O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o Estado possui responsabilidade objetiva nos casos de morte de custodiado em unidade prisional. Jurisprudência em Teses – Edição nº 61
Esse posicionamento se revela no seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. NEGLIGÊNCIA ESTATAL E DANO MORAL RECONHECIDOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo consignou (fls. 221-224, e-STJ): "Depreende-se dos autos que o 1° Apelante foi retido por policiais militares em decorrência de fato criminoso que lhe foi atribuído. No entanto, ao encontrar-se recolhido nas dependências da Delegacia de Polícia de Icatu/MA, este foi agredido pelos demais detentos, sendo constatado, através de exame pericial de fls. 15, que houve a ofensa física indigitada, ocasionando-lhe deformidade permanente e incurável na sua orelha esquerda, sendo este fato igualmente constatado através da foto de fls. 12. [...] Dessa forma, levando em consideração as quantias arbitradas por esta E. Corte para o caso de morte de detento, entende-se prudente elevar o quantum indenizatório de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como forma de recompor os danos sofridos, na mais devida observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, evitando enriquecimento ilícito à parte". 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o Estado responde objetivamente pela integridade física de detento em estabelecimento prisional, pois é seu dever prestar vigilância e segurança aos presos sob sua custódia. 3. Ademais, é inviável analisar as teses defendidas no Recurso Especial - inexistência de ato ilícito, ausência de dano moral e nexo causal, e exorbitância do quantum indenizatório -, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não provido. (REsp 1797451/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019)
Responsabilização do agente de acordo com o elemento subjetivo e da previsão legal de responsabilidade sem culpa
O dever de indenizar pode decorrer de um ato lícito ou de um ato ilícito, levando-se em conta, ou não, a intenção do agente. Vale dizer, a responsabilização pode ser baseada ou não na culpa do agente.
Enquanto a responsabilidade civil subjetiva é fundada na culpa, a responsabilidade civil objetiva dispensa a verificação da culpa.
A responsabilidade civil objetiva, para fins didáticos, pode ser dividida em responsabilidade objetiva geral e responsabilidade objetiva específica.
A doutrina aponta quatro teorias que discutem a responsabilização do agente: i) teoria subjetiva clássica; ii) teoria subjetiva com inversão do ônus da prova; iii) teoria objetiva; iv) teoria do risco integral.[1]
Teoria subjetiva clássica
Para a teoria subjetiva clássica, a responsabilização do agente depende da identificação do elemento subjetivo da sua conduta. Portanto, a sua ação ou omissão deve ser dolosa ou culposa, nas modalidades de imprudência, negligência ou imperícia.[2]
Nessas hipóteses atribui-se à vítima o ônus de provar a culpa do causador do dano.[3]
Fábio Ulhoa Coelho esclarece que “O sistema de responsabilidade subjetiva do tipo clássico corresponde à regra geral da responsabilização do direito brasileiro. Quer dizer, se a lei não preceituar par o ressarcimento de certo prejuízo uma norma específica filiada a outro sistema, a vítima deverá perseguir a reparação da lesão segundo os parâmetros da responsabilidade subjetiva do tipo clássico. No entanto, embora geral, este sistema não facilita o acesso da vítima ao pleno ressarcimento, em vista da complexidade do ônus probatório que lhe é reservado. Por tal razão, o Direito sempre se mostrou atento a situações particulares em que a realização dos valores de justiça prestigiados pela teoria da responsabilidade civil dependia da liberação da vítima do encargo de produzir uma parte das provas judiciais exigidas pelo sistema clássico. De acordo com este segundo sistema, prescreve a lei a presunção relativa da culpa do demandado, em algumas situações. É o caso, por exemplo, da indenização dos danos causados por animal, pela qual responde o dono, a menos que prove diligencia na sua guarda e vigília.”[4]
Com o decorrer do tempo essa teoria passou a ser injusta para a vítima, uma vez que, na maioria dos casos, a prova da culpa do causador do dano mostrava-se demasiadamente difícil.
Daí o desenvolvimento da teoria subjetiva com inversão do ônus da prova, que veio em socorro à teoria subjetiva clássica.
Teoria subjetiva com inversão do ônus da prova
Para a teoria subjetiva com inversão do ônus da prova não há dispensa do elemento subjetivo do agente causador do dano, vale dizer, segundo a teoria, para que haja o dever de indenizar é indispensável que o agente causador do dano tenha agido com intenção de provocar a lesão.
Essa teoria se distingue da teoria subjetiva clássica principalmente pelo fato de que, malgrado seja também fundada na culpa, a prova da culpa não cabe à vítima.
Para a teoria subjetiva com inversão do ônus da prova há uma presunção relativa da culpa do autor da conduta. Assim, o autor da conduta deverá demonstrar que não agiu com culpa, afastando, por conseguinte, a presunção relativa da culpabilidade.[5]
Em algumas hipóteses a responsabilidade do agente ser-lhe-á imputada, independentemente do questionamento da sua intenção, ou seja, independentemente da verificação da sua culpa. Trata-se da chamada responsabilidade objetiva.
Responsabilidade civil objetiva e as teorias do risco
O Código Civil, nos artigos 186 e 187, adotou, em regra, a teoria subjetiva, privilegiando a responsabilidade com culpa, não só daquele que comete ato ilícito, mas também do titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Essa é a orientação, que segue a tradição das doutrinas germânica e francesas,[6] caracteriza a teoria da repressão ao abuso do direito.[7]
Tendo em vista a dificuldade de responsabilizar o agente causador do dano em algumas hipóteses, o ordenamento jurídico admite a responsabilização civil sem culpa.[8]
Nesse sentido, o Código Civil atual adotou, de forma subsidiária, a teoria objetiva, ao prever no artigo 927, parágrafo único, a responsabilização independentemente da verificação de culpa, nos casos especificados em lei ou quanto a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.[9]
O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, é uma cláusula geral da responsabilidade objetiva fundada no risco. Essa conclusão se extrai do enunciado 377, das Jornadas de Direito Civil do CJF. O enunciado prevê que o art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal, não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, quando se tratar de atividade de risco.
Sobre o artigo 927, o enunciado 446 das Jornadas de Direito Civil do CJF prevê, ainda, que a responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade.
O enunciado 448 do CJF ainda prevê que a regra do art. 927, parágrafo único, segunda parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas de experiência.[10].
No mesmo sentido, o enunciado 447 das Jornadas de Direito Civil do CJF estabelece que as agremiações esportivas são objetivamente responsáveis por danos causados a terceiros pelas torcidas organizadas, agindo nessa qualidade, quando, de qualquer modo, as financiem ou custeiem, direta ou indiretamente, total ou parcialmente.[11]
Teorias sobre as classificações dos riscos
Para justificar a responsabilidade civil independentemente da culpa, existem algumas teorias que consideram diferentes aspectos dos riscos.
Considerando as suas especificidades, os riscos podem classificados da seguinte maneira:
Risco administrativo: o risco está relacionado à responsabilidade objetiva do Estado, conforme disposto no artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988.[12]
Risco criado: o risco está associado a outra pessoa ou coisa, distinta do agente causador do dano, como se passa, por exemplo, nos casos de defenestramento, conforme indicado no artigo 938, do Código Civil.
Risco da atividade: cuida-se de um risco profissional, relacionado à atividade desempenhada pelo agente. Ao realizar a atividade específica que gera riscos, o agente assume a responsabilidade de reparar eventuais danos ocasionados por ela, conforme assinala a segunda parte, do parágrafo único, do artigo 927 do Código Civil.
Risco-proveito: decorre de atividades realizadas por sujeitos que obtém proveito econômico-financeiro, justamente pelo risco de suas atividades. Sobre o risco-proveito, o enunciado 43 das jornadas de direito civil do CJF prevê que a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Código Civil, também inclui os riscos do desenvolvimento.
Em todas as hipóteses citadas, com exceção do risco integral, haverá necessidade de se verificar o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
Risco-integral: nos casos de risco integral, não há excludente de nexo de causalidade ou de responsabilidade civil. São os casos, por exemplo, de danos ambientais, nos termos do artigo 14, §1º da lei 6938/81. Nesse sentido é o entendimento do STJ, conforme se nota do informativo 490. [13] De acordo com a teoria do risco integral, ainda que a conduta do agente não tenha sido a causa do resultado, ele terá o dever de reparar o dano. Nem mesmo a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito, ou a força maior, terão o condão de afastar a responsabilidade do agente.
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, esse sistema “Foi criado pelo direito para assegurar a indenização ás vítimas de certos eventos cujas repercussões têm alcance econômico e social de maior envergadura. São quase modalidades de seguro obrigatório. Algumas experiências no direito estrangeiro, como o sistema no-fault vigente em alguns estados norte-americanos, albergam as vítimas de acidente de transito. O mais conhecido e desenvolvido, no entanto, é o exemplo da responsabilização da agencia de seguridade social, por acidente de trabalho. O quarto sistema de responsabilidade civil se distingue do anterior, na medida em que abstrai a relação de causa e efeito entre o dano experimentado pela vítima e uma determinada ação ou omissão daquele a quem o direito imputou o dever de pagar a indenização. O empregado, no Brasil, vitimado por acidente do trabalho, pode reclamar do INSS o pagamento de prestação securitária prevista na lei e no regulamento próprios, mas, por evidente, não há nenhuma ligação causal possível de se estabelecer entre os danos derivados do acidente e a atuação da agencia de seguridade social. Na verdade, os únicos pressupostos deste gênero de responsabilização, que cabem ao demandante provar, dizem respeito à demonstração da qualidade de beneficiário do sistema de seguridade, e à existência e extensão do dano, observados os parâmetros previamente estabelecidos para a mensuração deste. A indenização será devida, mesmo que o credor tenha sido culposamente o causador do acidente que o vitimou; mesmo, do outro lado, que tenha ocorrido caso fortuito ou força maior.”[14]
A teoria do risco integral é uma exceção no nosso ordenamento jurídico. Ela só se aplica a casos isolados, como os referentes à questões previdenciárias ou acidentes com impacto ambiental.[15]
Confira os seguintes enunciados da VIII Jornada de Direito Civil do CJF:
ENUNCIADO 629 – Art. 944: A indenização não inclui os prejuízos agravados, nem os que poderiam ser evitados ou reduzidos mediante esforço razoável da vítima. Os custos da mitigação devem ser considerados no cálculo da indenização.
ENUNCIADO 630 – Art. 945: Culpas não se compensam. Para os efeitos do art. 945 do Código Civil, cabe observar os seguintes critérios: (i) há diminuição do quantum da reparação do dano causado quando, ao lado da conduta do lesante, verifica-se ação ou omissão do próprio lesado da qual resulta o dano, ou o seu agravamento, desde que (ii) reportadas ambas as condutas a um mesmo fato, ou ao mesmo fundamento de imputação, conquanto possam ser simultâneas ou sucessivas, devendo-se considerar o percentual causal do agir de cada um.
ENUNCIADO 631 – Art. 946: Como instrumento de gestão de riscos na prática negocial paritária, é lícita a estipulação de cláusula que exclui a reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento (cláusula excludente do dever de indenizar) e de cláusula que fixa valor máximo de indenização (cláusula limitativa do dever de indenizar).
Referências
Para aprofundamento dos estudos sobre a responsabilidade civil do Estado confira os seguintes volumes:
ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências Jurídicas. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 1955.
AMARAL JÚNIOR, Alberto do. “A responsabilidade pelos vícios dos produtos no código de defesa do consumidor”. Revista de Direito do Consumidor. n.2. Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo, RT, 1992.
AMARANTE, Aparecida. Responsabilidade Civil por dano à honra. 4ªed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria Geral da Relação Jurídica. Vol.I. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2004.
ARAÚJO, André Luiz Andrade Victor de. “Questões Jurídicas Relevantes na Internet: Conflitos Existentes entre Nomes de Domínio e Marca”. Revista da Escola da Magistratura de Pernambuco. Vol.4, n.10. Recife, Esmape, 1999.
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[1] Fábio Ulhoa Coelho afirma: “Há quatro sistemas de responsabilidade civil, dispostos em classificação que conjuga elementos diversos como fundamento (culpa ou posição econômica), ônus probatório (atribuído ao demandante ou ao demandado) e ligação entre a conduta do responsável e o resultado danoso (modelo puro ou mitigado). ” COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., 1999a. p.96.
[2] Segundo Luiz Antonio Rizzatto Nunes: “A ação humana capaz de gerar ato ilícito é qualificável tanto subjetiva como objetivamente. No primeiro caso está a teoria tradicional da responsabilidade subjetiva. No outro, a moderna teoria da responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva nasce do dolo ou da culpa do agente causador do dano. O dolo é um elemento psíquico, a intenção ou a vontade consciente, que sustenta um ato capaz de causar dano a outrem, ou que, ao ser praticado, o seu autor tenha feito de forma que assuam o risco de causar dano a outrem. É exercício de ato ilícito, portanto, e, como tal, proibido pelas normas jurídicas. A culpa é caracterizada pela execução de ato danoso por negligencia, imprudência ou imperícia. Negligente é aquele que causa dano a outrem por omissão (assim, por exemplo, o motorista que não põe óleo no freio do automóvel e provoca, por isso, um acidente ao pisar no breque que não funciona). Imprudente é o que causa dano por ação (quanto, por exemplo, o motorista que ultrapassa um sinal vermelho e causa um acidente). Imperito é o profissional que não age como o cuidado que dele se espera: é o profissional que não trabalha usando o conhecimento necessário e exigido por sua profissão (por exemplo, o cirurgião que deixa um pedaço de gaze dentro do paciente operado). Responsabilidade objetiva é a que gera a relação jurídica com a correspondente obrigação de indenizar, independentemente da apuração do dolo ou da culpa. ” NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 3ªed. São Paulo: Saraiva, 2000. p.146.
[3] Para Irma Pereira Maceira: “Historicamente, foi a partir do deslocamento da responsabilidade do grupo de caráter coletivo para a responsabilidade individual que a culpa se tornou um dos pressupostos do dever de indenizar. Até então, prevalecia a integridade do grupo, que deveria ser preservada de risco. Quando o grupo se desagregou, o responsável pelo ato ilícito perdeu o amparo e passou a responder individualmente pelas consequências do dano causado. Inicialmente, responsabilidade objetiva, sem verificação de culpa, pelo trabalho dos jurisconsultos romanos, o perfil da responsabilidade penal começou a sofrer restrições, ao isentarem certos incapazes: princípio tradicional de culpa. ” MACEIRA, Irma Pereira. A responsabilidade civil no comércio eletrônico. São Paulo: RCS Editora, 2007. p.50.
[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., 1999a. p.99.
[5]Para Fábio Ulhoa Coelho “O sistema de responsabilidade subjetiva com inversão do ônus da prova, materialmente falando, não introduz nenhum novo elemento constitutivo do dever de indenizar. Isto é, o sistema elege para a indenização pressupostos idênticos aos do clássico, quais sejam, a culpa do agente, o dano e a relação causal. A diferença entre os dois sistemas reside em aspecto meramente processual, de distribuição do ônus de prova. Em ambos, a culpa do demandado será amplamente discutida em juízo, e não poderá haver condenação se restar provada a sua inexistência. Apenas que no sistema clássico incumbe ao demandante demonstrar a culpa do ofensor, e no de inversão do ônus probatório, atribui-se ao demandado o dever de provar que não agiu culposamente. Num e noutro, entretanto, a culpa do demandado é indispensável à sua responsabilização. Indiscutivelmente, o sistema de inversão do ônus de prova se insere no gênero de responsabilidade de natureza subjetiva. Entre os sistemas clássico e de inversão de ônus de prova não existe, portanto, qualquer diferença em relação ao fundamento. Eles se distinguem apenas no âmbito processual.” Ibidem. p.100.
[6] MACEIRA, Irma Pereira. Op. cit., 2007. p.50.
[7] “Quanto à proteção ressarcitória da confiança, assim compreendido o dever de o Estado reparar danos causados em face da frustração de confiança legitimamente depositada por terceiro em atos estatais, deve-se ter como precursor, em solo pátrio, uma vez mais, o texto de Almiro do Couto e Silva, acerca de problemas resultantes do planejamento. Em tal texto, ainda sob a égide da Constituição revogada, já se afirmou que, diante de promessas firmes, precisas e concretas perpetradas pelo Estado, “a alteração posterior do plano, ainda que efetuada mediante lei, implica o dever de indenizar os danos decorrentes da confiança...”.Tal cenário mostra-se ainda mais evidente sob a égide da Constituição vigente, não somente por termos uma matriz normativa constitucional direta sobre o tema da responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, da CF/88), mas especialmente pelo status constitucional que vem merecendo o princípio da proteção da confiança legítima.Diante disso, mostra-se inegável a responsabilidade civil do Estado por frustração de legítimas expectativas depositadas por terceiros em favor de suas condutas.” MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção da confiança legítima. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/120/edicao-1/principio-da-protecao-da-confianca-legitima
[8] Cabe indagar se a sanção que o ordenamento jurídico aplica como resposta destina-se a castigar o autor de comportamento antijurídico, por ação ou por omissão, ou a ressarcir a vítima do dano injusto. Durante séculos entendeu-se injusta toda ação que prescindissem da vontade de agir. Assim, como não há reprovação moral sem consequência da falta, e não já pecado sem a intenção de transgredir um mandamento, concluía-se que não podia haver responsabilidade sem um ato voluntário e culpável. O fundamento da responsabilidade era buscado no agente provocador do dano. Esse pensamento culminou na célebre expressão pás de responsabilité sans faute (não há responsabilidade sem culpa), que inspirou as concepções jurídicas dos ordenamentos da Europa de base romanista e da América Latina. Esse enfoque, todavia, encontra-se hoje ultrapassado, em face das necessidades decorrentes dos novos tempos, que estão a exigir resposta mais eficiente e condizente com o senso de justiça e com a segurança das pessoas. Em princípio, todo dano deve ser indenizado. A reparação dos danos tornou-se uma questão prioritária de justiça, paz, ordem e segurança, e, portanto, para o Direito. O fundamento da responsabilidade civil deixou de ser buscado somente na culpa, podendo ser encontrado no próprio fato da coisa ou no exercício de atividades perigosas, que multiplicaram o risco de danos. Fala-se, assim, em responsabilidade decorrente do risco-proveito, do risco criado, do risco profissional, do risco da empresa e de se recorrer à mão-de-obra alheia etc. quem cria os riscos deve responder pelos eventuais danos aos usuários ou consumidores. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 3ªed. Vol. IV. São Paulo: Saraiva, 2008. p.12.
[9] Orlando Gomes informa: “Mas, apesar dos progressos da teoria da responsabilidade objetiva, não se pretendeu, jamais, tomasse o lugar da responsabilidade subjetiva. Sempre se advogou a sua adoção nas hipóteses em que o princípio da responsabilidade fundada sobre a culpa se revela insuficiente. A bem dizer, os casos de responsabilidade baseada no risco, por mais numerosos que sejam, continuam a ser exceções abertas ao postulado tradicional da responsabilidade subjetiva. ” GOMES, Orlando. Obrigações. 5ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.345.
[10] Confira alguns julgados: Tribunal Superior do Trabalho - Recurso de Revista 850/2004-021-12-50.0, 6.ª Turma, 2009; Tribunal Superior do Trabalho - Recurso de Revista 267/2007-007-18-40.2, 1.ª Turma, 2009; Tribunal Superior do Trabalho - Recurso de Revista 1132/2007-030-04-00.3, 3.ª Turma, 2009.
[11] Segundo Fábio Ulhoa Coelho “O sistema objetivo de responsabilidade civil, por sua vez, foi desenvolvido em atenção aos mesmos valores de justiça que motivaram a evolução do sistema clássico para o da inversão do ônus da prova probatório, isto é, os pertinentes à facilitação do ressarcimento dos prejuízos sofridos pelas pessoas em certas hipóteses. Mas ao submeter uma situação fática a este terceiro sistema, a lei abstrai o elemento culposo da conduta lesiva, e, nesta medida, se distingue, da responsabilidade civil subjetiva, inclusive a modalidade dom inversão do ônus da prova. O agente responderá pelos danos sofridos pela vítima, ainda que não tenha agido com culpa. Costuma-se dizer que o fundamento da responsabilidade, na hipótese, passa a ser o risco relacionado com determinada atividade, mas isto não é correto, conforme proponho mais à frente. De qualquer forma, superada a discussão sobre a culpa do agente, o sistema objetivo apresenta dois pressupostos a serem provados pelo demandante: a) a existência e a extensão do dano; b) o liame de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do demandado. Desse modo, a força maior e o caso fortuito também são excludentes de responsabilidade, na medida em que desfazem a relação causal entre a conduta do agente e os prejuízos infligidos à vítima. [...] A diferença essencial entre os sistemas de responsabilidade subjetiva e objetiva reside na relevância ou não da culpa do lesionador de interesse ou bem alheio – se o produtor ou o Estado causaram danos agindo sem culpa alguma responderão pelo evento. E, em última análise, o que se encontra verdadeiramente em questão é a licitude da conduta do demandado. A responsabilidade subjetiva sempre está relacionada com um ilícito, ou seja, a uma conduta intencionalmente voltada a causar dano a outra pessoa (dolo), ou à negligência, imprudência ou imperícia de quem tinha o dever de agir atenta, prudente e competentemente. Mesmo a inobservância da lei é uma forma de conduta culposa, posto que no mínimo negligente. Já, a responsabilidade objetiva está ligada, em geral, a um comportamento lícito. O agente responde pelos danos derivados de ação ou omissão cuja juridicidade não se discute. O município, quando chamado a indenizar os vizinhos de uma obra viária lícita. Uma indústria que toma todas as medidas de segurança pode responder por ato lícito. A indústria, assim como o humano, não é perfeita. Em suma, como toda conduta culposa é ilícita, configura-se desrespeito à lei, o critério mais acertado para distinguir a responsabilidade subjetiva da objetiva é o de relacionar aquela à ilicitude e esta última à licitude da ação ou omissão do agente a quem o direito positivo imputa dever de indenizar.” COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., 1999a. p.100.
[12] [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
[13] “A doutrina costuma apontar o risco inerente ao exercício de determinada atividade como fundamento da responsabilidade objetiva. Não é este, contudo, o melhor enfoque a ser emprestado à matéria. O risco é próprio da atividade econômica como um todo, e, deste modo, não consegue fornecer pautas para distinguirem as hipóteses de responsabilidade objetiva e subjetiva do empresário. Na verdade, o fundamento axiológico e racional para a responsabilidade objetiva não são os riscos da atividade, mas a possibilidade de se absorverem as repercussões econômicas ligadas ao evento danoso, através da distribuição do correspondente custo entre pessoas expostas ao mesmo dano ou, de algum modo, beneficiárias do evento. É o mecanismo da socialização das repercussões econômicas do dano que torna justa a imputação de responsabilidade aos agentes que o podem acionar. Note-se que o Estado pode responder objetivamente pelos danos causados pelos seus funcionários porque tem meios para distribuir entre os contribuintes – através de criação e cobrança de tributos – os encargos derivados de sua responsabilização. O mesmo ocorre com os fornecedores que podem diluir o seu prejuízo nos preços dos produtos. Assim, serão os próprios consumidores que arcarão com os custos do dano. O mesmo se diga o INSS. Em suma, enquanto que o sistema subjetivo de responsabilidade se respalda na vontade como fonte de obrigações, o objetivo encontrará sustentação valorativa na possibilidade de o agente passivo realocar perdas. ” COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., 1999a. p.102.
[14] COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., 1999a. p.102.
[15] Para Fábio Ulhoa: “É racional imputar responsabilidade por danos a quem agiu exatamente com deveria ter agido quando o sujeito passivo da obrigação de indenizar ocupa posição econômica que lhe permita socializar os custos da sua atividade entre os beneficiários dela. Nessa posição encontram-se, por exemplo, os empresários, o Estado e as agências de seguro social. ” (Sobre responsabilidade objetiva) COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., 2007. p.261.
