EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXX/UF
(DEMANDANTE), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), inscrita no CPF sob o nº. XXXXXX e Portadora do Registro Geral (RG) sob o nº. XXXXXX, residente e domiciliada na Rua XXXXX, por meio de seu advogado que está lhe subscreve, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face da empresa TELECOMUNICAÇÕES XXXXXX S.A., inscrita no CNPJ sob o nº. XXXXXX, localizado na Rua XXXXXXXXXX, na cidade de XXXX/UF, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
DA JUSTIÇA GRATUITA
Inicialmente requer o autor a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº. 1.060/50, por ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não possuindo condições de arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de seus familiares, conforme declaração anexa.
DOS FATOS
Primeiramente é bom informar que o autor é cliente da empresa ré, possuindo junto a este um plano ativo em seu nome de nº. XX-9XXXX-XXXX.
A autora entrou em contato junto ao SAC da empresa ré, oportunidade em que conversou com o funcionário da mesma e, nesta conversa este lhe informou que há três meses atrás (data não fora informado) à meia noite, a Sr.(a) XXXXXXX teria contratado um serviço de streaming “DENONIMADO HBO GO”.
Nesta ligação a autora questionou a respeito de tal contratação, em razão do horário contratado e também de qualquer comprovação da contratação (áudio ou documento escrito), porem, a empresa ré disse que fora contratado através de aplicativo de celular.
Por fim, a autora falou que em tal horário “meia noite” já estaria dormindo (pois é professora e da aula cedo na parte da manhã e tem o costume de dormir cedo).
Consta que o plano da autora era de aproximadamente R$ 59,00 (cinquenta e nove reais), porém, o valor esta ultrapassando mais de quarenta reais conforme documentação em anexo.
Nesta ligação, fora informado que tal pacote (que não foi contratado), iria ser cancelado e tal valor pago a título de serviço de streaming não seria debitado.
Ocorre que, a autora ao fazer o pagamento da fatura do respectivo mês, fora surpreendida novamente com o valor de R$ 99,60 (noventa e nove reais e sessenta centavos) - conforme documentação em anexo.
Como podemos verificar a cobrança do respectivo serviço não fora cessado e as cobranças continuam.
O protocolo de atendimento pode ser vislumbrado através do número (20207276553181 – 24/06/2020 – 17h06min – Atendentes Raul e Diego).
É cediço ainda, que a autora não sabe o porquê da cobrança do respectivo plano supostamente contratado, pois, a mesma não realizou tal contratação/solicitação junto a empresa requerida.
Tal situação fez com a autora passasse por uma situação vexatória, pois experimentou situação constrangedora, angustiante, tendo sua moral abalada, tendo que utilizar-se de seu parco tempo para fins de tentativa de resolução junto ao SAC da atendente, bem como, ir atrás de um advogado para resolver a celeuma junto ao Judiciário, pois na tentativa de resolução amigável, esta restou infrutífera.
Devido a tais fatos, achou por bem buscar amparo junto ao Poder Judiciário.
DO DIREITO
Inicialmente, cumpre destacar que a relação jurídica havida entre as partes é nitidamente de consumo, pois presentes os pressupostos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Como podemos ver é nítida a prática abusiva praticada pela empresa requerida, que em sua ganancia de auferir lucro exorbitantes chega ao ponto de invadir o patrimônio da autora, sem esta ter realizado qualquer tipo de contratação de plano denominado HBO GO, junto a empresa requerida.
Em decorrência deste incidente a autora experimentou situação constrangedora, angustiante, tendo sua moral abalada, face a uma suposta contratação indevida com seus reflexos prejudiciais (diante da perda de tempo útil que a mesma teve que realizar – LIGAÇÕES AO SAC E JUNTADA DE DOCUMENTO E PROCURA DE ADVOGADO), sendo suficiente a ensejar danos morais, até porque, a mesmo não realizou qualquer contratação do respectivo plano junto a empresa requerida, para ser debitado em sua fatura telefônica.
O certo é que até o presente momento, a autora está sendo cobrada de um serviço que não contratou/solicitou e muito menos utiliza.
A empresa requerida está agindo com manifesta negligência e evidente descaso com a Autora, pois jamais poderia ter cobrado e debitado em sua fatura um plano que esta não solicitou/contratou.
Sua conduta, sem dúvida causou danos à imagem, a honra e ao bom nome da Autora.
A consumidora no presente caso tentou solucionar a problemática através do Serviço de Atendimento ao Consumidor, mas, não obteve êxito em sua reclamação (conforme protocolos já mencionados).
Como podemos ver, o prejuízo sofrido pelo requerente ante o mal atendimento a ele dispensado por não ter obtido algum esclarecimento da empresa requerida através da reclamação efetuada, não deixam outra opção senão a de punir o culpado, visando amenizar o sofrimento da vítima do dano.
Desta forma, não tendo providenciado a retirada do respectivo plano em sua fatura, não pode a empresa requerida se eximir da responsabilidade pela reparação do dano causado, pelo qual responde.
Por tal motivo, não restam dúvidas de que a autora acabou experimentando angústias e sentimento negativos que ensejam reparação de ordem moral, por parte da ré.
A conduta da ré, portanto, afastou dos limites da legalidade, causando dissabores e constrangimentos a autora, que transcendem os aborrecimentos naturais da vida, estes plenamente suportáveis. Essa situação casou-lhe um dano moral indenizável, representado pela situação vexatória de ter sido enganado, sendo evidente o nexo de causalidade entre o proceder da empresa ré, que se pode classificar como condenável prática comercial a ser severamente repreendida, e o prejuízo moral sofrido pela demandante.
Há que se ponderar no caso concreto que a ré praticou ato ilícito, visto quer faltou com o direito de informação, violando, por conseguinte, a boa-fé objetiva, presente nas relações de consumo.
Destarte, in casu o DANO MORAL existe in re ipsa, bastando para a sua reparação a prática do ato ilícito com reflexo nas relações psíquicas do autor, notadamente, no que tange à sua tranquilidade, segurança, credibilidade no mercado, estando ameaçado por um débito ilegal.
Neste sentido o Código Civil dispõe que:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Vislumbramos então no caso em tela, a configuração do dano moral, pois estão presentes o nexo causal entre a conduta ilícita da demandada e o dano experimentado pela parte-autora (cobrança indevida de um plano que sequer solicitou/contratou).
A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X, assegura que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Sendo assim espera-se que a ré seja condenada a pagar a autora a títulos de DANOS MORAIS sofridos pelo mesmo, o valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais).
O dano material também restou comprovado, em virtude do autor estar sendo cobrado de um serviço que não contratou, sendo assim, antes de apurar, requer que a empresa junte aos autos todos as faturas da autora, para que se possa saber por quantos meses tal serviço indevido fora cobrado em sua fatura.
TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO
A teoria do valor desestímulo teve sua origem no direito norte americano, através da expressão “punitive damages” que traduzindo para o vernáculo significa danos punitivos. A finalidade do instituto está relacionado a um desestímulo à prática de condutas danosas por meio de uma imposição de pagamento de grandes quantias `as vítimas lesadas, isto também consequentemente, proporcionando um exemplo à própria sociedade, de forma a inibi-la na prática de atos que possam atentar contra o patrimônio moral de alguém.
Para Rodrigo Mendes Delgado (O Valor do Dano Moral. Como chegar até ele. Teoria e Prática. São Paulo: J. H. Mizuno, 2003. p. 256) deve-se entender:
"A teoria do valor do desestímulo é um instituto através do qual, por meio da condenação a uma soma, pretende-se obter, a um só tempo, a punição do ofensor, desestimulando-o a reincidir no erro, e proporcionar um exemplo à sociedade como um todo, como meio preventivo".
O Brasil, a partir da expressa possibilidade de reparabilidade por danos morais, de acordo com o art. 5º, V e X, da CF/88, acolheu com mais voracidade a teoria do valor desestímulo, tendo como grandes defensores Carlos Alberto Bittar e o eminente Professor João Catillo.
FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO
A indenização decorrente do dano moral é estribada na restauração do patrimônio do indivíduo lesado em sua honra, imagem, valores não materiais, encontrando-se prevista na Constituição da República (artigo 5º, V e X). O dano moral, em face da sua natureza, dificulta a fixação da sua indenização, porquanto difícil indenizar dinheiro algo não quantificável economicamente.
Dai se extrai que a indenização do dano moral não corresponde, na realidade, à efetiva reparação dos bens atingidos pela lesão. Contudo, a indenização deve ser arbitrada, em face do que dispõe a novel Carta Magna, objetivando atenuar as consequências de lesão, prestigiando-se o bem violado, coibindo, ainda, o agente de praticar novamente o ato ilícito.
Em nosso sistema, a fixação do quantum subjetivamente correspondente à satisfação da lesão compete ao MM. Juiz, que para fazê-lo, deve sopesar criteriosamente e com razoabilidade a extensão do dano à moral e imagem do lesado, bem como, a intenção do autor do ato danoso. Constitui, pois, ato discricionário que deverá arbitrar a indenização de forma prudente e não abusiva.
Segundo MARIA HELENA DINIZ, "grande é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não-econômica à pecuniária, sempre que possível, ou se não houver riscos de novos danos".
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Na presente demanda deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei nº: 8.078/80), no que tange a inversão do ônus da prova, constante do artigo 6º, inciso VIII do CDC, haja vista a hipossuficiência do autor. Assim preceitua o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”
esta forma, requer-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor - CDC na presente relação e seus benefícios de proteção ao hipossuficiente, tais como a inversão do ônus da prova.
DA TUTELA ESPECÍFICA ANTECIPADA
Para a concessão da tutela antecipada há de se observar que quanto à verossimilhança das alegações, tem-se que a cobrança da dívida pela parte ré é suficiente para o preenchimento do requisito, tendo em vista que o ônus da prova, nesse caso, é da ré, em comprovar a dívida existente e não cumprida.
Ademais, não se pode exigir do autor a produção de prova em seu favor, por se tratar de alegação negativa.
Nesse sentido: Em ações com caráter negativo à parte demandada compete demonstrar a ocorrência da situação refutada na peça preambular.
A restrição creditícia, como é conhecimento notório, abala a imagem da pessoa e impossibilita a realização de negócios jurídicos (v.g., compra parcelada, financiamento etc.).
Por fim, o provimento postulado não é irreversível, haja vista que, caso improcedente o pedido, é possível promover novamente a inscrição do nome do autor no órgão de proteção ao crédito.
Assim, requer a autora a concessão da antecipação da tutela, para exclusão imediata de seus dados dos órgãos de proteção ao crédito.
DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto, pede e requer:
a)A concessão de tutela antecipada, para realize o imediato cancelamento do respectivo serviço não contratado, fixando-se prazo razoável de 48 (quarenta e oito) horas, para cumprimento da medida, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), ao dia, pelo descumprimento, a ser revertido em favor do autor;
b)A citação da ré, na pessoa de seu representante legal para, querendo, comparecer à audiência de conciliação e instrução e julgamento para apresentar resposta à presente ação no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;
c)A inversão do ônus da prova, por trata-se de pessoa hipossuficiente;
d)Que os pedidos sejam julgados procedentes para:
d.1) Declarar inexigível as cobranças indevidas;
d.2) Confirmação da antecipação da antecipação de tutela, determinando que realize o imediato cancelamento do respectivo serviço não contratado;
d.3) Condenar a ré a pagar indenização a título de dano moral no valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais) e em relação ao dano material que a empresa primeiramente junte as faturas de serviços dos anos de 2019 e 2020, para fins de saber a extensão do dano que esta sofreu para calcular o valor exato do dano material.
e)Os benefícios da justiça gratuita, por se tratar de pessoa pobre na acepção jurídica do termo, na forma da lei 1060/50, conforme declaração anexa.
f)Condenação da ré ao pagamento das custas processuais e eventuais honorários advocatícios; Protesta provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, sem exclusão de nenhum, e em especial pela juntada de documentos e depoimento das partes e de testemunhas, caso necessário.
Dá-se a causa o valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais).
Nestes temos, Pede e Espera Deferimento.
Nome do Advogado
OAB/UF XXXXXXXXX
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