Dra. XXXXXXX, o plantonista realizou a consulta e receitou via oral os seguintes medicamentos: “Luftal e Diclofenaco”. Porém, as dores permaneceram e se agravaram ainda mais!
Com isso, de nada adiantou o contato vez que a Doutora XXXXXX terceirizou seu atendimento ao plantonista que realizava plantão no local, e sequer tinha participado da cirurgia pela qual foi submetida a Sra. XXXXXXX, bem como, não tinha especialidade médica no tratamento do órgão operado e muito menos nas causas do males que estavam acometendo a paciente.
Essas dores e incômodo continuaram por todo o dia seguinte à cirurgia e também no outro dia, mas agora pasme-se: mesmo ante tal situação, a paciente teve alta médica no dia 01.05.2016 às 11h00, dada pela primeira ré, conforme documento anexo.
Percebe-se o seguinte: foi dado alta médica, mesmo com a permanência de dores abdominais, vômitos e a coloração escura da urina da Sra. XXXXX, que dois dias antes havia passado por cirurgia!
Depois da alta médica, ao chegar em sua residência, na cidade de Jardinópolis, a paciente, Sra. XXXXXX, não suportava mais as dores, momento em que os autores passaram procurar desesperadamente por um médico que pudesse atende-la em consulta domiciliar.
Lograram êxito em conseguir consulta com o Dr. XXXXXXX – CRM XXXXXXXX, o qual, depois de consultar a Sra. XXXXX, entrou em contato com a primeira ré por telefone e requisitou que esta atendesse a paciente de forma urgente, pois acreditava se tratar de estado de “choque séptico” (infecção bacteriana generealizada).
Mais uma vez, a primeira ré acabou por esquivar-se dizendo que deviam se “esgotar todas as possibilidades sobre o quadro aparente da paciente”, mas que, estaria no Hospital Sinhá Junqueira para realização de novos exames.
Direcionada ao Hospital XXXXXXX no mesmo dia em que havia recebido alta médica, chegou ao local acompanhada dos autores, por volta das 19h00, quando finalmente foi consultada pela primeira ré, a qual diagnosticou suspeita de gripe H1N1 e retirou-se do ambulatório, sem maiores informações!!!
Por volta das 22h00 do mesmo dia, os autores foram informados que a pedido da primeira ré, os cuidados da paciente seriam repassados ao Dr. XXXXX – CRM XXXXXX, médico proctologista, o qual estava atendendo em regime de plantão, em virtude que o horário da Dra. XXXXXXX, primeira ré, havia se encerrado.
Tal notícia veio como uma bomba!
Não era mais, então, tratamento no órgão ginecológico da Sra. Ana ? O que realmente, ocorreu na cirurgia ? Não teria sido um “sucesso” como alegou a primeira ré ? Seriam esses os mesmos motivos pelos quais a mantiveram sem exames pós cirúrgicos ? Por qual razão foi levantada a suspeita de gripe H1N1 ?
Foram inúmeros os questionamentos!!!
E, na mesma noite, após às 22h00, quando a primeira ré já tinha deixado o trabalho, a autora teve uma piora de seu quadro e mesmo sem nada entender, inclusive os autores, que estavam muitos assustados e sensibilizados, em estado de extremo sofrimento, a Sra. Ana foi encaminhada urgentemente, através de ambulância, ao HOSPITAL XXXXXXXXXXX S/C LTDA, onde foi internada, sendo realizados novos exames (docs. anexos).
Os resultados dos exames não agradaram, confirmando a ocorrência do “choque séptico”,
mencionado pelo médico particular contratado pelo autores e que atendeu a paciente na cidade de Jardinópolis, tendo este profissional alertado a primeira ré sobre a possibilidade de se tratar de choque séptico, isso várias horas antes do encaminhamento ao segundo réu (Fundação Maternidade Sinhá Junqueira).
E mais e pior tudo foi que o intestino da falecida tinha sido perfurado, durante o procedimento realizado pela Dra. XXXXXXXX, primeira requerida, absurdo !!!!!!!! (Erro cometido por esta e não diagnosticado, ou diagnosticado e não reconhecido, para naquele momento não causar maiores problemas!!!!!!!!!!!!!!!)
É inacreditável que o médico que atendeu a paciente em consulta domiciliar, somente por ver a Sra. Ana, sem nenhum equipamento específico, tenha feito diagnóstico de “choque séptico” à grossa vista, enquanto que isso não foi verificado nem pela primeira e nem pela segunda ré.
Ressalta-se, ainda, neste momento que o Hospital São Francisco, ao receber a Sra. Ana, logo de imediato menciona o seguinte, em seu quadro clínico:
“PACIENTE PREVIAMENTE HIPOTIREOIDA, HIPERTENSA, HÁ 03 DIAS REALIZADO HITERECTOMIA E ELEVAÇÃO DA BEXIGA NO HOSPITAL XXXXXXXXX. HÁ 02 DIAS APRESENTOU QUADRO DE DISTENSAO ABDOMINAL LEVE, VOMITOS APÓS DIGESTAO
ALIMENTAR. NO ENTANTO, RECEBEU ALTA HOSPITALAR MESMO ASSIM”(doc. anexo)”.
Assim, depois de notificado a gravidade da situação que já se encontrava, o médico que atendeu a Sra. XXXXXXXX no hospital para o qual foi transferida, observou a necessidade de realização de nova cirurgia, verificando que a primeira não teria sido “um sucesso”, dando inicio à cirurgia que era necessária para fazer cessar a infecção generalizada pela qual a paciente era vítima.
Importante mencionar que os exames pré cirúrgicos, bem como no momento da realização desta segunda cirurgia, foi constatado que na primeira cirurgia, realizada pela primeira ré, havia ocorrido TRÊS PERFURAÇÕES NO INTESTINO DELGADO DA PACIENTE, fruto de erro médico no momento da realização da primeira cirurgia para a retirada do útero, às quais ensejaram a infecção generalizada a partir das áreas perfuradas, bem como a liberação de secreções intestinais internas, espalhando-se para outros órgão e resultando no choque séptico.
Diante da gravidade instaurada, a Sra. XXXXXX foi encaminhada após a cirurgia ao Centro de Terapia Intensiva (CTI), sendo entubada para respiração artificial e ficando sob efeitos de sedação durante todo o tempo (doc. anexo).
Nos dias seguintes, a Sra. XXXXX já não respondia aos comandos verbais. Tinha altos picos de febres e necrose na região da ferida da cirurgia. (doc. anexo), sendo que em 14 de maio de 2016, sofreu uma parada cardiorrespiratória e veio a falecer.
Óbvio portanto que os réus falharam na prestação do serviço à Sra. Ana, em especial a primeira requerida, tratando-se de erro médico clássico.
A primeira ré falhou por agir com imperícia, ocasionando três perfurações no intestino delgado da paciente, o qual culminou com o choque séptico e sua morte, bem como falhou ao deixar de prestar os cuidados necessários a paciente ante a doença adquirida.
E mais, se esquivou de assumir o erro cometido, deixando até o último instante, a paciente sem saber do ocorrido, deixando a paciente no segundo réu e indo embora para sua casa sem dar o acompanhamento devido à paciente responsabilidade esta abaixo delineada.
DA RESPONSABILIDADE DA PRIMEIRA RÉ – DRA. XXXXXX:
Primeiramente, a primeira ré errou no momento da cirurgia para a retirada do útero e levantamento de bexiga da falecida, vez que perfurou, por três vezes, o intestino delgado da Sr. XXXXX, órgão diverso do qual tratava, em atitude de total negligência e imperícia.
Ainda mais, obviamente falhou ao dar a alta médica da Sra. XXXXX sem os devidos cuidados e exames necessários, bem como não deu os cuidados necessários quando a Sra. XXXX voltou ao segundo réu na mesma noite em que havia recebido alta médica e, principalmente, mesmo alertada por um outro profissional médico, SEQUER INVESTIGOU A POSSIBILIDADE DE SE TRATAR DE CHOQUE SÉPTICO, preferindo diagnosticar ou suspeitar de se tratar de gripe H1N1.
Não bastasse isso, embora a paciente estivesse piorando seu quadro geral com o passar das horas, a primeira ré terminou seu horário de trabalho por volta das 22 h e foi embora para sua residência, deixando a paciente aos cuidados de médico plantonista que nada conhecia do caso.
Ora, não era um atendimento comum. Era uma paciente em quadro pós cirúrgico, com suspeita de choque séptico, que não poderia deixar de ser acompanhada, ainda deixando o trabalho.
E mais, ao cometer o erro, se esquivou todo momento de assumi-lo e trata-lo.
Preferiu ausentar-se ate o último instante, razão por qual, quando foi do conhecimento de todos familiares o incidente, inclusive da paciente, já era tarde demais a sua recuperação, ante a infecção do órgão operado, culminando com que à infecção generalizada, também chamada de choque séptico.
Portanto, se a Sr. XXXXXX tivesse tido a prestação do serviço médico de forma correta ou tivesse sido diagnosticada do erro médico acometida, provavelmente teria sido salva e não estaria morta nesse momento.
Não obstante, ante ao procedimento cirúrgico imprudente cometido, sempre que fora requisitada, se esquivou de examiná-la novamente, direcionando a paciente a terceiros, como por exemplo, plantonistas e socorro particular.
Assim, a sua responsabilidade, que então, era de no mínimo, acompanhar a senhora recém operada, ou ao menos, lhe dar alta médica, realmente se a paciente estivesse em condições de saúde para tal, não foi feita!
Muito ao contrário, acabaram por ocasionar “choque séptico” em outros dois órgãos, digestório e pulmonar, diferentes do que a paciente estava tratando com a referida doutora, que era apenas a retirada do útero e levantamento de bexiga.
O Código de Ética Médica é bem claro no sentido de que o profissional médico deve continuar a assistir o paciente sob sua responsabilidade.
Assim preceituam os arts. 31 e 32 do Código de Ética Médica são claros aos dispor que:
"...É vedado ao médico:
Art. 31 – Deixar de assumir responsabilidade sobre serviço médico que indicou ou do qual participou, mesmo quando vários médicos tenham assistido o paciente.
Art. 32 – Isentar-se de responsabilidade de qualquer ato profissional que tenha praticado ou indicado ainda que este tenha sido solicitado ou consentido pelo Assim esclarece Miguel Lopes de Serpa:
“O erro médico pode se verificar por três vias principais. A primeira delas é o caminho da imperícia decorrente da "falta de observação das normas técnicas", "por despreparo prático" ou "insuficiência de conhecimento" como aponta o autor Genival Veloso de França. É mais frequente na iniciativa privada por motivação mercantilista. O segundo caminho é o da imprudência e daí nasce o erro quando o médico por ação ou omissão assume procedimentos de risco para o paciente sem respaldo científico ou, sobretudo, sem esclarecimentos à parte interessada. O terceiro caminho é o da negligência, a forma mais freqüente de erro médico no serviço público, quando o profissional negligencia, trata com descaso ou pouco interesse os deveres e compromissos éticos com o paciente e até com a instituição. O erro médico pode também se realizar por vias esconsas quando decorre do resultado adverso da ação médica, do conjunto de ações coletivas de planejamento para prevenção ou combate às doenças”(LOPES, Miguel de Serpa. Curso de Direito Civil. 8. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, v. 8.)
Já o Manual de Orientação Ética Disciplinar do Conselho Federal de Medicina define o erro médico como sendo:
“A falha do médico no exercício da profissão. É o mau resultado ou resultado adverso decorrente da ação ou da omissão do médico, por inobservância de conduta técnica, estando o profissional no pleno exercício de suas faculdades mentais. Excluem-se as limitações impostas pela própria natureza da doença, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo médico para tratar um mal maior. Observa-se que todos os casos de erro médico julgados nos Conselhos de Medicina ou na Justiça, em que o médico foi condenado, o foi por erro culposo”.
Com isso, a responsabilidade da primeira requerida resta clara e inquestionável!!!
Neste sentido são as seguintes decisões:
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL. ERRO MÉDICO. PERFURAÇÃO DE INTESTINO GROSSO DURANTE NEFRECTOMIA RADICAL DO RIM. PERITONITE. INFECÇÃO GENERALIZADA. ÓBITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL VINCULADA À DEMONSTRAÇÃO DA CULPA DO AGENTE. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra a sentença de improcedência proferida nos autos da ação de indenização por danos materiais e moral decorrentes de imperícia de médico cirurgião que, ao retirar tumor renal, acabou por perfurar alça intestinal, o que provocou peritonite e a necessidade de nova intervenção cirúrgica que culminou com o óbito do paciente. AGRAVO RETIDO - A análise da legitimidade do hospital para figurar no polo passivo da lide que discute evento danoso decorrente de erro médico realizado no interior do seu estabelecimento deve ser analisada no mérito, pois diretamente ligada à responsabilidade do nosocômio pelos danos alegados. RESPONSABILIDADE CIVIL - O Código de Defesa do Consumidor atribui responsabilidade civil subjetiva ao médico por fato do serviço, nos termos do § 4º do art. 14 quanto ao nosocômio, a responsabilidade é objetiva, a qual resta afastada em caso de comprovação de que o defeito inexiste ou decorre de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 14, § 3º. Não obstante isso, nos casos em que o defeito na prestação do serviço do hospital não decorre de ato... próprio da instituição, mas está ligado à atuação técnico-profissional do médico a ela vinculado, a responsabilidade do hospital passa necessariamente pela comprovação da culpa do seu agente. Precedentes. DEVER DE INDENIZAR - Não obstante a conclusão do laudo pericial indique ausência de conduta médica inadequada, o julgador não está adstrito à prova pericial, podendo lançar mão de outros elementos probatórios para formar sua convicção (art. 436 do CPC). "In casu", o exame de tomografia computadorizada realizada pelo paciente em razão da forte dor abdominal sentida quatro dias após a cirurgia indicou pneumoperitônio (ar na cavidade abdominal) maior do que o esperado para o período pós- operatório, sugerindo a ocorrência de perfuração do intestino. Sendo assim, imperioso concluir que o óbito não decorreu do estágio avançado do carcinoma renal, mas, ao contrário do que revelado na perícia, à toda evidência, de complicação cirúrgica que foi percebida tardiamente e que enseja a responsabilidade do médico e, conseqüentemente, do nosocômio do qual compõe o corpo clínico. DANO MATERIAL - A procedência do pedido de indenização por dano material depende de prova coligido aos autos, sendo que o desembolso da quantia objeto de protesto de duplicata não restou comprovado. P... material, a procedência do pedido de pensão mensal também depende de prova inequívoca. No caso em exame, inexiste nos autos qualquer elemento probatório que corrobore a alegação da parte autora de que seu esposo percebia, além do benefício previdenciário, remuneração pela atividade de representação comercial. DANO MORAL - O dano moral se afigura "in reipsa" e prescinde de maiores explanações. O "quantum" deve ser fixado de tal forma que o valor arbitrado não seja tão irrisório que sirva de desestímulo ao ofensor, nem tampouco exacerbado a ponto de implicar enriquecimento ilícito para a parte autora. Sendo assim, a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) se mostra adequada às particularidades do caso concreto. Ação julgada procedente em parte. Ônus sucumbenciais redimensionados. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA” (TJSC - Apelação Cível Nº 70040471146, Sexta Câmara Cível, TJ RSRel: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julg: 26/02/2015).
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Erro médico –Laudo pericial que denota que os médicos não identificaram a perfuração do intestino grosso do autor, ao realizarem a cirurgia de apendicite – Complicação de alta gravidade decorrente do cirúrgico videolaparoscópico utilizado pelos médicos requeridos – Diagnóstico da perfuração do intestino do autor que só foi feito no dia seguinte à operação – Autor que foi exposto a risco de vida e teve que ser submetido a novas cirurgias para reconstrução do intestino – Segundo procedimento reparatório, realizado também pelos médicos requeridos, que levou o autor a pós- operatório em UTI e o deixou com cicatrizes que lhe causaram nítido dano estético – Imperícia caracterizada – Danos físicos e psicológicos que caracterizam dor moral – Indenização devida – Valor fixado em R$ 25.000,00, o qual se adequa aos parâmetros adotados pela Câmara, considerada a necessária modulação em razão do implemento dos juros – Juros de mora a contar da citação (07/01/2013) e correção monetária a contar do arbitramento – Responsabilidade solidária dos médicos, cuja culpa subjetiva restou demonstrada, e do Hospital onde realizada a cirurgia no autor – Recurso provido.(TJ-SP - APL: 00435815820128260224 SP 0043581-58.2012.8.26.0224, Rel: Miguel Brandi, Julg: 13/08/2015, 7ª Câmara de Direito Privado).
Ocorrendo o nexo causal entre a ação médica e o resultado na paciente – evento, a indenização civil se instala, com assento na previsão geral do art. 186 e especial o art. 951, ambos do Código Civil, bem como no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), devendo os réus serem condenados a indenizar moralmente os autores, os quais perderam sua mãe e esposa, então com 65 anos de idade em razão de erro e negligência dos réus.
II - DA RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RÉU – FUNDAÇÃO MATERNIDADE XXXXXXX.
Todo o procedimento da primeira cirurgia foi realizado dentro das dependências do segundo réu Fundação Maternidade XXXXXXXX, o que mostra sua responsabilidade solidária por todos os abalos e os danos morais e psicológicos que passaram a acometer os autores.
O hospital, aberto aos serviços médicos em geral, com centro cirúrgico, compartimentos para internamento, clínicas diversas, plantonistas, pessoal técnico e administrativo, tem o dever de zelar pelo bom atendimento a seus pacientes, evidenciando-se perfeitamente sua culpa em permitir negligência de preposto responsável pelo procedimento cirúrgico procedido no autor e também porque alguns dos atendimentos posteriores foram realizados dentro do hospital e toda a documentação referente aos exames, cirurgia, etc, ficaram sob a responsabilidade do segundo réu.
Nesse sentido, o jurista Miguel Kfouri Neto transcreve o seguinte texto em sua obra “Responsabilidade Civil do Médico”, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 141:
“Adquire importância na análise do caso concreto o fato de o anestesista ter sido imposto pelo hospital ou ser parte integrante da equipe médico cirúrgica. Quanto aos auxiliares do anestesista, se ele os escolhe, torna-se responsável pelos seus atos; a responsabilidade será do hospital, que os indicou, por culpa in eligendo, se da atuação desses auxiliares sobrevier dano”.
Não há como se escusar que com relação à situação dos hospitais em casos de responsabilização civil, estes se inserem na classe de fornecedores de serviços, no caso, de saúde, por isso que, como tal, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Trata-se daquilo que se convencionou chamar “fato do serviço”, assim entendido o acontecimento externo, ocorrido no mundo físico, que causa danos materiais ou morais ao consumidor(acidente de consumo), decorrentes do defeito no serviço prestado
Neste ponto, não é assaz ressaltar ensinamento do Prof. Sérgio Cavalieri Filho, destacado de sua obra “Programa de Responsabilidade Civil”, no sentido de que:
“os estabelecimentos hospitalares são fornecedores de serviços e, como tais, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes.”1 Prossegue afirmando o festejado mestre que se trata, pois, daquilo que a doutrina convencionou chamar de “fato do serviço”, “entendendo-se como tal o acontecimento externo, ocorrido no mundo físico, que causa danos materiais ou morais ao consumidor, mas decorrentes de um defeito do serviço”.
De acordo com o que estabelece o art. 14, § 1º, I e II do CDC:
“CDC – Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
- 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando- se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
- – o modo de seu fornecimento;
- – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam”.
Note-se que o citado dispositivo legal opera como uma garantia de que o serviço será fornecido sem defeito ao consumidor, razão pela qual responde o fornecedor, em hipóteses tais, independentemente de culpa.
Cuida-se, portanto, de responsabilidade objetiva que, para restar caracterizada, basta a constatação de dano ao paciente e do nexo de causalidade entre aquele e a conduta dos responsáveis pela realização do procedimento médico ou cirúrgico. Nesse caso, o fornecedor somente se exime de responsabilidade se provar que o evento danoso não teve por causa um defeito no serviço prestado.
Neste sentido é o seguinte julgado:
“DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. ERRO MÉDICO. DANO E MORAL. 1) Os Hospitais se inserem na classe de fornecedores de serviços, no caso, de saúde, por isso que, como tal, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes, nos termos do art. 14 da Lei nº 8,078/90 (Código de Defesa do Consumidor), com fundamento no "fato do serviço", eximindo-se de responsabilidade se provar que o evento danoso não teve por causa um defeito no serviço prestado. 2) Conforme destacado pelo perito do Juízo, se o tratamento cirúrgico tivesse sido ministrado desde logo, e não 48 horas depois de a enferma dar entrada no estabelecimento do primeiro réu, poder-se-ia ter evitado o desfecho fatal, garantindo uma sobrevida à paciente. 3) Assim, dúvida não há que a demora na prestação do atendimento adequado importou intenso abalo psicológico à autora, a qual acompanhou de perto o sofrimento de sua falecida irmã, que padecia de quadro agudo de obstrução intestinal. 4) Levando-se em linha de conta o que preconizam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, basilares que devem nortear o julgador na árdua tarefa de quantificar o dano moral, bem como o patamar que vem sendo observado por este relator em hipóteses deste jaez, é de se compreender como insuficiente o montante de R$10.000,00(Dez mil reais) estabelecido pelo sentenciante de piso, impondo-se, neste particular, o acolhimento do primeiro recurso, interposto pela parte autora, para se majorar o quantum indenizatório para R$ 20.000,00 (Vinte mil reais). 5) Embora a jurisprudência, sobretudo do E. STJ, seja firme no sentido de se reconhecer a responsabilidade de empresas mesmo grupo econômico pelos danos causados aos consumidores de boa-fé que com elas contrataram, importa considerar que tal orientação, que prestigia a teoria da aparência, tem sua gênese nas situações em que o consumidor encontra dificuldade em identificar o efetivo responsável pelo dano sofrido, porque induzido a pensar que está contratando com uma única pessoa jurídica, o que não é o caso em exame, vez que a pessoa jurídica responsável pelo estabelecimento hospitalar no qual foi prestado o atendimento deficitário à falecida irmã da autora figura nos autos como primeiro réu e deverá suportar a condenação ora imposta. 6) Provimento parcial do primeiro recurso. Segunda apelação a qual se nega provimento” (TJ-RJ , Relator: DES. HELENO RIBEIRO PEREIRA NUNES, Data de Julgamento: 15/01/2013, DÉCIMA OITAVA CAMARA CIVEL).
Desta forma, resta clara a responsabilidade do segundo réu ante a prestação dos serviços, além de que o procedimento cirúrgico e aqueles imediatamente posteriores foram realizados dentro das dependências do hospital, o qual obviamente afere lucros com esta a atividade de prestador de serviços e neste particular acentua-se ainda mais sua responsabilidade, devendo ser condenado, solidariamente, a indenizar o autores pelos danos morais sofridos.
DA RESPONSABILIDADE DO TERCEIRO RÉU – PLANO DE SAÚDE XXXXX
Como é cediço, a entidade privada de assistência à saúde, mantém hospitais ou credencia outros para prestação dos seus serviços e os quais está obrigada e, por isso mesmo, tem responsabilidade solidária pela reparação dos danos decorrentes de serviços médicos ou hospitalares credenciados.
Os planos de saúde contratam profissionais da medicina "às pencas" para prestação se serviços. Tais profissionais são previamente selecionados pela empresa, tanto que, para contratação destes, torna-se necessário solicitar autorização perante a administradora do plano a fim de que esta permita qualquer procedimento médico, desde simples consulta até a realização da mais complicada cirurgia coberta pelo convênio médico.
As empresas de planos de saúde são responsáveis pelos profissionais e clínicas que indicam, até mesmo, porque, tais profissionais passam por um processo de credenciamento, cujo, os critérios são definidos pela empresa de plano de saúde, respeitando o disposto no regulamento do Conselho de Saúde Suplementar.
No caso em tela, evidente é a responsabilidade do plano de saúde tendo em vista que nada mais é do que associado à instituição hospitalar bem como a médica responsável pela cirurgia realizada, exame realizado e também o procedimento cirúrgico e outros que se sucederam após a alta médica recebida e as complicações que vieram após o erro médico e que passaram a acometer física e psicologicamente da Sra. XXXXX.
Leciona Nilza Rodrigues Almeida, em sua obra “Contrato de Plano de Saúde”- São Paulo: EI – Edições Inteligentes, 2007, p. 68 que:
“As operadoras respondem por erros dos médicos credenciados, posto que sua responsabilidade é objetiva, ou seja, sem culpa.”
Neste sentido são as seguintes decisões:
“RESPONSABILIDADE CIVIL – Empresa de assistência médica – Lesão corporal provocada por médico credenciado – Responsabilidade solidária da selecionadora pelos atos ilícitos do selecionado – Credor a quem cabe escolher entre os co-deliquentes o que melhor lhe convier para figurar no pólo passivo da lide – Ilegitimidade afastada. A empresa locadora direta de serviços médico- hospitalares, credenciando médicos e nosocômios para suprir as deficiências de seus próprios serviços, compartilhada da responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona. A medida de sua culpa deve ser avaliada no processo e pode responder sozinha pela ação, pois, em matéria de ato ilícito, a responsabilidade dos co-autores do delito é solidária e o credor pode escolher, entre os co- responsáveis, aquele que mais lhe convier. Muitas entidades de prestação de serviços médicos, após conquistarem o público com oferta de atendimento completo e de uma decantada perspectiva de vida despreocupada quando a essa parte, tudo fazem para se esquivar do compromisso assumido. Assim sendo, aos juízes cumpre não se deixarem seduzir pelos meneios da retórica insinuante que esses esquemas já têm preparados” (TJSP – Rel. Des. Walter Moraes. RT 653/93).
Além disso, o plano de saúde em comento sempre divulgou publicamente sua associação a Fundação Maternidade XXXXXX, razão esta que fortifica a tese em responsabilizá-lo solidariamente pela negligência, imprudência e imperícias verificadas, tanto pelo hospital, quanto pela primeira ré.
Inerente a responsabilidade civil dos planos de saúde como fornecedores de serviços médicos- hospitalares importa frisar o que disciplina Marilize Baú Kostelnaki, in “O Contrato de Assistência Médica e a Responsabilidade Civil”. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.:
“(...) uma empresa que oferece um serviço, tal como o serviço médico, mesmo que não o preste, diretamente, estará comercializando algo que ainda não existe, mas, desde já, responsabiliza-se pela conclusão e pela sua qualidade, não podendo isentar-se de responsabilidades através de cláusulas exonerativas”.
Salienta-se que agregado ao fato de ser a responsabilidade dos planos de saúde objetiva como fornecedora de serviços que é, esta modalidade de responsabilização também ocorre porque todo procedimento médico hospitalar somente é liberado ante a autorização da administradora do plano de saúde, mais um motivo para a tese da responsabilidade objetiva.
Nada obsta que o paciente vitimado, acione solidariamente o plano de saúde o médico prestador direto do serviço e o hospital credenciados, pois todos são concorrentemente responsáveis solidários à reparação do dano causado.
Assim é o ensinamento doutrinário:
“As empresas operadoras de planos de saúde são solidariamente responsáveis, juntamente com os médicos e hospitais credenciados que agem, em verdade, como seus verdadeiros prepostos, pelos danos causados aos seus consorciados. Isto ocorre porque as empresas de planos de saúde, ao disponibilizarem uma relação de hospitais ou profissionais credenciados, há que ter se acercado das garantias mínimas de que tais pessoas (físicas e jurídicas) estão aptas a prestar um serviço de boa qualidade, não podendo se eximir ao argumento de que a escolha foi feita pelo usuário dos serviços” (Nehemias Domingos de Melo, em “Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência”. São Paulo: Atlas, 2008.MELO, 2008, P. 149)
Nesse diapasão é o seguinte julgado:
"EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - COOPERATIVA DE ASSISTÊNCIA DE SAÚDE - LEGITIMIDADE PASSIVA - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - CONFIGURAÇÃO - CULPA DO PROFISSIONAL COMPROVADA - DANOS MATERIAIS E MORAIS - INDENIZAÇÃO DEVIDA - FIXAÇÃO - CRITÉRIOS.- A Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento inadequado determinado por médico cooperativado.- Constatada a imperícia médica por parte do profissional credenciado, devem ser este e a cooperativa que o indicou, ser responsabilizados civilmente, de forma a reparar os danos de ordem material e moral causados ao paciente.Acrescente-se que, devidamente comprovada a responsabilidade civil do médico e do hospital pelos danos causados a paciente, convém ressaltar que a instituição que fornece os planos de saúde, tal como a 2ª apelante, responde solidariamente pela deficiência do serviço custeado pelo plano. A fornecedora de plano de saúde responde pela má eleição que fez dos médicos e hospitais credenciados, que prestam serviços defeituosos , inclusive na hipótese em que o associado é obrigado a escolher dentre profissionais e hospitais que estão relacionados na lista da fornecedora. Saliente-se que não há que se falar em aplicação do disposto no art. 1.460 do Código Civil/1916 ao presente caso, pois a vigência é da Lei Civil Nova e ainda que a presente demanda não se trata de cobrança de indenização securitária, mas de ação para apuração da responsabilidade civil da operadora de plano de saúde, ora segunda embargante, e seu dever de indenizar” (TJMG, Ap. Cív. 467.378-7, Rel. Des. Elias Camilo, j. 12.05.2010) – grifo nosso.
Evidente, por todo o exposto, a responsabilidade do terceiro réu pelos danos morais suportados pelos autores.
DA DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO DOS AUTORES:
Comprovado em juízo o dano, de forma satisfatória, como ocorre no caso em tela (nexo causal entre a ação médica e o resultado no paciente), a indenização civil se instala, com assento na previsão geral do art. 186 e 927 e na especial do art. 1545, ambos do Código Civil, bem como no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Nesta ação, é evidente o direito dos autores em postular sua indenização, pois foram submetidos a dor, aflição e principalmente aos dissabores de nunca mais terem sua mãe e esposa de volta, por erro grosseiro na área médica.
Inicialmente, há de ser ressaltado o que está prescrito na Constituição Federal de 1988:
“CF/88 - Art. 5º (...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Com o advento da Carta Magna de 1988, que inseriu em seu texto a admissibilidade da reparação do dano moral, inúmeras legislações vêm sendo editadas no país, ampliando o leque de opções para a propositura de ações nessa área.
O Código Civil agasalha, da mesma forma, a reparabilidade dos danos morais. O art. 186 trata da reparação do dano causado por ação ou omissão do agente:
"CC - Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
Dessa forma, o art. 186 do Código Civil define o que é ato ilícito, entretanto, observa-se que não disciplina o dever de indenizar, ou seja, a responsabilidade civil, matéria tratada no art. 927 do mesmo Código.
Sendo assim, é previsto como ato ilícito aquele que cause dano exclusivamente moral. Faça-se constar o que dispõe art. 927, caput:
"CC - Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara- lo".
Ressalte-se que a personalidade do ser humano é formada por um conjunto de valores que compõem o seu patrimônio, podendo ser objeto de lesões, em decorrência de atos ilícitos. A constatação da existência de um patrimônio moral e a necessidade de sua reparação, na hipótese de dano, continuem marco importante no processo evolutivo das civilizações.
Existem circunstâncias em que o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, sua integridade psíquica, seu bem-estar íntimo, suas virtudes, enfim, causando-lhe mal-estar ou uma indisposição de natureza espiritual. Sendo assim, a reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada pelo consenso do juiz, que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima, compensa os dissabores sofridos pela vítima, em virtude da ação ilícita do lesionador.
A personalidade do indivíduo é o repositório de bens ideais que impulsionam o homem ao trabalho e à criatividade. As ofensas a esses bens imateriais redundam em dano extrapatrimonial, suscetível de reparação. Observa-se que as ofensas a esses bens causam sempre no seu titular, aflições, desgostos e mágoas que interferem grandemente no comportamento do indivíduo.
Assim, todo mal infligido ao estado ideal das pessoas, resultando mal-estar, desgostos, aflições, interrompendo o equilíbrio psíquico, constitui causa suficiente para a obrigação de reparar o dano moral.
A indenização pelo dano moral proporciona à vítima uma forma de compensação para que possa, de certa maneira, não apagar a dor, mas mitigá-la, ainda com a consideração de que o ofensor cumpriu pena pela ofensa, sofreu pelo sofrimento que infligiu.
O art.949 e seguintes do Código Civil estabelecem os parâmetros ou preceituam o modus operandi para se estabelecer a indenização por dano moral em casos como este em tela:
"CC - Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.
“CC - Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu”.
“CC - Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho".
Dessa forma, a indenização pecuniária em razão de dano moral é como um lenitivo que atenua, em parte, as consequências do prejuízo sofrido, superando o déficit acarretado pelo dano.
Estamos falando no presente caso de um marido que perdeu sua esposa e de dois filhos que perderam sua mãe em virtude de erro médico e da má prestação de serviços de hospital que prestou o atendimento e do plano de saúde que não elegeu de forma precisa seus escorreitos.
A dor é imensa e nada irá fazer com que ela acabe, mas poderá esta se suavizada com a indenização pelos danos morais sofridos pelo marido e pelos filhos, bem como deve se observar o caráter pedagógico da medida indenizatória a ser adotada, zelando-se não só pelos direitos dos autores, mas de toda a coletividade.
Assim, por todos os motivos acima expostos, requer-se que os réus sejam condenados, de forma solidária, indenizar os autores pelos danos morais sofridos em valor a ser arbitrado por Vossa Excelência.
DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC) NO PRESENTE CASO:
Os réus prestaram serviço na área de saúde, restando perfeitamente incluído no rol dos prestadores de serviços do Código de Defesa do Consumidor.
Desta forma, incide aqui o art. 14 da Lei 8.078/90 o qual contém o seguinte teor:
"CDC - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".
Saliente-se que, no caso presente, é cabível a inversão do ônus da prova, em virtude de estarem devidamente satisfeitos os requisitos para a ocorrência de tal inversão.
A verossimilhança está comprovada através de que tudo o que foi colocado neste inicial, bem como dos documentos que a acompanham, razão pela qual deve também haver inversão do ônus da prova no presente caso.
Nesse sentido, o Código de Defesa do
Consumidor diz que:
"CDC - Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência".
Diante de tais fatos, principalmente da hipossuficiência dos autores diante dos réus, requer, desde já, seja declarada a inversão do ônus da prova, cabendo aos réus o ônus de produzir todas as provas atinentes ao presente processo.
Necessário, ainda, ressaltar, que também é direito básico do consumidor a informação adequada, assim como a apresentação dos riscos:
“CDC - Art. 6º:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem".
Todos esses fatos restarão perfeitamente demonstrados em fase de perícia técnica, onde poderão ser levantadas as diferenças e todos os questionamentos acerca do equivoco no tratamento realizado.
Por isso, restam demonstradas as suas lesões morais, as quais ensejam a presente ação de indenização por tais danos.
DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Posto isso, requer-se à V. Exa. que os pedidos contidos na presente ação sejam julgados procedentes para reconhecer e declarar a responsabilidade solidária dos réus, em face da negligência ocorrida na prestação de serviços médicos e hospitalares a falecida, mãe e esposa dos autores, diante da culpa in eligendo e in vigilando, bem como a condenação dos réus a indenizar a título de danos morais no importe de R$1.000.000,00 ou em valor superior a ser arbitrado por V. Exa., conforme fundamentação própria, considerando-se que se trata da morte de paciente, bem como o poder econômico dos réus, acrescido de juros e correção desde a data do fato até seu efetivo pagamento.
Requer a citação dos réus nos endereços constantes do preâmbulo, para que no prazo legal contestem a presente ação de indenização, sob pena de revelia e confissão.
Sejam concedidos aos autores os benefícios da gratuidade judiciária nos termos da Lei 1060/50, por não terem condições de arcar com custas e despesas processuais sem o prejuízo do próprio sustento e da família, conforme documentos em anexo;
A condenação dos Réus ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios;
Requer-se, ainda, a inversão do ônus da prova, ficando ao encargo dos réus a produção de provas que se fizerem necessárias ao andamento do feito, bem como a realização de perícia técnica para confirmar os fatos narrados na inicial e que ocorreram com a mãe e esposa dos autores;
Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
NOME DO ADVOGADO - ASSINATURA
OAB/UF XXXXXXXX
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