Apelação Criminal n. 0001989-72.2015.8.24.0066, de São Lourenço do Oeste
Relator: Desembargador Getúlio Corrêa
APELAÇÃO CRIMINAL – CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO PRATICADA NO ÂMBITO DOMÉSTICO (DECRETO-LEI N. 3.688/41, ART. 21, C/C LEI N. 11.340/06) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA.
RESTRITIVA DE DIREITOS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE – PENA INFERIOR A 6 MESES – ADEQUAÇÃO – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 17 DA LEI MARIA DA PENHA – PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS – MANUTENÇÃO DA PENA ALTERNATIVA IMPOSTA EM PRIMEIRO GRAU.
Aplicada pena substitutiva mais benéfica ao apelante, inviável sua alteração, sob pena de reformatio in pejus.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 0001989-72.2015.8.24.0066, da comarca de São Lourenço do Oeste (Vara Única) em que é Apelante: G. G. da S.  e Apelado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, determinar ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Salete Silva Sommariva e Volnei Celso Tomazini.
Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Francisco Bissoli Filho.
Florianópolis, 3 de abril de 2018.

Desembargador Getúlio Corrêa
Presidente e Relator

RELATÓRIO
O Ministério Público ofereceu denúncia contra G. G. da S. (36 anos à época dos fatos) pela prática, em tese, da contravenção penal de vias de fato no âmbito doméstico (Decreto-Lei n. 3.688/41, art. 21, c/c Lei n. 11.340/06) em razão dos fatos assim narrados:
"No dia 26 de setembro de 2015, por volta das 22h30min, o acusado G. G. DA S. esteve na residência localizada [...], onde reside sua ex-companheira, a vítima I. L. B., com a qual conviveu em união estável por 4 anos, ocasião em que propôs o restabelecimento da relação afetiva que haviam mantido. Porém, como a vítima recusou a proposta, ele passou a injuriá-la, chamando-a de puta e vagabunda.
Não satisfeito com as ofensas verbais, ele desferiu um soco no rosto da vítima e depois a agarrou pelo pescoço, tentou sufocá-la, cuja ação foi cessada com a ação da filha dela, I. S. B. L., com 10 anos na época, a qual lhe repassou uma faca de cozinha, momento em que o acusado optou por deixar o local.
Ainda que o acusado tenha admitido à fl. 23 que agarrou a vítima pelo pescoço, ele negou tê-la agredido, o que se harmoniza com o resultado do exame de corpo de delito de fls. 07-08, no qual o médico legista afirmou que a vítima não apresentava lesão corporal, razão pela qual ele deve responder pela prática da contravenção penal da vias de fato, prevista no art. 21, da respectiva lei.
Sobre o crime de injúria, este Promotor não tem legitimidade para incluí-lo nesta denúncia por se tratar de delito de ação penal privada, exigindo, pois, a oferta de queixa-crime pela vítima, o que ela poderá fazer até o término do prazo decadencial de seis (6) meses, que vencerá no dia 25 de março próximo" (fls. 01-02).

Recebida a peça acusatória em 12.05.2016 (fls. 39-40), o denunciado foi citado (fl. 49) e ofertou resposta escrita (fl. 54).
Não houve representação da vítima quanto ao crime de injúria (fls. 39-40).
Após a instrução do feito, as partes apresentaram alegações finais orais (fls. 77-80).
Em seguida, sobreveio sentença em audiência (fls. 77-80), proferida pela Magistrada Marilene Granemann de Mello, donde se extrai da parte dispositiva:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia ofertada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina para condenar o réu G. G. da S., já qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 1 mês de prisão simples, em regime aberto, por infração ao disposto no art. art. 21 da LCP c/c o at. 7º, I, da Lei 11.340/06. A pena privativa de direito fica substituída por prestação de serviço à comunidade, a ser cumprida na forma dos arts. 44 e 46 do Código Penal, num total de 30 horas. CONDENO o réu ao pagamento das custas, nos termos do art. 804 do CPP. DEIXO de fixar valor mínimo para reparação de danos, nos termos do art. 387, § 4º, do CPP, em razão de não ter sido oportunizado ao réu possibilidade de defesa especificamente neste particular e da falta de apuração do valor do dano causado, o que impossibilita a fixação de um valor mínimo. É legítimo que a vítima busque civilmente sua reparação. [...]".

Irresignado, G. G. da S.  apelou (fls. 90-95). Sustentou que a pena restritiva de prestação de serviços à comunidade aplica-se a condenações superiores a 6 meses, motivo pelo deve ser substituída por outra constante no rol do art. 43 do CP.
Houve contrarrazões (fls. 103-107) pela manutenção da sentença.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer do Procurador de Justiça Lio Marcos Marin, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 116-120).

VOTO
1. Presentes os pressupostos legais, o recurso é conhecido e desprovido.

2. O réu foi denunciado pela prática, em tese, da contravenção penal de vias fato, assim tipificada no Decreto-Lei n. 3.688/41:
"Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de cem mil réis a um conto de réis, se o fato não constitui crime".

Conquanto não seja objeto do recurso, cumpre anotar que a materialidade está evidenciada no boletim de ocorrência (fls. 06-07), no laudo pericial (fl. 09) e nos demais elementos de convicção constantes no feito. 
Da mesma forma, a autoria restou devidamente comprovada por meio da prova oral produzida (mídia de fls. 77-80).

3. Visto isso, passa-se à análise da dosimetria.
Na primeira fase, foram consideradas desfavoráveis ao réu os motivos, sob o argumento de que "[...] o inconformismo com a recusa da ofendida em reatar o relacionamento e o ciúme ao pressupor que estava falando com outra pessoa ao telefone: pela desproporcionalidade, é fútil" e as consequências do crime, sob a justificativa de que "[...] a agressão sobre e contra a ofendida foram praticadas na presença da filha dela, criança com 10 anos de idade à época do fato, e de que o ataque foi de surpresa" (fl. 79), majorando-se a pena-base no dobro, fixando-a em 1 mês de prisão simples.
Na etapa intermediária, ausentes agravantes ou atenuantes.
Na última fase, não existem causas de aumento ou de diminuição de pena.

4. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser mantido no aberto, em razão do quantum de reprimenda fixado e da primariedade do réu (CP, art. 33, § 2º, "c").

5. Insurgiu-se contra a pena restritiva de direitos aplicada, sustentando que a pena de prestação de serviços à comunidade aplica-se a condenações superiores a 6 meses, motivo pelo deve ser substituída por outra constante no rol do art. 43 do CP.
Como bem apontado pelo Procurador de Justiça Lio Marcos Marin:
"Inicialmente, infere-se que, nos termos bem delineados no apelo, o réu foi condenado à pena de 1 (um) mês de prisão simples, sendo que a Lei Penal veda a substituição da reprimenda corporal imposta pela restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade quando for inferior à 6 (seis) meses, a teor do art. 46 do CP.
[...].
Importante frisar, ainda, o comando contido no art. 17 da Lei n. 11.340/06 que veda a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Nesse cenário, tendo em vista as restrições acima apontadas, a única hipótese que restaria para conversão, seria a pena restritiva de limitação de fim de semana, disposta no inciso III, do art. 43 do Código Penal, uma vez que as demais não seriam aplicáveis ao caso.
Todavia, ao contrário do alegado, incabível na hipótese a substituição da pena por qualquer outra restritiva de direitos, uma vez que a infração foi cometida com violência à pessoa, encontrando, pois óbice, no art. 44, inciso I, do Código Penal.
[...].
Portanto, não sendo cabível à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, faria jus o acusado à suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, inciso III, segunda parte, do Código Penal, por no mínimo 2 (dois) anos, com prestação de serviços à comunidade ou limitação de final de semana, no primeiro ano do período de prova, ou então mediante as restrições contidas no art. 78 aplicadas cumulativamente pelo Magistrado.
Observa-se, pois, que o procedido pelo Magistrado a quo – 30 horas de prestação de serviços à comunidade ,– em que pese equivocado, é mais benéfico ao acusado do que a Lei prevê para sua situação. Dessa forma, embora seja imperativo o reconhecimento da vedação temporal contida no art. 46 do Código Penal ao presente caso, e a impossibilidade por outra pena restritiva de direitos, conforme o explanado alhures, tem-se como inviável a aplicação da suspensão condicional da pena, pois redundaria na aplicação de medida mais gravosa ao Requerente, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, pelo princípio da non reformatio in pejus" (fls. 117-119).

No mesmo sentido manifestou-se o Promtor de Justiça Marcos Schlickmann Alberton:
"No caso, entretanto, verifica-se unicamente um interesse desmesurado do órgão defensivo em recorrer por recorrer, sem se preocupar com os interesses do assistido, buscando alcançar interesse que, em uma análise mais acurada, não lhe seria benéfico.
Em vista disso, seja sob a ótica da utilidade, por não representar vantagem para o apelante, seja sob a ótica da legalidade, por não encontrar amparo legal, tem-se que o apelo interposto não merece ser acolhido" (fl. 107).

Não obstante o art. 44 do CP vedar a substituição da pena quando o crime for cometido com violência à pessoa, o STJ já entendeu que:
"Constatando-se que a sanção imposta foi inferior a 4 (quatro) anos e que se cuida da contravenção penal prevista no art. 21 do Decreto-Lei 3.888/41 – vias de fato – infração de natureza menos grave, possível e socialmente recomendável a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que não se resuma ao pagamento de cestas básicas, de prestação pecuniária ou de multa, isoladamente, como expressamente determinado no art. 17 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha)" (HC n. 207.978, Min. Jorge Mussi, j. 27.03.2012).

Na hipótese, o acusado foi condenado à pena de 1 mês de prisão simples, substituída por 30 horas de prestação de serviços à comunidade.
O art. 46, caput, do CP dispõe que: "A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade".
Outrossim, o art. 17 da Lei n. 11.340/06 prescreve: "É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa".
Logo, das modalidades de reprimenda substitutivas previstas no rol do art. 43 do CP sobram as de perda de bens e valores e interdição temporária de direitos, as quais não são aplicáveis ao caso concreto, e a de limitação de fim de semana.
Ainda, seria possível a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do CP, por no mínimo 2 anos, com a prestação de serviços à comunidade ou limitação de final de semana durante o primeiro ano, além da proibição de frequentar determinados lugares, proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz e obrigação de comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades, conforme artigo 78 do CP.
Ocorre que a pena de limitação de fim de semana e a suspensão condicional da pena, comparados a reprimenda de prestação de serviços à comunidade, são mais gravosas ao apelante.
Em caso análogo ao dos autos esta Corte já decidiu:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A MULHER EM ÂMBITO DOMÉSTICO. AMEAÇA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE EX OFFICIO QUANTO A ESTE DELITO. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR (ART. 16 DA LEI MARIA DA PENHA). ATOS PROCESSUAIS CASSADOS DESDE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE. NOVA DECISÃO QUE NÃO PODERÁ SUPLANTAR A PENA IMPOSTA NA DECISÃO ANULADA. PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NULIDADE QUE NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENÇÃO PUNITIVA DO ESTADO. PRAZO PRESCRICIONAL CALCULADO PELO MÁXIMO DA PENA QUE PODERÁ SER APLICADA AO CASO. LAPSO JÁ TRANSCORRIDO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE DE OFÍCIO, NO QUE SE REFERE AO DELITO DE AMEAÇA.   CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO. PRELIMINAR. APLICAÇÃO DO ART. 88 DA LEI N. 9.099/95 IMPOSSÍVEL. NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO AFASTADA PELO ART. 41 DA LEI N. 11.340/06. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS NÃO CONFIGURADA. CRIME PRATICADO EM ÂMBITO DOMÉSTICO. FORTE VALOR PROBATÓRIO À PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA.   PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 6 (SEIS) MESES. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE (ART. 46 DO CP). ALTERAÇÃO PARA OUTRA MODALIDADE DE PENA ALTERNATIVA QUE NÃO SE AFIGURA POSSÍVEL. VEDAÇÃO DO ART. 17 DA LEI N. 11.340/06 E PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA PENA ALTERNATIVA IMPOSTA. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO" (ACrim n. 2010.003785-7, Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 27.04.2010 – grifou-se).

Portanto, embora não seja possível a substituição da pena privativa de liberdade inferior 6 meses pela restritiva de direito de prestação de serviços comunitário (CP, art. 46, caput), deve ser mantida no presente caso, sob pena de reformatio in pejus.

6. Confirmada a condenação do réu em decisão colegiada, determina-se o início imediato do cumprimento da pena imposta depois de esgotada a jurisdição desta instância.
Em significativa mudança jurisprudencial, o STF (HC n. 126.292, Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016) passou a entender pela possibilidade da execução imediata da condenação em segunda instância, ainda que pendentes recursos sem efeito suspensivo. Em sede de controle concentrado de constitucionalidade (Ações Declaratórias de Constitucionalidade de n. 43 e 44), o STF, por maioria, negou pedido cautelar formulado visando à suspensão da execução imediata (j. 05.10.2016).
E mais: a referida Corte reafirmou o entendimento, reconhecendo a repercussão geral sobre a matéria, aplicando-se a tese aos processos em curso nas demais instâncias. Eis a ementa:
"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 
1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 
2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria" (RG no ARE n. 964246, Min. Teori Zavascki, j. 10.11.2016 – grifou-se).

7. À vista do exposto, vota-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso e, de ofício, por determinar-se ao juízo da condenação, após comunicado da presente decisão e esgotada a jurisdição dessa instância, que adote as providências necessárias para o imediato cumprimento da pena, nos termos da decisão proferida pelo STF em Repercussão geral quando do julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n. 964246.