EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXX/UF
(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), inscrito no CPF sob nº XXXXXX, portador da Cédula de Identidade RG XXXXXX SSP/UF, residente e domiciliado na Rua XXXXX (endereço completo), (e-mail - endereço eletrônico), por seu advogado e procurador que a este subscreve, instrumento de mandato anexado, vem, com o respeito costumeiro perante Vossa Excelência, apresentar esta
TUTELA PROVISÓRIA C/C TUTELA DE EVIDÊNCIA COM PEDIDO DE LIMINAR E PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL (inaudita altera pars)
em desfavor da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE XXXXXX, inscrita no CNPJ sob n. XXXXXXX, com endereço na Rua XXXXXXX, pelos motivos e fundamentos seguintes, pela pratica de ato revestido de ilegalidade, consubstanciada nas razoes doravante aduzidas:
PRELIMINARMENTE
A demanda ora proposta, no rito comum, ante seu conteúdo e peculiaridade, merece ter seu trâmite pelas Varas de Fazenda Pública, mercê ainda da necessidade de instrução processual com ampla dilação probatória necessária à produção das provas contrastáveis a ofensa à dignidade da pessoa humana presente in casu.
Pugna também ao autor, pela observância do conteúdo da norma constitucional insculpida no art. 5º, LV que trata da ampla defesa, contraditório, meios e recursos a ela inerentes, bem como o da dignidade da pessoa humana, indeclináveis em sua implementação, haja vista a premente necessidade de elidir o que se propala sobre ele, afastando a possibilidade de atuação de detratores e levianos, para fins de certame público ou não.
DOS FATOS
O requerente inscreveu-se para o concurso de ingresso inicial de Soldado PM de 2ª Classe para o QPPM (Quadro de Praças de Polícia Militar), edital n. DP1.321/18, realizado pela Fundação VUNESP para concorrer os cargos e vagas disponíveis, edital em anexo.
Conforme edital, o concurso público é composto das seguintes etapas:
I) Prova Escrita I - objetiva e
II) Prova escrita II - redação;
III) Prova de Condicionamento Físico;
IV) Exames de Saúde;
V) Exames Psicológicos;
VI) Investigação Social, Análise de Documentos e Títulos.
Objetivamos nesta ação, a possibilidade prevista na Constituição Federal, de fazer uso do Poder Judiciário para demonstrar a verdade do autor, por intermédio de pericia.
Observa-se que a candidata ora autora, já obteve o APTO nas quatro primeiras fases do certame e após ótima classificação nas etapas anteriores foi reprovado no certame na etapa grifada acima.
Concernente ao último edital, o ato de reprovação se dá pela não publicação do nome na listagem final, razão pela qual não há um ato administrativo formal de exclusão do candidato, mas a sua contraindicação ao exercício da função, sem que a mesmo pudesse ter a ciência da razão de sua vida social ser tida como inadequada ofende o princípio do contraditório bem como da dignidade da pessoa humana.
Isso porque a fase de avaliação psicológica do concurso público possui caráter eliminatório sem, no entanto, prever a possibilidade de recurso/revisão para o candidato eventualmente reprovado.
Ora, se a decisão de inaptidão tem o condão de eliminar o candidato do certame - decisão cuja consequência é danosa para aquela pessoa, deve existir possibilidade de recurso e reexame, como ocorre nas fases escritas, sob pena de violação à garantia de defesa.
Afinal, o concurso público nada mais é do que um processo administrativo, que busca, de forma impessoal, selecionar pessoas aptas a ocuparem cargos ou empregos públicos.
Porém, por mais objetivas e impessoais que sejam as avaliações, o examinador também pode errar e, portanto, faz-se necessária ao menos uma fase revisão/recurso (como ocorre na fase objetiva, em que há revisão posterior de gabarito; da mesma maneira, a decisão do juiz de 1º grau pode ser revista por desembargadores e o parecer de médico do DPME pode ser reavaliado por junta médica).
Aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. CARÁTER SIGILOSO E IRRECORRÍVEL.IMPOSSIBILIDADE. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que, embora seja possível se exigir, como requisito para a investidura em determinados cargos públicos, a aprovação do candidato em exame psicotécnico, é necessário, além da previsão em lei, que a avaliação se dê mediante critérios cientificamente objetivos, bem como é vedado o caráter sigiloso e irrecorrível do teste. Recurso não conhecido. (STJ, REsp 499522/CE, relator Min. Felix Fischer, j. 06/05/2003) (grifos nossos).
Também merece destaque o Ag Rg no RMS nº 46651/MS (relator Min. Herman Benjamin, j. 18/12/2014, cuja ementa assim conclui:
(...)
4. O STJ firmou o entendimento de que a legalidade do exame psicotécnico em provas de concurso público está submetida a três pressupostos: previsão legal, objetividade dos critérios adotados e possibilidade de revisão do resultado obtido pelo candidato.
(...)
Ademais, por se tratar de avaliação relacionada à saúde do candidato, temos que os profissionais podem divergir quanto ao diagnóstico e à interpretação de exames (como ocorre dentro e fora do âmbito do serviço público). E também não se pode descartar eventual instrumento ou equipamento fora dos parâmetros.
Assim, percebe-se que ao menos uma oportunidade de reavaliação deve ser concedida. No entanto, como o concurso em questão não prevê a possibilidade de reavaliação do candidato reprovado na fase psicológica e não se pode considerar exclusivamente o laudo de profissional particular, por sua parcialidade, melhor solução é a realização de exame por perito judicial.
O requerente é possuidor de boa formação pessoal e moral e considerar-se possuidora de características cognitivas e de personalidade compatíveis com o exercício da função pleiteada, surpreendeu-se com decretação da sua inaptidão, eis que o referido teste pautou-se em critérios subjetivos e eliminatórios o que hoje é vedado pela jurisprudência e também pela Constituição da República.
Conforme se percebe, o ato administrativo, arbitrário, que impediu o requerente de prosseguir nas demais etapas do certame, se operou com claro desvio de finalidade e razoabilidade, e ausência de motivação idônea, prejudicando o requerente de dar continuidade nas demais fases do certame.
Ademais, salienta-se que o requerente não foi informado a respeito das razões de tal inaptidão, o que atentaria o princípio da Moralidade administrativa.
O requerente manifesto pela presente ação, para fins de fazer justiça, e valer–se de direito que entende possuir, eis que o procedimento de realização constante na 4ª etapa do concurso (exames psicológicos) foi pautado por critérios subjetivos, sendo que conforme previsto no edital, o candidato tem 3 (três) dias para recorrer administrativamente, e para saber os motivos da sua eliminação, o edital prevê o prazo de 120 (cento e vinte) dias, ou seja, totalmente arbitrário e incompatível.
Assim, vem interpor perante esse digno Juízo a presente ação com pedido liminar inaudita altera pars com o intuito de poder participar das demais fases do concurso público, ou seja, as etapas de Investigação Social; de Análise de Documentos; e analise de Títulos e até o julgamento desta Ação e ter sua vaga garantida, a fim de garantir sua participação nas demais etapas do concurso, e A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL, para que o requerido seja compelido a aceitar a permanência do requerente no concurso público em questão, ate o julgamento final do presente Ação, buscando, pelas razões doravante arguidas, por medida de Justiça.
Não haverá prejuízo em caso de reforma de concessão da liminar, o que esperamos que não ocorra, porém, o contrário é certo.
DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR inaudita altera pars
Ante ao relatado anteriormente, demonstra-se que o requerente necessita de um provimento liminar imediato, desde já pugna o requerente, pela observância do conteúdo da norma constitucional e Convenção Americana sobre Direito Humanos e na Constituição Federal.
1) primeiro, aquela insculpida no art. 5º, LV que trata da ampla defesa, contraditório, meios e recursos a ela inerentes, indeclináveis em sua efetivação, haja vista a premente necessidade de elidir o que eventualmente se propalou sobre ele, para fins de certame público ou não, e assim eventualmente garantir de pronto o seu direito de acesso à justiça para interpelar detratores ou levianos, nos termos da CF/88, art. 5º, V.
2) segundo, o tratado internacional Pacto de São José da Costa Rica - artigo 11 da Convenção Americana sobre Direito Humanos. – “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada”.
3) terceiro, a motivação desse ato administrativo dito "sigiloso" permanece oculta até a intervenção do Poder Judiciário, o que já confronta com a CF/88, no art. 37, caput; e os princípios da publica administração da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, assim sendo, impossível seria apontar qual o preceito aplicável à espécie, o que inclusive fecharia caminho ao pré-questionamento constitucional da demanda.
DOS PRESSUPOSTOS DO PEDIDO LIMINAR - DA PRESENÇA DOS REQUISITOS: "PERICULUM IN MORA" E "FUMUS BONI IURIS"
Os argumentos expostos nos itens acima denotam a presença do fumus boni iuris. Com efeito, ficou demonstrado a fumaça do bom direito eis o requerente passou em todas as fases do concurso tendo em VISTA A IMINÊNCIA DE OCORRER A PERDA IRREPARÁVEL, ante a ocorrência de mal injusto e grave, enquanto se está a discutir o direito das partes, requer liminarmente, a permanência do autor no certame com a reserva de uma das vagas, de modo a assegurar a possibilidade do AUTORA PROSSIGA nas demais fases do certame, caso aprovado nas demais fases, SE EVENTUALMENTE ACOLHIDO seu pleito, com sentença de mérito eis que a POSSE do concurso em comento já ocorreu, causando prejuízo ao Autora.
Nessa Linha, o mínimo que se espera é a nomeação do perito judicial para avalizar quem tem razão.
O exame efetuado pela Ré é em massa, com inúmeros candidatos, efetuado de forma inadequada.
Certamente com a nomeação do perito e aplicação do exame correto como foi efetivado pelo psicólogo que elaborou o laudo em anexo, demonstraremos de forma cabal o alegado na exordial.
Ora, nobre julgador, não se afigura razoável e proporcional, depois de aprovado em fases várias do certame, deste simplesmente eliminar candidato por motivo incerto, além de contraproducente quanto ao resultado (dispensa de candidato aprovado em todas as fases de concurso, fazendo-se opção por outro com classificação inferior).
Os argumentos expostos nos itens acima denotam a presença do fumus boni iuris. Com efeito, ficou demonstrado a fumaça do bom direito eis o requerente passou em todas as fases do concurso e ainda juntou portou todos os documentos exigidos pela banca examinadora comprovando o fumus boni iuris.
Pois bem a fumaça do bom direito reside na irregularidade do referido exame psicológico, não há lei definindo no sentido formal, ademais a suprema corte já pronunciou acerca dessa questão.
O periculum in mora é inconteste e se materializa pelo fato de que, há lesão irreparável ao seu direito, em razão de estar impedido de tomar posse no cargo do qual foi APROVADO de forma bastante satisfatória.
O perigo de dano irreparável é patente, pois, observe-se que, pelo Cronograma do Processo Seletivo do concurso do edital, em anexo, prevê a continuidade e término dos exames para breve.
E certo que conforme documentos juntados, os fatos narrados na inicial, indicam a ocorrência de mal injusto e grave, enquanto se está a discutir o direito das partes, além disso, ocorre relevante fundamento que sustenta a pretensão deduzida.
Assim requer liminarmente, a permanência do autor no certame com a reserva de uma das vagas, de modo a assegurar a possibilidade deste prosseguir nas demais fases do concurso, de modo a assegurar a possibilidade de tomar posse no cargo pretendido caso aprovado nas demais fases, se eventualmente acolhido seu pleito, por medida de justiça!
E ainda o exame disposto no artigo 17 da Lei Complementar Estadual 1.036/08, regulamentado pelo art. 57, §1º, item 4, do Decreto Estadual nº 54.91/09, previsão em regulamento que não e lei formal e não satisfaz o que é matéria própria de Lei.
Por sinal, os precedentes que originaram o enunciado nº 686 da Súmula do C. STF denotam a necessidade de lei formal, indispensável para reger a fase de caráter eliminatório.
O periculum in mora é inconteste e se materializa pelo fato de que, há lesão irreparável ao seu direito, se acaso o requerente não puder participar das demais fases do concurso público.
Como visto, exige o art. 294, caput, como requisito da antecipação da tutela, a existência de prova inequívoca, suficiente para convencer o julgador da verossimilhança da alegação, e a ausência de ampla defesa, no certame em questão, conforme retro apontado haverá lesão irreparável ao seu direito se acaso o autor não puder participar das demais fases do concurso público.
Portanto, o juízo de verossimilhança sobre a existência do direito do autor tem como parâmetro legal a prova inequívoca dos fatos que o fundamentam.
No dizer de Kazuo Watanabe, "seria necessário não apenas a versão verossímil dos fatos, mas também a existência de prova apta a revelar o elevado grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor".
Desse modo vê-se que o exame psicológico foi uma das últimas fases, estando o concurso na fase conclusiva, portanto, urge a adoção de medidas “in limine”, sob pena da perda para o requerente ser irreparável, nos termos requeridos, conforme documentos juntados, tendo em vista que dos fatos narrados na inicial, indicam a ocorrência de mal injusto e grave, enquanto se está a discutir o direito das partes, além disso, ocorre relevante fundamento que sustenta a pretensão deduzida.
Assim requer liminarmente, a permanência do autor no certame com a reserva de uma das vagas, de modo a assegurar a possibilidade do autor prossiga nas demais fases do certame, de modo a assegurar a possibilidade deste a tomar posse no cargo pretendido caso aprovado nas demais fases, se eventualmente acolhido seu pleito, por medida de justiça!
Além disso, tem-se a presença do requisito previsto no art. 296 do CPC, qual seja, A REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.
“PROCESSO 0035842-28.2013.8.26.0053 – DA 6ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA – AUTOR – ANTONIEL SANTOS SILVA. Ante os fatos narrados e da documentação juntada com a inicial, verifico encontrarem-se presentes os requisitos legais do fumus boni iuris e periculum in mora, eis que haverá lesão irreparável ao seu direito se acaso o autor não puder participar das demais fases do concurso público. Noto, porém, que a concessão da tutela antecipada é medida provisória e precária, a qual pode ser alterada a qualquer tempo no processo. Assim, CONCEDO a antecipação de tutela para que, provisoriamente, o autor, continue participando do concurso público, até o julgamento DESTA AÇÃO, ou até que sobrevenham novos fatos a ensejar a modificação da decisão. E, por fim, visando afastar o “perigo da demora”, posto que a decisão antecipatória é calcada justamente nesse requisito autorizar que a autora prossiga nas demais fases do concurso. DEFIRO o pedido liminar de continuidade do autor no certame e, caso seja aprovado, defiro reserva de vaga, vedada a posse. A fase subsequente do certame é exatamente a de nomeação e posse, para início do CURSO DE FORMAÇÃO TÉCNICO PROFISSIONAL, que também é considerado parte integrante do concurso, a TÍTULO PRECÁRIO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO "APELANTE Fazenda do Estado de São Paulo - Apelado Agnaldo Santos Domingos APELAÇÃO - Concurso para investidura no cargo de soldado PM de2ª Classe da Polícia Militar Exclusão do candidato na fase de investigação social TRANSAÇÃO PENAL que NÃO GERA EFEITOS PENAIS ou civis Ato administrativo que determinou a reprovação do candidato praticado em desrespeito ao princípio da proporcionalidade, exorbitando os limites da discricionariedade Sentença mantida Recurso desprovido." (Apelação nº 0047607- 64.2011.8.26.0053, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Moreira de Carvalho, j. 07/11/12).
Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF):
CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. PREVISÃO LEGAL. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o exame psicológico para habilitação em concurso público deve estar previsto em lei em SENTIDO FORMAL e possuir critérios objetivos (AI 529219 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010). (grifo nosso)
As decisões judiciais sobre o mesmo tema vem sendo obedecidas pela Polícia Militar, que efetivamente empossa candidatos do concurso sob determinação judicial conduzindo-os à fase imediatamente subsequente, desta forma requer:
Que seja concedido a LIMINAR inaudita altera pars, determinando que o requerente seja readmitido imediatamente no certame, para que, PROVISORIAMENTE, continue participando das demais etapas do concurso público, etapas de Investigação Social; de Análise de Documentos, de analise de Títulos e até o julgamento desta Ação. E, por fim, visando afastar o “perigo da demora”, possa constar que, em não havendo óbice de ordem administrativa para que seja dado integral cumprimento a ordem judicial, a fim de que possa a requerente requentar curso de formação profissional, parte integrante do concurso em epígrafe.
DO DIREITO
A desclassificação do requerente, sem ao menos conhecer claramente os motivos ensejadores de sua inaptidão, ofende inúmeros princípios: da igualdade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da legalidade, da moralidade, da publicidade e da ampla defesa.
O direito do Requerente de permanecer no certame foi violado, daí a ilegalidade do resultado que o excluiu do concurso.
Art. 37. A administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, de moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.
I – os cargos, empregos e funções Públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego Público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O requerente, tentou informar sobre os reais motivos de sua “inaptidão”. Entretanto, foi informado que os motivos da exclusão do certame somente seriam informados ao interessado se marcasse uma “entrevista devolutiva” a ser realizada em até 120 (cento e vinte dias) após a publicação do resultado da etapa, conforme CAPÍTULO XI - item 14.2. Do referido edital.
Não obstante, além de não ter sido informada dos reais motivos de sua inaptidão, veio a saber que, nesta “entrevista”, que será realizada em até 4 MESES após o resultado, apenas lhe informariam que ele fora reprovado e, em quais itens do “perfil psicológico” exigido pela PM que consta do Edital, que ele fora considerado “inapto”.
Nada mais!
Ora, Excelência, O requerente, teve seu direito tolhido, eis que o referido edital no CAPÍTULO XIX - DOS RECURSOS no Item 6., VEDA A POSSIBILIDADE DE RECURSO e REAVALIACAO, NO EXAME PSICOLÓGICO, tolhendo o direito a ampla defesa e contraditório, direitos garantidos em nossa carta da republica em seu art. 5 CF, conforme:
(...) CAPÍTULO XIX - DOS RECURSOS (...)
Item 6. NÃO SERÃO OBJETOS DE APRECIAÇÃO EM RECURSO:
6.1. recurso solicitando entrevista devolutiva, pois o agendamento está previsto no item 14. do Capítulo XI;
6.2. recurso cujo objeto já esteja sendo apreciado em solicitação anterior;
6.3. recurso solicitando revisão ou vista de provas;
6.4. recurso solicitando reavaliação, reconsideração, reteste ou repetição de provas. .
(...) (NEGRITO NOSSO)
A possibilidade de recurso administrativo é inexistente. O recurso acenado é inútil, pois, não há nenhuma possibilidade de “reavaliação”. A entrevista devolutiva é maneira de ludibriar a lei.
Ora, o edital tolheu a garantia constitucional da ampla defesa, tal entrevista NO ITEM 13 DO CAPÍTULO XI, não se trata de “recurso”! Portanto, inexiste possibilidade de reexame nessa fase do certame. Ademais, não se explica e tampouco define o motivo real, o “porquê” da reprovação do candidato. Basta verificar o rol constante do “perfil psicológico” e constatar que são conceitos meramente subjetivos. Afinal, como pode ser mensurado objetivamente: criatividade elevada ou baixa; boa ou má autocrítica; bom ou mal relacionamento interpessoal, como faz crer o edital, vejamos:
13. - Será facultado exclusivamente ao candidato, ter ciência, pessoalmente, dos motivos de sua inaptidão devendo, para tanto, solicitar o agendamento de entrevista devolutiva, no período compreendido entre 30 (trinta) e 120 (cento e vinte) dias após a divulgação oficial do resultado desta etapa, junto à Divisão de Seleção e Alistamento da Diretoria de Pessoal, sem a necessidade de interposição de recurso administrativo.
13.1 - A entrevista devolutiva é um procedimento técnico, de caráter informativo, que possibilita ao candidato conhecer as razões de sua inaptidão, entretanto, não são discutidos aspectos técnicos da avaliação psicológica, devendo ser observado;
13.2. - a entrevista devolutiva não se trata de uma nova avaliação psicológica, portanto não modifica o resultado obtido na etapa;
13.3. - a realização da entrevista devolutiva será feita no período compreendido entre 30 (trinta) e 180 (cento e oitenta) dias após a divulgação oficial do resultado da etapa;
Assim, tomando por base o Perfil Psicológico do Anexo “F” do Edital, a legislação aplicada ao caso e, mormente, a jurisprudência das Cortes Superiores, verifica que, no mínimo há bons e reais motivos que evidenciam a ilegalidade e irregularidade do exame psicológico no certame, a reclamar pronta e eficaz intervenção do Poder Judiciário, a saber:
Ademais a simples análise do rol constante do CAPÍTULO XI e Anexo F do Edital do Concurso (cópia em anexo), na parte em que se define o “perfil adequado” do candidato ao ingresso no cargo, faz ver que todo o processo de avaliação está calcado em parâmetros de avaliação de natureza puramente subjetiva. Ou seja, o avaliador aplica os testes programados e decide segundo seu juízo de valores. Assim, decide se o candidato deve ser aprovado ou eliminado dentro de critérios subjetivos e segundo sua capacidade cognitiva. Age o examinador determinado por sua cognição e razões de foro íntimo, mormente na entrevista pessoal!
A este respeito, o STJ apreciando a matéria no Resp 1.404.25- 65, a respeito do exame psicológico realizado pela PMDF, o ministro relator Ari Pargendler avaliou que o edital do certame feria a Constituição Federal ao colocar essa barreira.
“A aptidão psicológica não pode significar mais do que saúde mental, mas o item oito do edital impôs, na interpretação que lhe deu a autoridade administrativa, uma avaliação psicológica que, para dizer o menos, frustra o direito constitucional de acesso aos cargos públicos.”
Ademais, porque essa fase do certame é realizada sob mais absoluto sigilo. Não há meios de se constatar qualquer abuso praticado. O candidato fica a mercê do examinador, mormente na fase da entrevista! Donde se conclui: a decisão do candidato continuar no concurso ou não, é decorrente, mais que tudo, do imponderável: pura sorte, até pelo fato de que, pasmem, o exame não dura nem 5 minutos!!!
Ressaltamos que a entrevista de avaliação psicológica não dura 5 minutos, não podendo o Requerente ter sua desclassificação do concurso de forma passiva, quando avaliado de forma tão insignificante.
Por este fato, é necessário a produção de prova pericial, para que o Requerente possa ser avaliado de maneira correta e isenta.
Neste sentido, o ato administrativo praticado pela autoridade da PMESP, não deve e não prevalece, sendo de rigor a recondução do autor ao certame. Mormente em sede de antecipação de tutela.
Isto porque é claro que acha-se eivado de vícios insanáveis, bem traduzidos na trilogia: subjetividade, sigilosidade, irrecorribilidade, como assim bem fundamentou no Acórdão o ilustre Desembargador PRADO PEREIRA, do Egrégio TJSP, cuja ementa se transcreve:
APELAÇÃO CÍVEL __ AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - Concurso público estadual paulista para ingresso na carreira de policial militar - Eliminação de candidato em prova psicológica que o considerou "INAPTO" - Conjunto probatório produzido comprovando a veracidade dos fatos a justificarem o integral acolhimento do pedido do autor - Ato administrativo do recorrido que não pode, não deve e não prevalece, porque eivado de vícios insanáveis, bem traduzidos na trilogia subjetividade, sigilosidade, irrecorribilidade - Referência a inúmeros julgados dos tribunais superiores neste preciso e exato sentido - Reforma da r. sentença recorrida que se impõe - Ação procedente_ Provimento, com determinação. (TJ-SP - CR: 7155695200 SP , Relator: Prado Pereira, Data de Julgamento: 25/06/2008, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/08/2008)
Tanto a doutrina como a jurisprudência vem evoluindo no sentido de que o controle jurisdicional quando à legalidade do ato administrativo se estende até mesmo sobre a procedência do fundamento do ato, permitindo-se, destarte, ao Judiciário o exame dos atos administrativos [Cf. RE 63.552, in RDA 101/150].
Em sede de fundamentação legal, é oportuno trazer a lume qual é o entendimento pacífico no STF a respeito do tema. Compulsando inúmeros julgados da Alta Corte, conclui-se que este tipo de exame para que seja legalmente válido, exige-se alguns requisitos e respeitar os princípios; vejamos quais: há que estar fixado em lei; que tenha bases objetivas; haja publicidade dos resultados; e disponha sobre a possibilidade de recurso e reexame e obedecer os Princípios da Administração Pública.
Como anteriormente mencionado a lei geral do processo administrativo no âmbito da administração estadual direta e indireta, apresenta, a necessidade da administração em seu rito processual seguir e obedecer os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, do interesse público, e da eficiência.
Para o Professor MIGUEL REALE, os princípios do direito são fórmulas nas quais está contido o pensamento diretor de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico. Eles têm caráter fundamentais para o Direito, havendo sua inexistência, constituirá um Estado sem valores e regimentos morais que o dignifique. Independentemente de constar na lei o respeito aos princípios, estes já são por si só representados e respeitados pela Constituição Federal e natureza do justo direito.
Assim, pode-se afirmar conforme KARL LARENZ, que é possível sustentar que os órgãos integrantes do aparato estatal administrativo encontram-se mais fortemente subordinados ao Direito, uma vez que estão estritamente vinculados à lei [REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 1.993, p.359].
Para CAIO TÁCITO, o princípio da legalidade, segundo: “A doutrina, jurisprudência e a própria lei, conceitua-se como desdobramento necessário do princípio de legalidade, que a ação administrativa discricionária deve pautar-se pelo requisito essencial da finalidade como condicionante da competência da autoridade pública”.
No âmbito doutrinário nacional, o Prof. HELY LOPES MEIRELLES ensina que: “A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador publico está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode AFASTAR OU DESVIAR, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso” - [MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: RT, 1996, p. 82].
Para o Professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, o princípio da legalidade é o PRINCÍPIO CAPITAL para a configuração do regime jurídico-administrativo.
Enuncia ainda que:
“O princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que ocupa a cúspide até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no direito brasileiro” - [BANDEIRADE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 8ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996,p.57].
Nos dias atuais, é certo que o respaldo para toda e qualquer norma jurídica está nas normas da Carta Maior. Por isso a importância em mencionar que a Administração deve atender à lei e ao Direito, entendendo-se este como a garantia de obediência aos cânones constitucionais e à Justiça.
O professor MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO sintetizou com bastante propriedade essas concepções, ao grafar que:
“O primado da lei, por isso, nos regimes constitucionais pluralistas, é inspirado pela idéia do primado do Direito, ou seja, do “justo”, como tal considerado, num dado momento, por determinada comunidade [...] A Supremacia do Direito, ou seja, a primazia do justo sobre os próprios comandos do legislador, as leis, é ideia profundamente arraigada no pensamento ocidental. De longínquas origens, esse primado, de uma forma ou de outra expresso, vem pelo menos dos gregos antigos até os nossos dias” -[FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do Processo Legislativo. 3ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 1.995 p. 11].
A motivação desse ato administrativo dito "sigiloso" permanece oculta até a intervenção do Poder Judiciário, o que já confronta com a CF/88, no art. 37, caput; assim sendo, impossível seria apontar qual o preceito aplicável à espécie, o que inclusive fecharia caminho ao pré-questionamento constitucional da demanda.
Ora a sua finalidade, portanto, é dúplice. Prestigiando a moralidade dos quadros da Polícia Militar, o edital de concurso exige que os candidatos apresentam características cognitivas e de personalidade, favoráveis para o desempenho adequado das atividades inerentes à função pleiteada, de acordo com os parâmetros do perfil psicológico estabelecido para o cargo em vigor na Polícia Militar do Estado de São Paulo, conforme “ANEXO F” para a função a ser desempenhada.
Nessa linha, tomando por base a jurisprudência das Cortes Superiores, verifica que, no mínimo há quatro bons e reais motivos que evidenciam a ILEGALIDADE E IRREGULARIDADE DO EXAME PSICOLÓGICO NO CERTAME, a reclamar pronta e eficaz intervenção do Poder Judiciário.
Deixa-se, desde logo, consignado que em se tratando de concurso público o controle judicial é possível, conforme preceitua MARIA SYLVIA DI PIETRO, (“Direito Administrativo”, p.180/181):
“A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, PODE O JUDICIÁRIO INVALIDAR O ATO, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade”. MARIA SYLVIA DI PIETRO, (“Direito Administrativo”, p.180/181)
E ainda, deve ainda atender a critérios objetivos, com vistas a um só objetivo, ou seja, a isonomia.
Desta maneira, não se pode admitir que exista subjetividade na avaliação, sob pena de se violar a igualdade entre os candidatos submetidos ao certame. Nesse sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“Admite-se a exigência de aprovação em exame psicológico para provimento de certos cargos públicos, com vistas à avaliação pessoal, intelectual e profissional do candidato. No entanto, tal exigência deve estar prevista legalmente, ser pautada por critérios objetivos e permitir a interposição de recurso pelo candidato que se sentir lesado, requisitos presentes na hipótese (STJ, RMS nº 23.163/MT, Rel. Min. Arnoldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. Em 18/03/08, DJe 19/05/08)”
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE DEFINIÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA AVALIAÇÃO DO CANDIDATO. É uníssono o entendimento proclamado no âmbito deste Tribunal no sentido de não admitir EXAME PSICOTÉCNICO SEGUNDO CRITÉRIOS SUBJETIVOS E SIGILOSOS, devendo impor critérios objetivos, que não permitam procedimento seletivo discriminatório pelo eventual arbítrio. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no Resp nº 443.827/BA, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, j. 31/08/05, DJ 24/10/05 p. 391)”
É necessário, portanto, que haja um mínimo de objetividade na avaliação psicotécnica. A ausência desses requisitos torna o ato ilegítimo e, portanto, passível de intervenção judicial para correção de tal desvio.
Nesse contexto, ausente a legalidade formal da exigência do exame psicotécnico/psicológico como requisito para a aprovação, bem como a ausência de requisitos objetivos para se auferir a habilitação ou não do candidato, ILEGAL O ATO QUE, FUNDAMENTADO TÃO SOMENTE NA ALUDIDA AVALIAÇÃO, EXCLUI CANDIDATO DE CERTAME.
E ainda, carece de razoabilidade a reprovação em exame psicológico. Contudo a liberdade para estabelecer as bases de seus certames deve-se pautar pela RAZOABILIDADE e, quando este princípio não for observado, cabe ao Poder Judiciário analisar e reprimir ilegalidades cometidas pelo administrador.
É evidente que no caso concreto, as disposições do edital que reprovou o requente feriram claramente os princípios da legalidade e da razoabilidade e isonomia, ampla defesa e contraditório, caracterizando abuso da Administração.
De acordo com a Constituição Federal, artigo 3°, são proibidos:
“preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” e ainda o tratado internacional Pacto de São José da Costa Rica - artigo 11 da Convenção Americana sobre Direito Humanos. – “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada”.
A Exclusão do requerente do certame, constitui discriminação inaceitável que configura grave violação ao preceito constitucional acima transcrito e da dignidade de Pessoa Humana.
Logo a ação deve ser julgada TOTAL procedente, reconhecendo-se a ilegalidade da impossibilidade de recurso; quer por serem os testes de natureza subjetiva; quer por revestir-se de sigilo e inexistir possibilidade de re-exame, e recorribilidade, ferindo o principio da ampla defesa e contraditório, e declare o requerente plenamente apto no exame psicológico e psicotécnico do concurso em questão para os cargos inicial de Soldado PM de 2ª Classe para o QPPM (Quadro de Praças de Polícia Militar), reconhecendo-se todos seus direitos retroativos, desde a data de sua eliminação, inclusive ao recebimento de eventuais valores atrasados nos ditames do edital Nº DP-2.321/18.
DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS
Na eventualidade, ad argumentandum, de improcedência do pedido, restarão violados, além dos dispositivos elencados nessa inicial, principalmente o artigo 1º, incisos II e III, artigo 3º, incisos I, III e IV, artigo 5º, caput e incisos I, II, XXXV, LV, LXIX, XIII, XLI, XLVII, alínea “b”, artigo 37, caput, inciso I e II, art. 102 e 105, III, “a”, todos da Constituição Federal, artigo 11 da Convenção Americana sobre Direito Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), artigo 111 da Constituição do Estado de São Paulo, art. 273 CPC, STF Súmula nº 686 e as leis citadas no edital Nº DP-1/321/14, que foram lei complementar Nº 1.036, de 11/01/08, Lei nº 10.261, de 28/10/68, Lei nº 10.859, de 31/08/01, Lei nº 12.782, de 20/12/07, Decreto nº 54.911, de 14/10/09.
RESUMO
Se combate nesta ação a impossibilidade de conhecimento dos fatos que levaram a desclassificação do concurso em prazo compatível com recurso administrativo e a forma da aplicação do exame, o que é até mais grave, uma vez que da forma aplicada, não demonstra a real capacidade do candidato, o que provaremos na lide.
DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Face o exposto, pede e requer a Vossa Excelência que:
a) Que a requerida traga aos autos cópia do exame psicológico ao qual foi submetido o Autor, e o laudo devido, , com as provas que efetivamente arrimaram a decisão, visto que, se o exame e sigiloso, não pode ser absoluta e inatacável, mormente por se projetar contra um bem jurídico da grandeza da dignidade da pessoa humana, bem como redistribuição do ônus probatório nos termos do artigo 213, §1º do Código de Processo Civil (CPC).
b) “Inaudita altera pars" - seja concedida a tutela provisória e de Urgência, nos termos dos art. 294 e 300 do CPC, determinando-se à requerida que, incontinenti, efetue a recondução da requerente ao concurso do Edital Nº DP- 1.321/18, determinando que o seja readmitida imediatamente no certame, para que PROVISORIAMENTE continue participando do concurso público, ou seja, as etapas de Investigação Social; de Análise de Documentos; de analise de Títulos e até o julgamento desta Ação OU ter sua RESERVA DE VAGA GARANTIDA bem como seja nomeado perito judicial para realizar exames psicológicos nos termos do edital, fixando-se prazo para cumprimento da medida, sobre pena de multa diária nos termos do art. 497 e 536 do Novo CPC.
c) Seja citada a requerida para, querendo, venha contestar apresente ação, sob pena de revelia.
d) Ao final, seja julgada totalmente procedente a presente ação, reconhecendo-se a ilegalidade do exame psicológicos no certame, quer por revestir-se de sigilo e inexistir possibilidade de reexame, tornando DEFINITIVO a medida liminar, fim de anular a declaração de inaptidão psicológica do autor no certame a que se sujeita, garantindo-se o prosseguimento nas demais fases do concurso ou alternativamente para declarar o requerente plenamente apto no exame psicológico e psicotécnico do concurso de ingresso para os cargos inicial de Soldado PM de 2ª Classe para o QPPM (Quadro de Praças de Polícia Militar), reconhecendo-se todos seus direitos retroativos, desde a data de sua eliminação, que possa a frequentar curso de formação profissional, parte integrante do concurso em epígrafe inclusive ao recebimento de eventuais valores atrasados.
e) Requer a produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, de exame pericial nos termos do artigo 464 do Novo Código de Processo Civil, REQUERENDO a imediata nomeação de perito para produção de prova cabal ao processo; “Não viola direito liquido e certo, tutelável pela via excepcional do writ contra ato judicial, a decisão do magistrado que, nas circunstâncias do caso concreto, autoriza o início da pericia antes da citação da parte adversa” (STJ-4ª T., RMS 381, Min Athos Carneiro, j. 21.8.90, DJU 10.9.90)
“O indeferimento de pericia, oportuna e fundamentadamente requerida, que se revela essencial ao deslinde da controvérsia posta em juízo implica CERCEAMENTO DE DEFESA. A pericia judicial somente pode ser dispensada, com base no art. 427 do CPC, se não comprometer o contraditório, vale dizer, quando ambas as partes apresentam desde logo elementos de natureza técnica prestadios a que o juiz forme a sua convicção. É a exegese que se impõe, pois, fora dai, sequer haveria a igualdade no tratamento das partes que a lei processual manda observar” (RSTJ 73/382). No mesmo sentido: Lex-JTJ 340/33 (AI 599.948-4/5-00).
f) Seja concedido o direito à justiça gratuita, nos termos da lei 1060/50.
g) que seja condenada a Fazenda Pública Estadual ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 2º, inciso IV, § 3º, inciso IV, § 14º, do Código de Processo Civil (CPC);
h) Seja a Requerida condenada por danos morais no importe de 100 (cem) salários mínimos vigentes à época.
i) Nos termos do inciso VII do artigo 319 do Novo Código de Processo Civil (CPC), não quer a realização de audiência de conciliação ou de mediação.
j) Requer sejam todas as publicações e demais atos para o bom andamento do processo sejam direcionados EXCLUSIVAMENTE ao advogado XXXXXX, OAB/UF XXXXX, e-mail [email protected], sob pena de nulidade.
Atribui à causa o valor de R$ 93.700,00 (noventa e três mil e setecentos reais).
Termos em que,
Pede e Espera Deferimento.
Cidade-UF, Data do Protocolo Eletrônico.
Nome do Advogado
OAB/UF XXXXXXX
