Modelo – Ação Indenizatória – Desvio de Função – Servidor Público

Profissional pagará danos morais e materiais
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AO JUÍZO DA __ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXXXX/UF

 

 

 

(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n° XXXXXX, inscrito no CPF/ME sob o nº XXXXXXX, com endereço residencial na Avenida XXXXXXXX, por seus advogados que esta subscrevem (doc. 1 – procuração anexa), com endereço eletrônico: XXXXX@XXXX.com, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO INDENIZATÓRIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR DESVIO DE FUNÇÃO

em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE XXXXX, inscrita no CNPJ/ME nº XXXXXX, com endereço na Av. XXXXX, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I – PRELIMINARMENTE

I.1 – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

1.Informa-se, inicialmente, que se constitui como requisito da Petição Inicial a indicação do interesse ou não de audiência de conciliação ou de mediação. 2.Assim sendo, nos termos do disposto no art. 319, inciso VII, do Código de Processo Civil (CPC), noticia-se o desinteresse pela designação de audiência de conciliação.

I.2 – DA JUSTIÇA GRATUITA

3.Requer o Autor, amparado pelo art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal (CF) c/c os arts. 98 e 99 do CPC e art. 1º da Lei 1.060/50, a concessão dos benefícios da justiça gratuita para todos os atos judiciais até a decisão final.

4.Isto porque, o Autor não possui condições financeiras para arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, conforme infere-se na declaração de incapacidade financeira, declaração de Imposto de Renda, extratos bancários e fichas financeiras dos últimos 3 (três) meses (doc. 3/6).

5.Ressalta-se que o art. 99, §4º, do CPC dispõe que a assistência por procurador particular não obsta a concessão da gratuidade requerida.

6.Nesse sentir, requer sejam concedidos os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA ao Autor.

7.Caso este Ilmo. Juízo não entenda pela benesse da gratuidade de Justiça, o que se admite a título meramente argumentativo, requer seja intimado o Autor para o recolhimento das custas iniciais, via DJE/SP.

II – DOS FATOS

8. O Autor foi aprovado em Concurso Público, sendo devidamente nomeado em 12 de abril de 2016 para o cargo de Assistente Administrativo I, com jornada de trabalho de 40 horas semanais e percebendo, atualmente, o salário mensal no valor de R$ 2.937,33 (dois mil, novecentos e trinta e sete reais e trinta e três centavos), consoante aos anexos de Fichas Financeiras (doc. 7)

9. Da análise do Anexo XIII, Subanexo I, da Lei Municipal nº 3.471/2002 (doc. 8), as atribuições do Autor eram restritas a:

“Executa serviços gerais de escritório, tais como a classificação de documentos e correspondência, transcrição de dos lançamentos contábeis e/ou cadastrais, redação de documentos, prestação de informações, arquivos, digitação em geral e processos básicos do serviço social.”

10.Pois bem.

11.Em janeiro de 2019 o Autor foi desviado de sua função de Assistente Administrativo I, passando a exercer o cargo de Engenheiro Civil, permanecendo na referida atividade até dezembro de 2020, conforme infere-se na farta prova documental acostada aos autos (docs.9/17). Confira-se a título de amostragem:

(PRINT DA ART PERANTE O CREA)

(PRINT DO PARECER TÉCNICO ASSINADO PELO AUTOR)

12. Informa-se, por oportuno, que o Autor possui inscrição ativa perante o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), sob o nº XXXXX (doc. 18). 13.Cabe destacar, ainda, que as atividades privativas dos servidores públicos ocupantes em cargo de engenharia, de acordo com o referido Anexo XIII, Subanexo I, da Lei Municipal nº 3.471/2002 (doc. 8), são:

“Elabora, executa e dirige projetos na área de sua especialização, estudando características e preparando planos, métodos de trabalho e demais dados requeridos, para possibilitar e orientar a construção, a manutenção e o reparo das obras e assegurar os padrões técnicos.”

14.Outrossim, em 10 de outubro de 2019 o Autor foi promovido a Chefe de Seção: Divisão de Controle e Execução de Obras (doc. 19), confira-se:

(PRINT DO DOCUMENTO COMPROVATIVO)

15. Ocorre, Excelência, que a Ré jamais remunerou o Autor com os mesmos vencimentos que recebiam os servidores públicos ocupantes em cargo de arquitetura e engenharia, e, tampouco, pagou-lhe gratificação pela referida promoção, segundo determina o art. 93, §2º, da Lei 5.210/2007 (doc. 22).

16. Além disso, depreende-se dos holerites anexos que o Autor trabalhava habitualmente em horas extras (doc. 7). Ou seja, o prejuízo não se limitou tão somente às diferenças salariais, mas também às diferenças de horas extras, reflexos em 13º salários e férias, uma vez que foram calculados sobre o valor de base inferior ao devido.

17.Assim, evidenciado o desvio de função de seu cargo de Assistente Administrativo I para Engenheiro Civil, requer-se a equiparação salarial pelo período trabalhado, com o pagamento das diferenças salariais pelo cargo efetivamente ocupado e seus reflexos salariais.

III – DO DIREITO

18.Conforme narrado, o Autor foi devidamente empossado ao cargo de Assistente Administrativo I. Entretanto, de janeiro de 2019 a dezembro de 2020, este assumiu a função de Engenheiro Civil, sendo, nesse ínterim, promovido a Chefe de Seção.

19.Além de ser desviado de suas funções, o Autor não foi devidamente remunerado com os mesmos vencimentos que eram pagos aos servidores públicos ocupantes do cargo de arquitetura e engenharia, sendo certo que o salário destes era de:

ESCALA DE VENCIMENTOS DOS SERVIDORES DA PREFEITURA DE MAUÁ – ENGENHEIRO CIVIL

Dezembro de 2018 a 2019 R$ 5.607,46 Doc. 19

Dezembro de 2019 R$ 5.943,91 Doc. 20

Ano de 2020 R$ 7.925,21 Doc. 21 – Lei Complementar nº 38/2020. 20.

Além disso, em decorrência da promoção à Chefe de Seção, de acordo com o art. 93, §2º, da Lei nº 5.210/2017, deveria o Autor ter sido remunerado no percentual de 30% (trinta por cento) sobre a função exercida de fato (doc. 22), in verbis:

“Art. 93. Fica criado o Quadro de Funções de Confiança conforme o Anexo XXVI desta lei. §2º A gratificação pelo exercício de Função Gratificada incidirá sobre o vencimento /salário-base do cargo/emprego público, acrescido das vantagens de caráter geral, excluídas as vantagens de caráter pessoal”.

21.Vide Anexo XXVI referendado pela mencionada Lei:

(PRINT DO DOCUMENTO)

22.De uma simples análise das fichas financeiras juntadas aos autos (doc. 7), verifica-se que embora o Autor exercesse a função de Engenheiro Civil, a remuneração era referente ao cargo de Assistente Administrativo I, senão vejamos a título de amostragem:

(PRINT DE SUAS FICHAS FINANCEIRAS)

23.Repisa-se, ainda, que o Autor trabalhava habitualmente em horas extras. Ou seja, o prejuízo não se limitou tão somente às diferenças salariais, mas também às diferenças de horas extras, reflexos em 13º salários e férias, uma vez que foram calculados sobre o valor de base inferior ao devido.

24.Especificamente em relação as horas extras, conforme já mencionado, o Autor foi nomeado ao cargo efetivo de Assistente Administrativo I, cumprindo jornada semanal de 40 (quarenta) horas, portanto o divisor de sua carga horária mensal é de 200 (duzentas) horas (doc. 7).

25.Contudo, ao exercer o cargo de Engenheiro Civil, no qual possui jornada semanal de 30 (trinta) horas, deverá ser atribuído o divisor de carga horária mensal de 150 (cento e cinquenta) horas, conforme determina a Lei Municipal nº 5.146/2016, in verbis:

“Art. 1º. O art. 37 da Lei Municipal nº 3.471, de 25 de fevereiro de 2002, passa a vigorar acrescido do § 6º, com a seguinte redação (doc. 24):

“Art. 37

(…)

§ 6º. Para os cargos de Arquiteto, Engenheiro e Engenheiro Agrônomo, constantes dos Anexos II, IV, VII e IX desta Lei, poderá haver redução da jornada de trabalho para 30 horas semanais, sem prejuízo dos vencimentos, face às necessidades e exigências da Administração Pública”

26.No mesmo sentido, a Lei Complementar nº 38 de 24 de março de 2020 determina (doc. 21):

“Art. 11 A jornada de trabalho dos servidores ocupantes de cargos de arquitetura e engenharia organizada por esta Lei Complementar é de 30 (trinta) horas semanais, conforme Lei nº 5.146, de 30 de maio de 2016.”

27.Levando em consideração que, habitualmente, o Autor realizava em médias 10 (dez) horas extras semanais, durante o período que exerceu o cargo de Engenheiro Civil, o pagamento das referidas horas extras deverá ser calculado sobre o divisor de 150 (cento e cinquenta) horas mensais, acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento) com base nos vencimentos pagos aos servidores públicos ocupantes em cargo de arquitetura e engenharia.

28.Dito isso, restou evidenciado o flagrante descumprimento de preceitos constitucionais por parte da Ré, uma vez que foram maculados os princípios da moralidade, da legalidade e da obrigatoriedade de concursos públicos (art. 37, inciso II, da CF), em razão do desvio de função quando deveriam ser realizados concursos públicos para preencher os cargos deficitários.

29.Por sua vez, o Autor, investido legalmente em cargo público, detém o direito de exercer a atividade inerente ao cargo para o qual foi nomeado, devendo a Ré observar tal direito, o que não se vislumbra no caso sub judice.

30.Nesse sentir, o desvio de função configura-se a partir da disparidade entre as atividades formalmente atribuídas ao Autor daquelas efetivamente desempenhadas. Isto significa que o Autor, por trabalhar em desvio de função, faz jus à retribuição igual à diferença entre a remuneração de seu cargo e a do que se relaciona com as atividades por ele efetivamente exercidas, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública.

31.Sobre o assunto, o E. Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento através da Súmula 378, que assim dispõe:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (g.n.)

32.Nesse sentido, confiram-se as recentíssimas decisões prolatadas por este E. Tribunal Bandeirante, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AGENTE DE SERVIÇOS URBANOS EXERCÍCIO EFETIVO DAS FUNÇÕES INERENTES AO CARGO PÚBLICO DE ENCARREGADO DE SERVIÇO DE EDUCAÇÃO E SEGURANÇA DE TRÂNSITO PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DO DESVIO DE FUNÇÃO E O RECEBIMENTO DAS RESPECTIVAS DIFERENÇAS PECUNIÁRIAS EREMUNERATÓRIAS POSSIBILIDADE. 1. Os elementos de convicção produzidos nos autos demonstram a ocorrência do alegado desvio de função, razão pela qual a parte autora faz jus ao recebimento das respectivas diferenças pecuniárias e remuneratórias dos vencimentos. 2. Exercício, de fato, das funções correspondentes ao cargo público de Encarregado de Serviço de Educação e Segurança de Trânsito, sem a respectiva remuneração, mantidos inalterados os vencimentos inerentes ao original (Agente de Serviços Urbanos). 3. Aplicação da Súmula nº 378, da jurisprudência reiterada e dominante do C. STJ. 4. Aplicação do Tema nº 810, do C. STF, “ex officio”, para a incidência dos encargos moratórios (juros de mora e correção monetária), a título de observação e, inclusive, as eventuais e subsequentes alterações. 5. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, em favor da parte vencedora, a título de observação, nos termos do disposto no artigo 85, § 11, do CPC/15. 6. Ação de procedimento comum, julgada procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Sentença recorrida, ratificada. 8. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, desprovido, com observações.” (Processo nº1025575-23.2018.8.26.0564. Desembargador Relator FRANCISO BIANCO – 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP. Dje: 10/03/2021)

***

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL RIBEIRÃO PRETO – DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS – Agente de Operações, exercendo a função de Encarregado Inconformismo Descabimento – Ocorre desvio de função quando o servidor público, provido em determinado cargo, passa a exercer funções de outro melhor remunerado sem previsão legal e sem a correspondente contraprestação – O reconhecimento do desvio de função exige prova concreta e efetiva do desempenho de atribuições de cargo diverso, o que ocorreu no caso concreto – Direito ao recebimento da diferença salarial, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração – Inteligência da Súmula 378 do STJ Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça Sentença de procedência mantida – Recurso do Município de Ribeirão Preto e Reexame Necessário não providos.” (Processo nº 1019119-37.2018.8.26.0506. Desembargador Relator Camargo Pereira – 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP. Dje: 19/02/2021)

33.Destarte, ao Autor é devida à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, com a finalidade de se impedir o enriquecimento sem causa da Ré, sendo devida a indenização no valor de R$ 86.715, 51 (oitenta e seis mil, setecentos e quinze reais e cinquenta e um centavos), bem como os reflexos salariais sobre as diferenças salariais nas seguintes verbas: (i) horas extras acrescidas de 50% sobre o valor da hora normal (art. 132, §3º, do Decreto Municipal nº 6.465/2003), no importe de R$ 33.491,16(trinta e três mil, quatrocentos e noventa e um reais e dezesseis centavos); (ii) 10 (dez) horas extras semanais, durante o período que exerceu o cargo de Engenheiro Civil, acrescidas de 50% (cinquenta por cento) da hora normal, no valor de R$ 85.306,37 (oitenta e cinco mil, trezentos e seis reais e trinta e sete centavos); (iii) 13º salário (art. 114 do Decreto Municipal nº 6.465/2003), no montante de R$ 8.964,74 (oito mil, novecentos e sessenta e quatro reais e setenta e quatro centavos) e; (iv) férias + 1/3 (um terço) (art. 119 do Decreto Municipal nº 6.465/2003), no valor de R$ 10.070,73 (dez mil e setenta reais e setenta e três centavos), conforme cálculo anexo aos autos, acrescidos de juros e correção monetária até a data do efetivo pagamento (doc. 25)

IV – DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS

34.Inicialmente, pede e requer:

a)O deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça ao Autor, nos termos dos arts. 98 e 99 do CPC, tendo em vista que ele, atualmente, não possui condições de arcar com as despesas processuais oriundas desta demanda, sem o prejuízo de seu próprio sustento e de sua família;

b)A citação da Ré para que, querendo, responda aos termos da presente demanda, sob pena de revelia; 35.Ao final, requer-se a TOTAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS com:

c)O reconhecimento do desvio de função entre os cargos de Assistente Administrativo I para Engenheiro Civil;

d)A condenação da Ré ao pagamento de indenização no valor de R$86.715,51 (oitenta e seis mil, setecentos e quinze reais e cinquenta e um centavos), bem como os reflexos salariais sobre as diferenças salariais nas seguintes verbas: (i) horas extras acrescidas de 50% sobre o valor da hora normal, no importe de R$ 33.491,16(trinta e três mil, quatrocentos e noventa e um reais e dezesseis centavos); (ii) 10 (dez) horas extras semanais, por cada período que exerceu o cargo de Engenheiro Civil, acrescidas de 50% (cinquenta por cento) da hora normal, no valor de R$ 85.306,37 (oitenta e cinco mil, trezentos e seis reais e trinta e sete centavos); (iii) 13º salário, no montante de R$ 8.964,74 (oito mil, novecentos e sessenta e quatro reais e setenta e quatro centavos) e; (iv)férias gozadas + 1/3 (um terço), no valor de R$ 10.070,73 (dez mil, setenta reais e setenta e três centavos).

e)A condenação da Ré ao pagamento da diferença de 30% (trinta por cento) sobre o salário devido, a título de promoção à Chefe de Seção, no período laborado do mês de setembro 2019 a dezembro de 2020, no valor de R$ 22.225,75 (vinte e dois mil, duzentos e vinte e cinco reais e setenta e cinco centavos).

f)A condenação da Ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, este último a ser arbitrado por este D. Juízo, nos termos dos arts. 82, §2º e 85, caput e § 2º, ambos do CPC;

36.Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitido em direito, em especial a prova documental e testemunhal, dentre outras mais que se fizeram necessárias e que ficam desde já requeridas.

37.Dá-se a causa o valor de R$ 246.774,26 (duzentos e quarenta e seis mil, setecentos e setenta e quatro reais e vinte e seis centavos).

38.Por derradeiro, requer-se que todas as publicações, via imprensa oficial, sejam veiculadas em nome dos advogados XXXXX, inscrita na OAB/UF nº XXXX e XXXXX, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – UF – sob o n° XXXX, sob pena de nulidade nos termos do art. 272, § 2º, do CPC.

Nesses termos,

Pede e Espera Deferimento.

Cidade-UF, Data do Protocolo Eletrônico.

[ASSINATURA DIGITAL]

Nome do Advogado

OAB/UF XXXXXX

Engenheiro que atuava como parceiro de empresa não tem vínculo de emprego reconhecido
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