Modelo de Petição de Ação Declatória de Nulidade de Cláusula Contratual Abusiva - Ressarcimento de Passagem Aérea - Coronavírus
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito do ____ Juizado Especial Cível de XXXXXXXX/UF
XXXXXXXXXX, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), RG XXXXX, CPF XXXXXXXXX, e-mail (correio eletrônico), residente e domiciliado na (endereço completo), por intermédio de seus advogados infra assinados, com endereço profissional descrito no cabeçalho desta, com fundamento nos artigos 104; 166 e 876 do Código Civil brasileiro e ainda nos artigos 6º, VI; 42, parágrafo único; 51, II,IV e XV; 83; 84, caput e parágrafos 3.º e 4.º do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.90), vem perante esse Juízo, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS
para ser DECLARADA A NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA e com preceito cominatório, para se condenar na OBRIGAÇÃO DE FAZER, consistente na devolução dos valores correspondentes ao pagamento de passagens aéreas não usufruídas, em face da XXXXXXXXX (companhia aérea), com endereço comercial na (endereço completo), pelas razões de fato e de direito que passa a expor.
1. Dos fatos:
O autor adquiriu, na data de XX/XX/XX, seis passagens aéreas da companhia aérea XXXXXX de ida e volta para a Itália, sendo uma para si próprio e as demais para a sua família.
Antes de tudo, convém ser mencionado que a Itália está vivendo um verdadeiro caos com o novo coronavírus, de modo que os consumidores encontram-se com medo de voarem para esta localidade, pois este vírus é de fácil contágio.
Destaque-se que a Itália encontra-se com diversas restrições de mobilidade, logo o autor e seus familiares não conseguirão fazer turismo no período contratado, ou melhor, de 15/03/2020 a 25/03/2020.
Diga-se que a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou pandemia com o novo coronavírus, o que por si só demonstra o tamanho do perigo.
Por força disso tudo, não restou outro meio senão solicitar à ré o ressarcimento do valor pago pelas passagens aéreas, no entanto, esta apenas possibilitou o ressarcimento de 50% (cinquenta por cento), o que é uma medida abusiva e de pronto rechaçada pela parte autora.
Convém afirmar que quando celebrou o contrato de transporte aéreo, a parte promovente não foi informada de qualquer restrição, ficando extremamente surpresa e aborrecida com as informações fornecidas pela empresa ré.
Em decorrência dos acontecimentos vivenciados, a parte promovente procurou a promovida objetivando ser ressarcido em seus créditos, tendo em vista a tudo que foi relatado acima, entretanto, a empresa ré ilegalmente se nega a devolver a quantia paga pelo promovente em sua totalidade, causando, em tese, uma apropriação indébita, o que é vedado tanto pelo CDC quanto pelo CP.
É essencial esclarecer que o objeto do contrato é a prestação de serviços transporte aéreo pela ré, e em contrapartida o pagamento dos bilhetes de passagens pelo consumidor. Reter o valor total pago pela passagem, quando o consumidor não viaja representa vantagem exagerada e enriquecimento sem causa. Neste diapasão é fácil concluir que, se não houve prestação de nenhum serviço, também não se justifica a retenção de qualquer quantia paga.
Para poder viajar pela empresa ré o consumidor é obrigado a assinar o contrato de transporte aéreo apresentado pela própria companhia aérea, aceitando, sem discutir, posto que o consumidor não recebe sequer uma via do contrato para tomar conhecimento das reais condições do mesmo. Mas mesmo que tivesse o contrato em mãos, não teria como modificar qualquer vírgula do referido instrumento, por não atender aos interesses mercantilistas dos representantes das rés.
II.Do Direito:
A)Do dever de devolver valores que o consumidor pagou sem receber pelo serviço respectivo:
A exigência feita ao consumidor o pagamento de um serviço não prestado não se justifica. Nestas condições, o contratante tem direito de receber de volta a quantia que eventualmente tenha pago. Não há porque se reter, nem mesmo em parte, o valor pago quando nenhum serviço foi prestado.
Ao vedar o reembolso de quantias pagas, a ré fere os dispostos nos incisos II, IV e XV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, sendo, portanto, nula de pleno direito.
Afinal, de que adiantaria o princípio da vontade racional, pela qual o consumidor tem o direito à informação, reflexão e arrependimento, se na hora que se arrepender não tem o direito à devolução do que pagou? Não devolver aquilo que o consumidor pagou e não se utilizou constitui-se em enriquecimento indevido. A requerida não pode cobrar por um serviço que não prestou.
A não restituição do valor pago, por parte da promovida, não se sustenta em parâmetro algum. O Código de Defesa do Consumidor é claro ao dispor que a devolução deve ser integral.
Eis o seu comando:
"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(....);
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;"
(....)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
(....);
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor."
Ora, no contrato de relação de consumo, toda contraprestação deve corresponder, logicamente, a uma prestação de serviço ou fornecimento de um produto. É inadmissível reter quantia pega por um serviço que não foi prestado em contrato de relação de consumo em geral, com muito maior razão é inadmissível em contrato de prestação de serviços de transporte aéreo.
Ao se negar a devolver o valor pago pelo consumidor referente ao negócio em questão é o mesmo que querer que o consumidor pague por um serviço que não usufruiu, o que contraria a lei protetiva, por se estar estabelecendo obrigações consideradas iníquas, abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, e que são incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade.
Ora, MM. Juiz, de fato se nenhum serviço foi prestado, a negativa de devolução dos valores pagos não se justificam.
Gastos com despesas administrativas não justificam a pretendida retenção. Em verdade, não existem quaisquer despesas a serem cobertas pelo consumidor desistente. Prováveis gastos são cobertos com os valores arrecadados com a venda do assento para outros passageiros.
De qualquer forma, mister se faz clarificar que o risco do negócio é do fornecedor e não do consumidor. Quaisquer eventuais danos e prejuízos sofridos devem ser buscados através do Judiciário, com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa e não a manus militari. Afinal, se a lesão fosse dada ao consumidor, como é que ele deveria agir? Pensar diferente é ferir o princípio constitucional da isonomia e fazer letras mortas dos princípios do equilíbrio e da boa fé objetiva que devem reger as relações de consumo.
Vê-se, assim, que tudo é feito com a absoluta má fé e com o fim único de enriquecimento indevido da ré.
Há de se deixar claro que o prazo para requerer a devolução das quantias pagas rege-se, por se tratar de direito pessoal, pelos prazos gerais de prescrição previstos no Código Civil, ou seja, o prazo prescricional de 10 anos e não em cláusula abusivamente imposta pela ré. Assim, não faz sentido a restrição do prazo para solicitar a devolução.
Deve-se dizer que mesmo que se analise a atitude da ré sob a ótica individualista do Código Civil ela se mostra abusiva, em função do que prescreve o artigo 876 deste códex, "in verbis":
"Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir."
O Diploma Civil pátrio vigente, também é cristalino ao dispor sobre a possibilidade do passageiro rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, garantindo-lhe o direito de obter a restituição do valor pago pela passagem. Vejamos os preceitos trazidos pelo art. 740, in verbis:
Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada. (grifo nosso)
Diante de tudo que foi aduzido claro está que à ré é defeso estabelecer qualquer retenção sobre o valor pago pelo consumidor por passagem aérea não usufruída.
JURISPRUDÊNCIA:
PASSAGEM AÉREA. GOL TRANSPORTES AÉREOS. DESISTÊNCIA DO SERVIÇO. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. TAXA ADMINISTRATIVA DE 20% CONTRÁRIA Á LIMITAÇÃO DE 5% IMPOSTA PELO ART. 740, § 3º, DO NCCB. DEVOLUÇÃO PARCIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR À INFORMAÇÃO CONSOANTE NORMA DO ART. 31 DO CDC. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Recurso Cível Nº 71000630699, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Maria José Schmitt Santanna, Julgado em 07/06/2005)
B) Da nulidade das cláusulas abusivas
Há de se observar que qualquer cláusula que conste limitação de direito do consumidor e que não foi redigida com o destaque exigido pela lei protetiva, o que equivale a dizer que, em assim sendo, é nula de pleno direito, conforme previsão do artigo 54, § 4º,, c/c os artigos 1º e 51, inciso XIV, todos do CDC, e com o artigo 145, inciso III, do Código Civil.
Nota-se, assim, que a ré não obedeceu a forma prescrita em lei na elaboração do contrato padrão. Ora, o contrato nada mais representa do que uma das modalidades do negócio jurídico em geral, cujos pressupostos de validade estão elencados no art. 104 do Código Civil:
"Art. 104 - A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei. (grifo nosso)”
Portanto, como se infere do dispositivo acima transcrito, a forma prescrita ou não defesa em lei constitui um dos pressupostos de validade dos negócios jurídicos em geral.
Assim, para que o ato tenha eficácia no ordenamento jurídico devem ser observados os ditames legais. Todavia, tal não ocorreu no caso em questão. A Lei nº 8.078/90, em seu art. 54, traçou regras sobre a forma, o procedimento, e a confecção dos contratos de adesão, proscrevendo a utilização de letras miúdas, linguagens prolixas e quaisquer técnicas que dificultem a compreensão do contrato pelo consumidor.
Entretanto, ao verificar o contrato de adesão elaborado pela ré, nota-se que em momento algum foi respeitada a forma exigida em lei.
Se a exigência legal fosse seguida à risca, o realce conferido a tais cláusulas prenderia a atenção dos consumidores, possibilitando-lhes melhor reflexão sobre suas obrigações contratuais, e, quem sabe, até mesmo deixar de celebrar o negócio jurídico.
Isto, porém, não foi respeitado. Com efeito, nenhum destaque foi conferido à cláusula que estipula a perda da do valor pago em caso de desistência. A ré simplesmente ignorou um dos pressupostos de VALIDADE do ato jurídico, como, ademais, ignora todos os direitos da parte contrária. Por óbvio, esta cláusula não poderá prevalecer, já que é nulo o ato jurídico que não se reveste da forma prescrita em lei. É o que estatui o art. 166 do Código Civil Brasileiro, a saber:
"Art. 166 - É nulo o negócio jurídico quando:
(...)
IV - não revestir a forma prescrita em lei.(grifo nosso)”
Por mais essa razão, os valores pagos a título de bilhetes de passagens de transporte aéreo hão de ser devolvidos ao consumidor que rescindiu o contrato antes de receber qualquer serviço de transporte.
DO DANO MORAL
No que tange ao dano moral, o novo texto constitucional (art. 5º,X) tornou induvidosa sua reparação pelo mal subjetivo causado à vítima, independentemente dos reflexos patrimoniais por ele carreados.
O art. 5º, inciso X, de nossa Constituição Federal assim dispôs:
“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral, decorrente de sua violação”.
Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor também explicita em seu art. 6º:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
Para Savatier, “dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda material”.
Neste mesmo diapasão, segundo Pontes de Miranda, “nos danos morais a esfera ética da pessoa é que é ofendida: o dano não-patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio” (apud Rui Stoco, Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, RT, p. 395).
A propósito, preleciona Carlos Alberto Bittar (Reparação Civil por Danos Morais, Ed. RT, 2a edição, p. 130):
“Com efeito, o dano moral repercute internamente, ou seja, na esfera íntima, ou no recôndito do espírito, dispensando a experiência humana qualquer exteriorização a título de prova, diante das próprias evidências fáticas”.
No caso sub judice, o dano moral acha-se bem caracterizado, dada a intensidade do impacto sofrido pela parte promovente em face da aflição pela retenção de valores, e ainda toda angustia e desrespeito da empresa ré para com o consumidor que foi enganado, sendo evidente e de fácil percepção a lesão.
Registre-se, ainda, e apenas a título de argumentação, que não há que se falar em demonstração do prejuízo moral.
Neste sentido, o STF tem proclamado:
“Cabimento de indenização, a título de dano moral, não sendo exigível a comprovação do prejuízo” (RT, 614/236)
Em decisão prolatada pelo Exmo. Des. Almir Carneiro da Fonseca, no Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, colhe-se uma definição sucinta e objetiva quanto à caracterização do dano moral:
O dano moral se caracteriza pelo sentimento humano de lesão de direitos da personalidade. Seu conteúdo "é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a humilhação, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa. (AC 96.000312-3 – 2ª CC- DJ/PB 20/08/96)
Por sua vez, destaca-se da doutrina a definição dada por Antônio Jeová Santos, que trata com maestria o objeto da presente demanda:
"O dano moral é a afetação espiritual do sujeito. O que não quer dizer que todo estado espiritual desvalioso seja um dano moral. Devem concorrer os demais pressupostos da responsabilidade civil como o ato ilícito, o nexo causal e o dano, que é o elemento mais importante da obrigação de indenizar” (Antônio Jeová Santos. Dano Moral Indenizável, Lejus, 2ª edição pág. 114)
Resta óbvio, portanto, que a Ré cometeu o ato ilícito aqui exposto, vez que, não prestou o serviço de transporte e mesmo assim continua retendo os valores pagos pelo consumidor, incorrendo dolosamente na lesão à paz, à tranqüilidade, à imagem, à honra e a outros tantos pressupostos da dignidade da parte promovente.
Tal ato ilícito omissivo acarretou indignações e perturbações para a parte promovente, sendo este o dano a ser reparado, tendo-se que tal dano decorre diretamente da omissão da empresa em não devolver o valo pago pela parte autora, embora não tenha prestado o serviço de transporte, caracterizando-se como nexo causal, entre o ato ilícito e o dano experimentado.
A jurisprudência pátria é bastante vasta quando da caracterização do dano moral indenizável, da qual destacamos os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e de outros Tribunais:
Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquica, na tranqüilidade, nos sentimentos e no afeto de uma pessoa, configura-se dano moral, passível de indenização. (Resp. 8788/SP - 4ªT - Rel. Min. Barros Monteiro - v.u. - DJU 66.4499)
Ainda, acerca da matéria se manifestou com propriedade o Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba:
RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - REPERCUSSÃO DE ORDEM PATRIMONIAL DESNECESSÁRIA - RECURSO IMPROVIDO. É unânime a posição da doutrina e da jurisprudência modernas pelo ressarcimento do dano puramente moral, sem condicioná-lo a qualquer prejuízo de ordem material, uma vez que, "in casu", a indenização tem por escopo compensar a sensação dolorosa sofrida pela vítima, sendo a prestação de natureza meramente satisfatória. (AC. 1998.004789-9, Rel. Juiz Miguel de Britto Lyra Filho, 2ª Câmara Cível, DJ 07.05.1999)
Ante o exposto, tem-se como caracterizados os requisitos necessários configuradores do dano moral indenizável, quais sejam: o ato ilícito da ré que consiste na retenção do valor pago por uma prestação do serviço não prestada; os contratempos advindos de tal situação vexatória que consiste no dano efetivo; e por fim, o nexo de causalidade, posto que tais constrangimentos decorrem diretamente daquela omissão em devolver a quantia paga.
DA FIXAÇÃO VALOR DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL
A indenização por danos morais possui duas faces, uma primeira relativa à reparação do sofrimento vivenciado pelo autor, e uma segunda, possuindo caráter pedagógico, que visa desestimular o agente agressor a praticar novos atos abusivos.
A indenização obtida não fará com que seja afastada a indignação do autor, mas permitirá, na medida do possível, que haja uma compensação em face da situação vexatória vivenciada. Até porque o dinheiro, nessas hipóteses não pode exercer a função de equivalência, como de regra, justificando-se a pena aplicada apenas em função de seu cunho pedagógico.
Ainda, para a graduação da indenização, devem-se levar em conta as situações financeiras, sociais e culturais tanto do ofendido, quanto do ofensor, bem como outros aspectos específicos de cada caso. Cabe ressaltar ainda que esta não é a primeira vez em que a empresa se procede desta forma.
Por fim, é de bom alvitre salientar que a Promovida é uma grande empresa aérea multinacional, detentora de um grande poderio econômico e financeiro, de tal sorte que uma eventual condenação deva ser suficiente para que esta demandada efetivamente compreenda que não pode, a seu bel prazer, agir abusivamente, afetando de forma negativa a vida das pessoas.
Logo, para a fixação do valor da indenização, que será arbitrado pelo juízo, os vários elementos apontados devem ser levados em conta, consoante se observa dos entendimentos jurisprudenciais que seguem:
O dano moral é reparável por si mesmo, desvinculado do dano material, visto ser considerado por muitos, como causador de maiores males que o dano material. O valor para sua reparação é calculado levando-se em consideração a repercussão da notícia, a gravidade da ofensa, a situação financeira, social e cultural do ofendido e do ofensor. À indenização do dano moral confere-se caráter punitivo, age como uma punição ao responsável pela escrita ofensiva. (TJ-PB AC. 94.001074-0 – 2ª Câmara Cível – Rel. Des. Geraldo Ferreira Leite – DJ 12.09.94)
RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – MANUTENÇÃO INDEVIDA DA INSCRIÇÃO DO NOME DO CLIENTE NA LISTA DO SPC – NEGLIGÊNCIA DA EMPRESA-CREDORA – RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SOBRE O CONTROLE DOS PAGAMENTOS – EXPOSIÇÃO DA BOA REPUTAÇÃO DO CONSUMIDOR – PROCEDÊNCIA – IMPUGNAÇÃO – AUMENTO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO – DECISÃO CONFIRMADA EM PARTE – 1. A inscrição indevida do nome no SPC causa dano injusto ao ofendido, o que deixa induvidoso o dano moral. 2. É negligência da empresa a não comunicação ao SERASA do cumprimento da obrigação (pagamento da dívida), gerando, com isto, a indevida manutenção do nome do antigo devedor na lista dos maus pagadores, o que implica na injusta exposição da boa reputação do cliente o que, por si só, já atenta contra a sua dignidade pessoal, ensejando lesão a honra subjetiva (dano extrapatrimonial puro), que merece a devida compensação 3. Na fixação do quantum o juiz deve levar em consideração a situação sócio-econômica da vítima e do ofensor, assim como, a repercussão do fato e, considerar a indenização um desestímulo à reincidência. (TJPR – ApCiv 0120635-1 – (19) – Londrina – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Accácio Cambi – DJPR 08.04.2002)
Assim, pode-se afirmar que a mensuração da indenização deve satisfazer o dano moral vivenciado pela parte autora, bem como desencorajar a arrogância impetuosa do requerido, cabendo tal fixação ao prudente arbítrio do Juízo.
III. Dos pedidos:
DIANTE DO EXPOSTO, vem a parte promovente, finalmente, PEDIR e REQUERER a esse Juízo que seja admitido o processamento da presente ação, com os seguintes e sucessivos encaminhamentos:
I – expedição de citação a Promovida, para, querendo, responder a presente ação, sob pena de revelia;
II – seja julgada procedente a presente demanda, bem como condenando a Ré a restituírem o valor pago pelas novas passagens, por culpa exclusiva das rés, no total de R$00.000,00 (valor por extenso), devidamente corrigido com juros e correção monetária, desde a data do efetivo pagamento, bem como condenar a promovida no pagamento de uma indenização a título de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) ou em um valor superior a ser fixado por esse Douto Juízo;
II – a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII do CDC.
Protesta, por fim, provar por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal da parte promovida, através de seu representante legal, a oitiva de testemunhas, juntada de documentos e demais meios de prova que se fizerem necessários.
Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00 (valor por extenso).
Termos em que,
Pede deferimento.
João Pessoa/PB, 15 de maio de 2020.
Assinatura
Nome do Advogado
Advogado – OAB/UF XXXXX
