Modelo – Direito Administrativo – Desvio de Função do Cargo de Carcereiro para o Cargo de Investigador – Indenização Material

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EXCELENTISSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE XXXXXX

 

 

 

 

(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG número XXXXXX, inscrito no CPF/MF sob número XXXXXX, residente e domiciliado na XXXXX, e-mail (correio eletrônico), por seu advogado signatário “ut” instrumento de mandato (doc.01), com escritório destacado no rodapé, com endereço eletrônico XXXXXXXX, vem à sempre honrada presença de Vossa Excelência, com fundamento na Lei Complementar 693 de 11/11/1992 e Lei Complementar 1.197 de 12/04/2013, sem prejuízo das demais normas atinentes à matéria, ingressar com a presente

AÇÃO ORDINÁRIA

contra XXXX, pessoa jurídica de direito público, devendo a respectiva citação ser efetuada na pessoa do XXXX, n° XXXX, Cep XXXX, Bairro XXXX, (cidade-UF),  Contatos: XXXX / Celular XXXX, por estes motivos:

I.Preliminares

1.Pedido de Justiça Gratuita

Impossibilitado do custeio da presente Ação Judicial, por ser hipossuficiente, com fulcro no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, alinhado ao artigo 4º da Lei 1.060/50, e referendados pelo artigo 99, § 3º do Código de Processo Civil, com base na análise documental precedida das condições financeiras do peticionário, pleiteia a concessão de justiça gratuita, pelo fato de ter demonstrado que percebe mensalmente menos de 3 salários mínimos federais, que é o critério adotado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo para considerar como necessitada a pessoa natural, de acordo com a Deliberação CSDP nº 89, de 08 de agosto de 2008 atualizada (doc.02).

2. Prioridade de Trâmite.

O requerente é nascido em 28/04/1952, somando a idade de 69 (sessenta e nove anos), encontrando-se, portanto, na condição de pessoa idosa, de acordo com o artigo 1° da Lei 10.741/2003.

É, portanto, possuidor do direito à prioridade no acesso à justiça, ex vi do artigo 71 do Estatuto do Idoso, bem como a Constituição Republicana Brasileira estabelece no artigo 230, pelo que requer a anotação de tramitação prioritária da presente demanda.

II.Do Objeto da Ação

A presente Ação Ordinária tem por objetivo condenar a Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao pagamento de diferença de vencimentos, por exercício de função de Investigador de Polícia, ou seja, o recebimento das diferenças pecuniárias entre o cargo para o qual foi concursado e nomeado (Carcereiro Policial) e o efetivamente exercido (Investigador de Polícia), bem como o pagamento das diferenças atrasadas, no período de 01/01/2016 a 31/12/2020, respeitada a prescrição quinquenal.

III.Dos Fatos

O requerente enquanto era servidor em atividade na Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, foi empossado inicialmente no cargo de CARCEREIRO POLICIAL, chegando à classe especial.

Por desativação da cadeia pública de XXXXX e necessidade do serviço, passou a exerce a função de Investigador de Polícia Civil Classe Especial na 1ª Delegacia de Polícia de Polícia de XXXXX e na Delegacia Central, no mesmo Município.

Com a desativação das cadeias a administração pública, extinguiu o cargo de carcereiro policial quando passou a manter presos apenas no sistema prisional, desafogando as delegacias de polícia.

A partir de então, os carcereiros passaram a exercer função diversa da que foram efetivamente empossados no serviço público.

Os Boletins de Ocorrências anexos de 2012 à 2019, demonstram que o autor tem efetivamente exercido a função de investigador de polícia, diversa da investidura na Polícia Civil (docs.03-16).

Em 2013, houve a publicação do Decreto 59.957/2013 (doc.17), que extinguiu o cargo de carcereiro policial dos quadros da Polícia Civil:

DECRETO Nº 59.957, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2013

Artigo 7º – Ficam extintos os seguintes cargos, sendo os vagos na data da publicação deste decreto, e os ocupados, nas respectivas vacâncias:

I – Carcereiro (SQC-III), do Quadro da Secretaria da Segurança Pública;

A designação para o cargo de investigador de polícia, deu-se tão logo foi desativada a cadeia pública, em 2005.

Desde então vem exercendo o cargo de Investigador de Polícia 2ª Classe, em toda sua plenitude, sem no entanto, receber a contrapartida salarial e demais vantagens da função.

As atribuições do cargo de investigador – definidas no edital do último concurso público, conforme cópia do Edital que segue em anexo (docs.18):

Concurso Público de Provas e Títulos para o provimento de cargos iniciais vagos na carreira de Investigar de Polícia – IP 1/2013

EDITAL DE ABERTURA DE INSCRIÇÕES

Processo n° 3996/2013. A academia de Polícia “Dr. Coriolano Nogueira Cobra”, pela Comissão do Concurso, FAZ SABER que se acha instaurado o presente concurso Público, que será regido pelos princípios e regras das Constituições da República e do Estado de São Paulo, aplicáveis à espécie, bem como por aquelas constantes nas Leis Complementares n° 207/79, 683/92, alterada pela Lei Complementar n° 932/02, e 1.151/11; nas Leis n° 10.261/68, 12.147/05, 12.782/07 e 12.527/11 e seu Decreto Regulamentar n° 58.052/12; nos Decretos n° 58.030/2012, n° 58.052/12 e n° 59.591/2013 e do Regulamento da Academia de Polícia “Dr. Coriolano Nogueira Cobra”, no que se refere aos Concursos Públicos, nos termos das Resoluções SSP 182/08 e 167/2013, que fundamentam as Instruções Especiais do Edital de Abertura.

[….]

II – DAS ATRIBUIÇÕES BÁSICAS DO CARGO

        1. O Investigador de Polícia tem as atribuições adiante listadas, sem prejuízo de outras tarefas análogas que possam ser determinadas:
          • Realizar diligências investigatórias e de policiamento preventivo especializado
          • Cumprir requisições escritas ou verbais atinentes ao trabalho de polícia judiciária, emanadas pela Autoridade Policial;
          • Cumprir mandados expedidos por Autoridade Judicial;
          • Elaborar documentos de polícia judiciária e relatórios circunstanciais;
          • Escoltar presos;
          • Realizar prisões e apreensões;
          • Manter a segurança de locais onde se desenvolve a atividade policial civil;
          • Zelar por equipamentos e viaturas;
          • Atender ao público interno e externo;
          • Intervir, a qualquer tempo, em ocorrências de natureza criminal;
          • Conduzir viaturas policiais;
          • Transportar pessoas e coisas
          • Conservar, manusear e empregar armas de fogo e equipamentos menos letais;
          • Portar arma de fogo;
          • Executar demais atos compatíveis com a atividade de polícia judiciária e administrativa.
        • III – DA REMUNERAÇÃO
        1. O investigador de Polícia tem o total de vencimentos a partir de R$.3.160,08 (três mil cento e sessenta reais e oito centavos), correspondentes à soma dos valores do salário-base e da Gratificação pelo Regime Especial de Trabalho Policial – RETP

No presente caso, ocorreu o que a doutrina e jurisprudência, denominam DESVIO DE FUNÇÃO.

Anote-se que a parte autora não pretende a investidura ou reenquadramento no cargo de Investigador de Polícia Civil Classe Especial, mas tão somente o recebimento das diferenças pecuniárias entre o cargo para o qual foi concursado e nomeado (carcereiro) e o efetivamente exercido (investigador de polícia civil).

Apresenta a parte autora, além de planilha com o cálculo do valor que entende devido, os holerites que comprovam o valor recebido no período buscado através da presente ação, bem como o quadro de remuneração dos policiais civis do Estado de São Paulo, desde 2016 o salário do carcereiro era de R$.1.515,30 (um mil, quinhentos e quinze reais, trinta centavos) enquanto o de Investigador de Polícia Classe Especial, desde 2016, é de R$.5.304,08 (cinco mil, trezentos e quatro reais e oito centavos) (docs.19-20).

Ou seja, postula a diferença de salário e vantagens na forma de indenização pelo desempenho de funções diversas, razão pela qual é aplicável, in casu, o teor da Súmula nº 378 do Supremo Tribunal Federal, no valor total de R$.197.994,62 (cento e noventa e sete mil, novecentos e noventa e quatro reais, sessenta e dois centavos).

DO DIREITO

DO ENTENDIMENTO DOS JUÍZOS SINGULARES SOBRE O TEMA:

O Juízos das Comarcas de Presidente Bernardes e Panorama, bem como o da Vara da Fazenda Pública de Presidente Prudente, todos neste Estado, tem acatado a tese de que o Desvio de Função de funcionário público, gera direito ao recebimento da diferença salarial, vejamos:

(…) A farta documentação apresentada com a inicial, bem como os depoimentos colhidos, demonstram que o autor, titular do cargo de Carcereiro, de fato desempenha as funções integrantes dos cargos de investigador de Policia e Escrivão de Polícia. (…)

Quanto a consequência jurídica, esta em plena vigência a Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, que tem a seguinte redação:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus as diferenças salariais decorrentes”. (…)

Pelo exposto, julgo procedente o pedido, para condenar a requerida a pagar ao autor R$ 20.190,41, atualizados na forma da Lei Federal 9494/97 a partir de maio de 2014, data dos cálculos de fls. 127/128. GABRIEL MEDEIROS – Juiz de Direito – 03/11/2014 – Presidente Bernardes – processo nº 0000799-73. 2014.8.26.0480.

“(…) JULGO PROCEDENTE a presente ação, acolhendo o pedido de condenação do requerido a pagar ao requerente a diferença de remuneração dos vencimentos de um auxiliar de necropsia da de um agente de atendente de necrotério classe especial, desde abri de 2007 até ao ajuizamento da ação, respeitada a prescrição quinquenal (…) DARCI LOPES BERALDO – Juiz de Direito – 19/12/2012 – Presidente Prudente – processo nº 0009411-62.2012.8.26.0482.

(…) Ante todo o exposto e o que mais destes autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE esta ação condenando-se a ré ao pagamento das diferenças de vencimentos existentes entre o cargo de agente policial e o de investigador de Policia (período com termo inicial em janeiro de 2004 e termo final fevereiro/2009) (… ) MICHEL FERES – JUIZ DE DIREITO – 27/04/2011 – Presidente Prudente – processo nº 0023764-78.2010. 8. 26.0482.

(…) Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial e declaro a ocorrência de desvio de função nas atribuições exercidas pelo autor entre os cargos de Carcereiro Policial de 2ª Classe e Investigador de Polícia de 2ª Classe no período de 01/11/2012 até 31/10/2017, respeitada a prescrição quinquenal e, ainda, condeno a ré FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ao pagamento em favor do autor NEWTON JOSÉ VIANA DA SILVA a quantia correspondente à diferença salarial no período, devidamente corrigida, observados os reflexos no 13º salário e demais verbas legais, tais quais os adicionais de quinquênio e sexta parte. (…) Tiago Henrique Grigorini – Juiz de Direito – 19/07/2018 – Panorana – processo 1001908-98.2017.8.26.0416.

b. DO ENTENDIMENTO DO STJ E TJ-SP SOBRE O TEMA:

Assim, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito da Administração em detrimento do servidor, como se depreende da ementa dos seguintes arestos do Colendo STJ:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. DIFERENÇAS DEVIDAS. ART. 458, II, DO CPC NÃO VIOLADO. (…) AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS.

1.Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Inteligência da Súmula 378 do STJ. (…).” (AgRg no AREsp 8409 / RS nº 2011/0097627-0, Min. Arnaldo ESTEVES LIMA, T1, j. 19.04.2012).

Aliás, o direito às diferenças salariais por desvio de função, está consagrado na Súmula 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

Sumula 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Não poderia ser diferente, este entendimento tem sido mantido pelo nosso glorioso Tribunal Bandeirante, em semelhante caso:

TJ-SP – EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. -Agente Policial, 2ª Classe, exercendo a função de Investigador. Possibilidade. Inconformismo. Descabimento. – Ocorre desvio de função quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação. – O reconhecimento do desvio de função exige prova concreta e efetiva do desempenho de atribuições de cargo diverso, o que ocorreu no caso concreto. -Direito ao recebimento da diferença salarial, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. Inteligência da Súmula 378 do STJ Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça Sentença de procedência mantida. Recurso da Fazenda Estadual e Reexame Necessário não providos. (Apelação / Reexame Necessário nº 4001506-64.2013.8.26.0073 – 3ª Camara de Direito PUBLICO – J. 21 de junho de 2016. – Des. CAMARGO PEREIRA – Relator – v.u.)

Constou do corpo do Venerando Acórdão:

(…) Efetivamente, no entrechoque entre o princípio da legalidade e o do que veda o enriquecimento ilícito, a orientação pacífica do Colendo Pretório Excelso é no sentido de que o servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato(…)

Em princípio ocorre desvio de função quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação. Como a designação para o servidor público exercer determinadas atribuições decorre de ato administrativo lato sensu, goza este de presunção de legitimidade e veracidade. (Apelação / Reexame Necessário nº 4001506-64.2013.8.26.0073 – 3ª Camara de Direito PUBLICO – J. 21 de junho de 2016. – Des. CAMARGO PEREIRA – Relator – v.u.)

Recentemente, em abril de 2019, a 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, examinou Recurso ex-officio sobre matéria discutida nestes autos e deu procedência ao pedido, exarando o seguinte Acórdão (doc.21):

Ementa   –    SERVIDOR    PÚBLICO    ESTADUAL    DESVIO    DE FUNÇÃO. Servidor concursado para o cargo de carcereiro que passou a exercer a função de investigador de polícia Pretensão de recebimento das diferenças entre as correspondentes remunerações, com os devidos reflexos Admissibilidade, sob pena de enriquecimento da Administração Desvio de função comprovado Súmula nº 378, do Superior Tribunal de Justiça – Precedentes Correção monetária e juros de mora, nos termos do quanto decidido no Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral nº 810) – Fixação dos honorários advocatícios, a ser realizada em fase de liquidação de sentença, que deve observar o disposto no artigo 85, § 11, do CPC. Apelo e reexame necessário não providos, com observação. (TJSP- Apelação/Remessa Necessária n° 1001908-98.2017.8.26.0416, 13ªCâmara de Direito Público, Relator Des. Spoladore Dominguez, j.24.04.2019, p.09.05.2019, V.U.)

Finalizando, ficou plenamente demonstrado o direito violado do requerente, pelo que requer seja a Fazenda Pública do Estado de São Paulo condenada a realizar o pagamento da diferença salarial entre o cargo de Carcereiro Policial 2ª Classe e Investigador de Polícia Civil Classe Especial, bem como de, também, condenar a Fazenda Pública requerida ao pagamento das diferenças atrasadas, respeitada a prescrição quinquenal.

Dos Pedidos e Dos Requerimentos

Posto isso, respeitosamente requer a Vossa Excelência, se digne de:

1.Determinar a citação da Fazenda Pública do Estado de XXXXXX acima qualificada, para contestar a presente demanda sob pena de presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor;

2.Julgar procedente a presente demanda, reconhecendo por sentença judicial, o DESVIO DE FUNÇÃO da parte autora, ao ser designado para o exercício da função de Investigador de Polícia, no período de 01/01/2016 a 31/12/2020;

3.Condenar a Fazenda Pública do Estado de XXXXX ao pagamento da diferença salarial do cargo de Carcereiro Policial 2ª classe para Investigador de Polícia Classe Especial no salário base do autor, com os respectivos reflexos na gratificação RETP, Adicional Quinquênio, Adicional Sexta Parte, férias e férias e 13º salário no valor de R$.197.994,62 (cento e noventa e sete mil, novecentos e noventa e quatro reais, sessenta e dois centavos), pelo período de 01/01/2016 a 31/12/2020, atualizados até a presente data, conforme planilha anexa;

4.A condenação da Ré em honorários de sucumbência e custas na previsão legal sobre o valor da condenação;

5.Reconhecer o caráter alimentar do débito;

6.A concessão de justiça gratuita nos termos do artigo 99, § 3° do Código de Processo Civil, e no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, pois o autor não reúne condições de arcar com custas e despe3sas processuais;

7.A prioridade de tramitação nos termos do artigo 230 da Constituição Federal, do artigo 71 do Estatuto do Idoso e no artigo 1° da Lei 10.741/2003, por contar com 69 (sessenta e nove anos) de idade.

Provará o alegado por todos os meios de provas em direitos admitidos, incluindo-se a prova testemunhal, cujo rol será apresentado na fase de indicação de provas em cartório oportunamente, expedição de ofícios, juntada de novos documentos e pericial.

Por derradeiro, requer que as intimações sejam publicadas em nome do advogado signatário, sob pena de nulidade dos atos que vierem a ser praticados sem a observância do requerido neste item, na forma da lei.

Dá-se à causa o valor de R$197.994,62 (cento e noventa e sete mil, novecentos e noventa e quatro reais, sessenta e dois centavos), para todos os efeitos.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento.

Comarca – UF, data do protocolo eletrônico.

 

NOME DO ADVOGADO – ASSINATURA

OAB / UF XXXX

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