Antonio Evengelista de Souza Netto[1]
RESUMO
Este trabalho apresenta as diferenças essenciais entre empresa e empresário. Partindo da adoção da teoria da empresa pelo Código Civil Brasileiro de 2002, são identificadas as características da empresa e a distinção do empresário. A empresa é considerada uma atividade economicamente organizada e o empresário o sujeito que a exerce.
Palavras-chave: teoria da empresa, empresa, empresário, espécies de empresários.
- Fases do Direito Comercial
A evolução histórica do Direito Comercial pode ser apresentada em três fases distintas.[2]
A fase subjetiva é caracterizada pela utilização dos usos e costumes, notadamente no âmbito das corporações de ofício. Esta fase se inicia na antiguidade, avança pela idade média, e se estende até 1808, data da primeira edição do Código Comercial Francês.[3]
Com a promulgação do Código Comercial Francês, em 1808, inicia-se a segunda fase do Direito Comercial, denominada fase objetiva. A fase objetiva, caracterizada pela adoção da teoria dos atos do comércio se estende até a promulgação do Código Civil Italiano de 1942. A teoria dos atos do comércio adotaria a prática de atos de comércio como o critério determinante para a identificação dos comerciantes e, por conseguinte, sua subordinação ao regime próprio de tutela jurídica.[4]
Nesse sentido, somente os sujeitos considerados comerciantes estariam submetidos ao regime jurídico próprio. Este regime, por exemplo, permitia a falência e o acesso às concordatas.[5]
Assim, de acordo com a teoria dos atos do comércio, comerciantes seriam os sujeitos que praticassem determinadas atividades, legalmente qualificadas como atos do comércio.[6]
O Código Comercial Brasileiro de 1850 adotou a teoria dos atos do comércio, por influência do Código Comercial Napoleônico de 1808.
O regulamento 737/1850, complementando as disposições do Código Comercial Brasileiro de 1850, elencava os atos do comércio no seu artigo 19 [7]: a) a compra e venda ou troca de efeitos moveis, ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; b) as operações de câmbio, banco, e corretagem; c) as empresas de fabricas, de comissões, de depósitos, de expedição, de consignação, e transporte de mercadorias; d) as empresas de espetáculos públicos; e) os seguro fretamentos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; e f) a armação e expedição de navios.
A terceira fase da evolução histórica, denominada fase da empresa, iniciada com a promulgação do Código Civil Italiano de 1942, até hoje é largamente adotada, inclusive pelo Brasil[8].
- Empresa e empresário
De acordo com a teoria da empresa, empresa é uma atividade economicamente organizada, destinada à produção de produtos ou serviços, com o fim de lucro.
Ao contrário da teoria dos atos do comércio, a teoria da empresa não aponta um rol exaustivo de atos e atividades para ser adotado como critério de qualificação do empresário.
Este critério analítico da teoria da empresa, ao contrário do que se passava ao tempo da aplicação da teoria dos atos do comércio, permite um alcance muito maior das normas que disciplinam a atividade empresarial [9].
O Código Civil Brasileiro de 2002, influenciado pelo Código Italiano de 1942, adotou expressamente a teoria da empresa no artigo 966.
De acordo com o art. 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
A profissão de comerciante constitui-se pelo exercício ininterrupto, regular, assíduo de atos relativos ao exercício do comércio; supõe a intenção de praticar atos de mercancia, acompanhada essa intenção de fatos exteriores que firmam a ideia de uma continuidade orgânica. Não é comerciante aquele que tem a simples intenção ou vontade de ser tal, mas quem, tendo essa vontade ou intenção efetivamente o é; quem pela profissão, fica pertencendo à classe dos comerciantes. (Mendonça, 1963, p., 93)[10].
Vê-se, portanto, que empresário é o sujeito que exerce profissionalmente uma atividade chamada empresa.
De acordo com o parágrafo único do art. 966, no entanto, estão excluídos do conceito de empresário os profissionais que exercem atividades intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, exceto se essas atividades representam um elemento da empresa.
Logo, como regra, aqueles que exercem atividades intelectuais não são empresários.
Excepcionalmente, caso a atividade intelectual represente um elemento da empresa, poderão ser considerados empresários até mesmo os sujeitos que exercem atividades intelectuais.
Note que de acordo com o Código Civil Brasileiro, como regra, a condição de empresário decorre meramente do exercício da atividade, independentemente do registro.
Nesse sentido, ordinariamente, o registro será necessário apenas para conferir regularidade às atividades e atribuir personalidade jurídica aos sujeitos que as praticam.
A despeito dessa regra, o legislador presumiu de forma absoluta que as cooperativas nunca exercem a empresa e, portanto, nunca são empresárias. As cooperativas são consideradas sociedades simples, independentemente da análise do suporte fático ou do registro.
Curioso é que apesar de as cooperativas não serem empresárias, por presunção absoluta da lei, o seu registro deverá ser realizado na Junta comercial. É uma hipótese, portando, de uma sociedade não empresária que deve se registrar na junta comercial.
Nessa mesma perspectiva, o legislador presumiu de forma absoluta que as Sociedades Anônimas, disciplinadas pela lei n. 6.404/76 (LSA), sempre exercem empresa, independentemente da análise do suporte fático.
Com relação aos sujeitos que exercem atividades rurais, como regra, há presunção de que não são empresários.
No entanto, estes sujeitos poderão adquirir a condição de empresários se optarem pelo registro.
Em relação empresários, de modo geral, portanto, o critério para avaliação da sua condição é analítico, vale dizer, basta analisar o suporte fático e verificar se no caso concreto há ou não exercício da empresa.
Se a resposta for afirmativa, o sujeito poderá ser considerado empresário, independentemente do registro.
No que diz respeito aos que exercem atividades rurais o critério para a aquisição da condição de empresário é formal, ou seja, eles se tornam empresários apenas com a formalização do registro.
- Espécies de empresários
Pelo que foi visto, os empresários são sujeitos de direito.
Os sujeitos de direito podem ter personalidade jurídica ou não.
Assim, o empresário será um sujeito não personificado, uma pessoa física ou uma pessoa jurídica.
O empresário não personificado (sem personalidade jurídica) poderá ser uma sociedade em comum ou uma sociedade em conta de participação.
Estas sociedades não possuem registro nem personalidade jurídica.
Aliás, malgrado a personalidade seja adquirida pelo registro, as sociedades em conta de participação nunca poderão adquirir personalidade jurídica, ainda que eventualmente registradas[11].
A pessoa física que exercer a empresa, por sua vez, será denominada empresário individual, com as ressalvas já indicadas sobre o exercício de atividades intelectual e rural.
Já os empresários pessoas jurídicas poderão assumir a forma de sociedade empresária ou de empresa individual de responsabilidade limtada (Eireli).
A Eireli e as sociedades empresárias, portanto, são espécies de empresários pessoas jurídicas.
É importante reafirmar que a Eireli não é uma espécie de sociedade empresária; a Eireli é uma espécie autônoma de pessoa jurídica, distinta da sociedade.
A propósito, as pessoas jurídicas de direito privado, apontadas no artigo 44 do Código Civil, são as seguintes:
a) as associações;
b) as sociedades;[12]
c) as fundações;
d) as organizações religiosas;
e) os partidos políticos;
f) as empresas individuais de responsabilidade limitada (Eireli).
As sociedades, formadas por pessoas que se reúnem para exercer uma atividade com fins lucrativos, ser empresárias ou simples[13].
Serão sociedades empresárias as que exercem a empresa ou as que adotem a forma de sociedades anônimas (por presunção absoluta do legislador).
As sociedades empresárias personificadas que poderão ser consideradas empresárias são as seguintes:
a) Sociedade em nome coletivo (N/C), disciplinada pelos arts. 1.039 a 1.044 do Código Civil (CC).
b) Sociedade em comandita simples (C/S), disciplinada pelos arts. 1.045 a 1.051 do CC.
c) Sociedade limitada (Ltda.), disciplinada pelos arts. 1.052 a 1.087 do CC.
d) Sociedade em Comandita por ações (C/A), disciplinada pela lei n. 6.404/76 – LSA.
e) Sociedade anônima (S/A), disciplinada pela lei n. 6.404/76 – LSA.
Serão sociedades simples as que não exercem a empresas ou as que adotem a forma de sociedades cooperativas (por presunção absoluta do legislador).
Quanto às sociedades que exercem atividades rurais, em regra, serão simples. Poderão, no entanto, ser empresárias se optarem pelo registro nas juntas comerciais.
É importante atentar para o fato de que a expressão sociedade simples pode ter dois sentidos:
Num primeiro sentido, quanto ao objeto social, considera-se sociedade simples aquela que não exerce atividade empresarial. Nesse caso, poderá ser uma sociedade cooperativa, uma sociedade em comandita simples ou mesmo uma sociedade limitada.
Por outra perspectiva, considerando a forma, sociedade simples é aquela que segue as normas dos artigos 997 do Código Civil (nesse caso é chamada de sociedade simples pura).
CONCLUSÃO
Em síntese, demonstrou-se que a teoria dos atos do comércio considerava comerciante quem praticava um dos atos do comércio definidos legalmente em um rol específico. Basicamente a matéria estava regulada pelo Código Comercial de 1850, além do regulamento 737.
Também foi exposto que a teoria da empresa considera empresário quem exerce profissionalmente uma atividade economicamente organizada para a circulação de produtos ou serviços com o fim de lucro. A definição de empresa está no artigo 966 do Código Civil, que tem por influência o Código Civil italiano de 1942.
Afirmou-se, portanto, que empresa é atividade e empresário é sujeito.
Nesse caso, como visto, o empresário, sujeito de direitos (gênero), pode ser de várias espécies: a) empresário individual; b) empresa individual de responsabilidade limitada (pessoa jurídica de direito privado, com personalidade jurídica, conforme previsão do artigo 44 do CC); c) sociedade em comum, sociedade sem personalidade jurídica; d) sociedade em conta de participação, também sem personalidade jurídica; e) sociedade em nome coletivo, com personalidade jurídica; f) sociedade em comandita simples, com personalidade jurídica; g) sociedade limitada, com personalidade jurídica; h) sociedade em comandita por ações, com personalidade jurídica; i) sociedade anônima, com personalidade jurídica.
REFERÊNCIAS
ASCARELLI, Túlio. Iniciação ao estudo do direito mercantil. Sorocaba: Minelli, 2007.
BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares: direito internacional privado. Recife: Editor, Alves de Albuquerque, 1906.
FERREIRA, Waldemar Martins. Instituições de Direito Comercial. Quarto volume. A falência. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946.
MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro v. I. São Paulo: Freitas Bastos S/A, 7ª Edição, 1963.
MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro v. II. São Paulo: Freitas Bastos s/a, 7ª Edição, 1963
RADBRUCH, Gustav. Introdução à Ciência do Direito. Tradução Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 2011.
REQUIAO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974.
ROCCO, Alfredo. Princípios de Direito Comercial. Tradução Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003.
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
[1] Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Pós-doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca – Espanha. Juiz de Direito Titular de Entrância Final do TJPR.
[2] Para o estudo da evolução histórica do Direito Comercial Brasileiro: MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro v. I. São Paulo: Freitas Bastos S/A, 7ª Edição, 1963. p. 70 e seguintes.
[3] De acordo com Requião, o Direito Comercial “(...) aparelha o comércio para desempenhar a sua função econômica e social, unindo indivíduos e aproximando os povos, tornando-se elemento de paz e solidariedade, numa intensa ação civilizadora. Em seus fundamentos, portanto, vamos encontrar arraigada a ideia de troca. É o tráfico mercantil, expressão comum para designar a atividade comercial. Mas para vender a riqueza produzida é necessário transportá-la para algum lugar onde, não existindo ou sendo escassa, adquira maior utilidade, ou ‘desejabilidade’, como falam os economistas atuais (...). O conceito jurídico de comércio. Ocorre, porém, que quando o direito se preocupa com as atividades do comercio, para tutelá-lo com regras jurídicas amplia por demais o seu conceito. Daí o conceito econômico não se ajustar nem coincidir com o seu conceito jurídico. Muitas atividades relacionadas com o conceito de circulação de riquezas escapam ao conceito jurídico de comércio, embora se compreendam ao conceito econômico. ” REQUIAO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 02/03.
[4] Segundo Rocco: “(...) por “Direito Comercial”, entende-se em regra, só o “Direito Comercial privado”, isto é, aquele complexo de normas que regulam as relações dos particulares entre si derivadas do comercio, e o Direito Comercial processual, quer dizer, as normas regulando a função jurisdicional do estado em matéria comercial. Ficam fora do Direito Comercial propriamente dito: o direito administrativo comercial; o direito financeiro comercial; o Direito Comercial penal; o Direito Comercial internacional.” ROCCO, Alfredo. Princípios de Direito Comercial. Tradução Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 06.
[5] “(...) muito se tem discutido acerca da conveniência de submeter o instituto falimentar aos não comerciantes, mesmo no Brasil. Quanto da elaboração do código civil entro o problema no debate na comissão especial da câmara do depurados. Insinuara-se ele no projeto Coelho Rodrigues, com o nome de insolvência, a decretar- se a pedido do próprio devedor ou dos seus credores, evitável pela cessão de bens, e sujeitando o insolvente, como o prodigo ao regime de incapacidade, privado de administrar os seus bens sem assistência de curador. Partindo do princípio de responder todos os bens do devedor por suas dívidas, aceitou Clovis Bevilaqua a insolvência, no seu projeto, como ‘fecho natural do direito das obrigações’, embora assaz modificada. Capitula a matéria nos artigos 1848 e 1897 do projeto primitivo sob o titulo de insolvência do devedor e concurso de credores (...)” FERREIRA, Waldemar Martins. Instituições de Direito Comercial. Quarto volume. A falência. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, p. 71.
[6] Ao se debruçar sobre o tema, Ascarelli sustentou que “(...) encontramos no direito mercantil as características que costumam citar-se como típicas do capitalismo: a preocupação com a tutela do crédito e da sua circulação; a despersonalização; a racionalização dos processos produtivos; a tutela da liberdade de iniciativa e por isso a possibilidade de contratos atípicos; a estandardização de contratos e atos; um retorno aos atos abstratos e com ele a um novo formalismo, apesar da tendência à liberdade geral de formas e provas; uma acentuação da desvinculação da disciplina jurídica de preocupações morais e suas tendências equitativas na contraposição de interesses; a internacionalização da disciplina, etc.” ASCARELLI, Túlio. Iniciação ao estudo do direito mercantil. Sorocaba: Minelli, 2007, p. 122.
[7] Radbruch esclarecerá que “(...) cada negócio comercial é um elo de uma longa corrente de negócios de inúmeros outros comerciantes. Uma perturbação que nela ocorra poderá avançar por toda a corrente. Segurança do trânsito jurídico em face de tais perturbações de longo alcance é uma necessidade vital do comércio (...) os diversos negócios de um comerciante estão em relação indissolúvel com a totalidade de seus outros negócios (...)da classe comercial, é natural que se crie para a aplicação desse direito autônomo uma jurisprudência autônoma.” RADBRUCH, Gustav. Introdução à Ciência do Direito. Tradução Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 89-91.
[8] Surge, então, na Itália, a Teoria da Empresa, abrindo caminho à terceira fase do Direito Comercial. De fato, nessa fase, o Direito Comercial “(...) abrange praticamente a totalidade da atividade econômica organizada, com as exceções expressas na lei, tendo em vista os interesses específicos ali existentes. Isso significa dizer que, coroando o longo processo de “comercialização do Direito Privado”, o novo Direito Comercial - que alguns advogam poder ser chamado de “Direito da Empresa” - somente deixa de abarcar sob sua tutela a atividade intelectual (literária, artística e científica) quando exercida na condição de seu único objeto. Também fica fora do Direito Comercial o empresário rural, na medida em que não fizer uma expressa opção para se enquadrar no conceito de empresário do art. 900 do NCC. Portanto, o Direito Comercial não desapareceu, mas ganhou contornos ainda mais amplos.” VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 207.
[9] Se, porém, o direito oferece um aspecto internacional, embora se mostre regularmente adquirido sob o ponto de vista do direito interno, pode ter algum vício inicial em relação à vida internacional, e, neste caso, perderá a sua feição, ou antes, a sua função internacional.” BEVILÁQUA, Clóvis. Princípios elementares: direito internacional privado. Recife: Editor, Alves de Albuquerque, 1906, p. 341.
[10]. MENDONÇA, J.X. Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro v. II. São Paulo: Freitas Bastos s/a, 7ª Edição, 1963, p. 93
[11] Sociedade em comum – arts. 986 a 990 do CC; Sociedade em conta de participação (C/P) – arts. 991 a 996 do CC.
[12] Sobre este ponto, confira os seguintes enunciados das jornadas de direito civil do CJF/STJ: Enunciado número 196: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais; Enunciado número 207: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa; Enunciado número 476: Eventuais classificações conferidas pela lei tributária às sociedades não influem para sua caracterização como empresárias ou simples, especialmente no que se refere ao registro dos atos constitutivos e à submissão ou não aos dispositivos da Lei n. 11.101/2005; Enunciado número 57: A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade; Enunciado número 206: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte); Enunciado número 382: Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou não – art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as cooperativas (art. 982, parágrafo único); Enunciado número 474: Os profissionais liberais podem organizar-se sob a forma de sociedade simples, convencionando a responsabilidade limitada dos sócios por dívidas da sociedade, a despeito da responsabilidade ilimitada por atos praticados no exercício da profissão; Enunciado número 475: Considerando ser da essência do contrato de sociedade a partilha do risco entre os sócios, não desfigura a sociedade simples o fato de o respectivo contrato social prever distribuição de lucros, rateio de despesas e concurso de auxiliares.
[13] De acordo com o art. 982, do Código Civil, salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. O parágrafo único do artigo 982, por sua vez, prevê que independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Já o art. 983 do Código Civil, indica que a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
