Mais Jurisprudências – Difamação – TJSP

Ação de indenização por danos morais – Injúria/difamação – Prova que demonstra ocorrência de injúrias recíprocas – Grande animosidade – Improcedência bem decretada eis que tendo as duas partes agido igualmente sem urbanidade, a ninguém é devida qualquer indenização por abalo moral – Sentença mantida – Recurso improvido.

(TJSP; Apelação 4011055-72.2013.8.26.0114; Relator (a): José Carlos Ferreira Alves; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas – 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/10/2016; Data de Registro: 24/10/2016)

Mandado de segurança – agente de segurança penitenciário – instauração de procedimento disciplinar – cometimento de falta funcional consubstanciada em difamação de colega de trabalho. Procedimento administrativo que assegurou ao acusado a ampla defesa e o contraditório. Ausência de vícios prejudiciais à defesa. Punição de 45 dias de suspensão, convertida em multa, que deve subsistir. Segurança denegada no 1º grau. Decisão mantida. Recurso desprovido.

(TJSP; Apelação 1021812-97.2015.8.26.0053; Relator (a): Venicio Salles; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/10/2016; Data de Registro: 24/10/2016)

1 – AÇÃO PENAL PRIVADA. CALÚNIA POR FALSA IMPUTAÇÃO DE CRIME DE PREVARICAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. FATOS ATRIBUÍDOS AO QUERELANTE (QUE EMBORA POTENCIALMENTE OFENSIVOS) NÃO ABRIGAM UM DOS ELEMENTOS DO CRIME DE PREVARICAÇÃO (A PRÁTICA DO ATO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO). POSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DIFAMAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONJUNTO PROBATÓRIO, ADEMAIS, QUE DENTRO DO CONTEXTO DOS FATOS NARRADOS NA PEÇA ACUSATÓRIA, NESSA PARTE, PERMITE A FORMAÇÃO DE UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À INTENÇÃO DIFAMATÓRIA. ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO CARACTERIZADOS. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

2 – RESUMO DOS FATOS. Queixa-crime que está apoiada no teor de uma carta que o querelado (Promotor de Justiça), agindo fora do exercício funcional, enviou a advogado do IDDD – Instituto de Defesa do Direito de Defesa, relatando que o querelante (magistrado), embora designado provisoriamente para atuar em segunda instância (com prejuízo de suas funções no 5º Tribunal do Júri) estaria emitindo determinações indevidas para os Juízes daquela unidade jurisdicional. Dentre essas determinações e orientações do magistrado, consideradas ilegais pelo Promotor (emitente da carta), destacam-se, na parte que interessa ao desfecho desta ação penal: a) a de não designar mais de duas sessões de julgamento por semana para cada um dos magistrados que lá atuavam; e b) a de não nomear advogados do IDDD. Declarações que insinuavam que essas condutas atribuídas ao magistrado visavam a beneficiar sua namorada (ou convivente), que também atuava naquele 5º Tribunal do Júri como Promotora de Justiça; no primeiro caso (item “a”) porque ao restringir o número de sessões por semana tornaria mais tranquila a atividade dessa Promotora; e no segundo caso (item “b”) para impedir que nas sessões plenárias a representante do “Parquet” (namorada do querelante) enfrentasse advogados mais bem preparados. Acusações que repercutiram negativamente nos meios forenses e na imprensa e que foram consideradas pelo magistrado como falsa imputação de crime de prevaricação (art. 319 do CP).

3 – MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. AUTENTICIDADE E CONTEÚDO DA CARTA NÃO IMPUGNADOS. Defesa do querelado que, na verdade, está apoiada em outros fundamentos principais, quais sejam: a) ausência do elemento normativo referente à atribuição de fato definido como crime; b) exercício do direito de petição; c) veracidade dos fatos imputados ao querelante; e d) inexistência de propósito ofensivo, todos examinados separadamente nos tópicos seguintes.

3.1 – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO ELEMENTO NORMATIVO REFERENTE À IMPUTAÇÃO DE FATO DEFINIDO COMO CRIME. Reconhecimento. Como leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT “para que o fato imputado possa constituir calúnia, precisam estar presentes, simultaneamente, todos os requisitos do crime: a) imputação de fato determinado qualificado como crime; b) falsidade da imputação; c) elemento subjetivo – ‘animus caluniandi’. A ausência de qualquer desses elementos impede que se possa falar em fato definido como crime de calúnia” (Tratado de Direito Penal. vol. 2. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 320). No caso, o querelado afirmou que o magistrado estava afastado de suas funções (em primeira instância) e que, por isso, jamais poderia emitir qualquer determinação ou orientação aos funcionários e aos juízes da Vara. Declaração que, embora qualificada com expressões inadequadas (colocando em dúvida a idoneidade do querelante em razão da insinuação de favorecimento), não caracteriza o crime de calúnia, porque o fato imputado (e apontado como falso pelo querelante) não abriga uma das elementares do delito de prevaricação (a prática do ato no exercício da função). Conforme lição de Guilherme de Souza Nucci, o tipo do art. 319 do Código Penal exige que o ato (considerado ilícito) tenha sido praticado, de ofício, por agente que, necessariamente, deve estar no exercício de sua função, “segundo seus deveres funcionais”, o que não se verifica no presente caso.

3.2 – POSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DIFAMAÇÃO (Art. 139 do CP). Reconhecimento. O caso é de “emendatio libelli”, que ocorre quando o juiz, sem modificar a descrição da dinâmica fática contida na exordial acusatória, a ela atribui definição jurídica diversa (artigo 383 do Código de Processo Penal). Tal norma decorre da máxima “nihil tibi factum dabo tibi jus”, que exprime o dever do réu de se defender dos fatos, pois cabe ao juiz dizer o direito. E, nesse caso, sequer há necessidade de prévia manifestação da defesa, porque a desclassificação, aqui, é operada para o delito de difamação, cujos elementos típicos encontram-se logicamente contidos no tipo da calúnia.

4. QUEIXA-CRIME, PORTANTO, QUE PASSA A SER EXAMINADA COM ENFOQUE NO ARTIGO 139 DO CÓDIGO PENAL. Imputação de fato determinado que, embora sem se revestir de caráter criminoso, é ofensivo à honra objetiva da vítima. Teses da defesa que não afastam a configuração desse delito (difamação), conforme segue:

4.1. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE PENAL. FATOS ATRIBUÍDOS AO QUERELANTE QUE TERIAM SIDO ADMITIDOS POR ELE COMO VERDADEIROS. Rejeição. O que pode ser considerado verdadeiro, diante das declarações do querelante e das provas produzidas nos autos, é somente o fato relativo: 1) à orientação do magistrado para que os Juízes do 5º Tribunal do Júri alongassem a pauta (com o espaçamento de datas para não prejudicar o cumprimento dos processos pelo cartório); e 2) ao seu posicionamento pessoal quanto ao descabimento de nomeação de advogados dativos do IDDD. Entretanto, para afastar a tipificação do crime de difamação com base nesse fundamento (veracidade das imputações), como permite excepcionalmente o parágrafo único do art. 139 c.c. art. 327 do Código Penal, seria necessário que a prova da veracidade dos fatos abrangesse também os elementos normativos relacionados à imputação do injusto (especificamente o fato considerado ofensivo à reputação). Ou seja, somente seria possível cogitar da exclusão da tipicidade caso ficasse demonstrado que a imputação de favorecimento de terceiros (irrogada ao magistrado) era real e verdadeira. Fato, entretanto, não comprovado nos autos. Prática do querelante que, a par de reconhecida como legítima pela E. Corregedoria Geral de Justiça, não está (e nunca esteve) relacionada à ideia de beneficiar sua namorada ou convivente. Existência de prova robusta nesse sentido.

4.2 – REPERCUSSÃO NEGATIVA DA IMPUTAÇÃO. Caracterização. No diário “O Estado de São Paulo” o destaque foi a possível paralisação do processo de Gil Rugai, porque o querelante (magistrado), juntamente com a promotora do caso, com quem supostamente mantinha relacionamento amoroso, teria cometido irregularidades durante o tramite processual. Consta desse noticiário que “segundo o procurador, os supostos desmandos de Zorzi Rocha beneficiavam a promotora do caso”. O site Consultor Jurídico também se refere à carta escrita pelo querelado, noticiando que “de acordo com o documento entregue pelo procurador ao advogado, o juiz titular do Tribunal do Júri durante o processo, Cassiano Zorzi Rocha teve um relacionamento amoroso com a promotora do mesmo tribunal” e que (conforme afirmação do Procurador) o magistrado continuou mandando na Vara do Juri “mesmo depois de ser transferido para a segunda instância”, o que teria beneficiado a promotora. A carta, aliás, muniu o advogado da defesa de Gil Rugai de argumentos para questionar a validade dos atos praticados naquele processo. Porque segundo seu relato (publicado no CONJUR), “em relação ao caso Rugai, a influência de Cassiano Rocha pode ter prejudicado o processo, como colheita de prova” e que “se as manobras de Cassiano Rocha se confirmarem, não houve apenas prejuízo no caso Gil Rugai, mas outros casos também podem ter sofrido prejuízo” (fl. 118).

4.3 – PROPÓSITO OFENSIVO. QUESTIONAMENTO PELA DEFESA. Alegação de que o querelado agiu com “animus narrandi” (item “37” fl. 146), no exercício do direito de petição (item “24” de fl. 143) e da livre expressão do pensamento (item “42” de fl. 146). Rejeição. Prova testemunhal que indica que o querelado, antes de escrever a carta, já havia comentado com um colega de trabalho que, em razão de um acontecimento com sua esposa (Juíza), iria agir contra o querelante (fl. 544). Conotação vingativa ou de revanche incompatível com a alegação de mero exercício da cidadania ou do direito de petição, ao menos nessa parte referente ao questionamento da lisura da conduta do querelante. Querelado, inclusive, que havia sido aconselhado por esse outro Promotor de Justiça, várias vezes, para que não se utilizasse de processo judicial como instrumento para “desfilar a sua ira, o seu descontentamento” (fl. 546), mas que mesmo assim (tendo tempo suficiente para refletir), agiu de forma inadequada e indesejável, emitindo declarações ao advogado, com relatos não apenas de fatos que poderiam, em tese, configurar irregularidades do magistrado (o que seria entendido como “animus narrandi” se fosse apenas essa a imputação), mas também (e nesse ponto está o excesso injustificado), com insinuação sobre a existência de manobras (inexistentes) atribuídas à responsabilidade do querelante, pois, em suas declarações deixou entrever que a conduta do magistrado visava a beneficiar sua namorada ou convivente.

4.4 – OFENSA INDIRETA. EMPREGO DE FÓRMULA INTERROGATIVA. Irrelevância, O tipo penal de difamação, tal como ocorre na calúnia, não exige a atribuição de certeza à imputação. Muitas vezes a honra da pessoa pode ser atingida mediante atribuição de suspeitas ou questionamento sobre a licitude ou lisura de seu comportamento. Precedente do STF, com apoio em sólidas orientações doutrinárias.

4.5. REPROVAÇÃO DA CONDUTA DO QUERELADO NO ASPECTO PENAL. Reconhecimento. Vítima que, em razão do comportamento desarrazoado do Promotor, teve sua reputação injustamente questionada na imprensa. Uma exposição dessa natureza – com repercussão tão abrangente e prejudicial à imagem do querelante – não pode ser ignorada (mesmo que o ofensor já tenha sido punido na esfera civil). O Juiz, tal como o Promotor de Justiça, precisa zelar por sua reputação para ter o respeito da sociedade, imprescindível ao exercício de sua atividade. Como se dizia da mulher de Cézar, não basta ser honesto, é preciso parecer honesto. E o ataque ao magistrado, idealizado a partir de uma aparente rusga entre o querelante e a esposa do querelado, além de agredir violentamente esse bem jurídico (honra objetiva), constitui ato que deveria ou poderia ter sido evitado.

4.6. DOLO. CARACTERIZAÇÃO. Conduta do querelado que – diante das circunstâncias comprovadas nos autos – não pode ser compreendida de outra forma senão como modo de revide (na parte das insinuações de favorecimento). Caso a intenção do querelado fosse somente relatar uma irregularidade bastaria oficiar à Corregedoria ou ao CNJ ou ainda (em relação ao advogado) não carregar as declarações com expressões ofensivas à honra alheia (insinuando favorecimento). Querelado, entretanto, que agiu irresponsavelmente (na parte das insinuações) e somente se preocupou em oficiar à Corregedoria após a repercussão do fato na mídia. É importante considerar, sob esse aspecto, que o objeto da discussão, no presente caso, não é o relato de supostas irregularidades, pois a declaração do querelado poderia perfeitamente “representar uma concomitante e eficiente via de combate, naquilo que o Doutor Marcos entendia como ingerência” do querelante, como sustentou a Procuradoria de Justiça a fl. 179/180. O que se questiona, na verdade, é a insinuação de favorecimento. É com enfoque nessa imputação (sugerindo o desvio de finalidade e a parcialidade do magistrado) que a questão deve ser examinada (porque é esse o fato considerado ofensivo à reputação do querelante). Assim, se o fato insinuado (envolvendo favorecimento de terceiro) é ofensivo, porém, não verdadeiro (e ainda produziu efeitos negativos à reputação alheia), só por esse fundamento, o crime de difamação já se pode ter como configurado. A partir daí (delimitando o cerne da controvérsia), torna-se inócua a continuidade da discussão sobre o posicionamento adotado pelo querelante no que se refere: a) à não nomeação de advogados do IDDD; e b) à sua interferência na organização da Vara (com controle da pauta de julgamentos ou redistribuição de processos de um juiz para outro); ou sobre qualquer outra questão relacionada ao desentendimento (profissional) ocorrido entre o querelante e a esposa do querelado (que desencadeou a cessação da designação desta última junto ao 5º Tribunal do Júri) ou sobre eventuais faltas funcionais da esposa do querelante. Porque nenhuma dessas circunstâncias justificaria a imputação de fato falso e ofensivo à honra alheia.

4.7 – ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL. “Animus diffamandi”. Caracterização. Não é só o ataque, a ofensa e a repercussão negativa, considerados isoladamente, que entristecem nesse episódio. Na verdade, é o contexto dos fatos (envolvendo a predisposição demonstrada pelo querelado em agir para atingir o querelante) que dá o tom de reprovação no aspecto penal. Porque as expressões ofensivas não foram proferidas (apenas imprudentemente) no calor de uma discussão. Na verdade, a vontade de emitir declarações (questionando a idoneidade do querelante) teve origem a partir de um episódio envolvendo a substituição de sua esposa do cargo de Juíza Corregedora do 5º Tribunal do Júri (fl. 810). O querelado ficou indignado com esse fato (cessação da designação de sua esposa) e resolveu agir, porque “mexeram com sua família”, conforme relato da testemunha de fl. 544. Não custa repetir, sob esse aspecto, que o querelado já havia sido orientado por outro Promotor de Justiça para não agir dessa forma; recebeu, inclusive, esclarecimento de que a imputação que ele fazia naquela ocasião – no sentido de que a prisão e a pronúncia de Gil Rugai teriam sido “decididas na cama entre lencóis” – não era verdadeira (fl. 544). Inconformado, o querelado – mesmo com tempo suficiente para refletir – não desistiu do revide e logo tratou de encaixar outra imputação, desta vez insinuando que a interferência do magistrado na organização da Vara do Júri visava a beneficiar sua namorada ou convivente. Ocorre que ele sabia, ou deveria saber, ou no mínimo tinha (ou deveria ter) consciência de que essa insinuação (favorecimento) não encontrava respaldo em nenhum fato concreto ou mesmo em indícios ou em algum comentário (maldoso que fosse) abordando eventual comportamento do Magistrado e da Promotora sob esse aspecto. Tanto que ele (querelado) buscou a utilização de uma fórmula interrogativa e genérica (porém eficiente) para colocar em dúvida a idoneidade do querelante.

4.8. CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE. Inexistência. No item “58” de fl. 149 o querelado tenta justificar suas declarações, alegando que “as indagações eram, efetivamente, dúvidas, pois inúmeros outros motivos para a conduta do querelante poderiam existir, porém, sem conhecimento por parte do querelado”. Fato que não justifica as insinuações. A existência de dúvidas (e o desconhecimento de outros fatos) indica que o querelado agiu sem nenhuma convicção da veracidade de suas imputações, o que afasta a hipótese de erro sobre as circunstâncias de fato (art. 20, § 1º, do CP). Situação que se enquadra em exemplo citado por Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, v. 6, 4ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 69/70) quando diz que “se as circunstâncias não são de molde a justificar a boa-fé do agente, é de inferir-se que este procedeu sem a certeza subjetiva da veracidade” (na imputação do fato ofensivo). Dentro de todo esse contexto, envolvendo situação de irritação e revolta (por causa de um incidente ocorrido com sua mulher) é difícil acreditar que o querelado – ao sugerir a existência de manobras ilegais no comportamento do querelante – tenha agido sem intenção de ofender, ou seja, que tenha feito apenas “raciocínios em razão do que estava acontecendo” (fl. 809) e que sua intenção foi somente alertar o advogado do IDDD (quanto à existência de irregularidades) ou, ainda, que tenha agido impelido por erro sobre as circunstâncias fáticas. Tanto que em seu interrogatório, mesmo sem base concreta para justificar a insinuação de favorecimento de terceiros (e já ciente da repercussão negativa da ofensa) ele ainda manteve tudo o que escreveu na carta (fl. 808). Assim, embora o querelado se mostre pessoa honrada no trabalho, é caso de aplicar reprimenda penal pelo deslize cometido.

5. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONDENAÇÃO POR CRIME DE DIFAMAÇÃO. Base da pena fixada no mínimo legal, com aumento de 1/6 pelo reconhecimento do concurso formal. Substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na entrega de 30 cestas básicas a entidade assistencial (a ser definida na execução).

(TJSP; Ação Penal – Procedimento Sumário 0108987-19.2012.8.26.0000; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central Criminal Barra Funda – 5ª Vara Tribunal do Juri; Data do Julgamento: 03/08/2016; Data de Registro: 14/10/2016)

Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais. Responsabilidade civil. Declarações realizadas por meio de rede social. Manifestações que não extrapolaram o direito à liberdade de pensamento e expressão (art. 5º, IV e IX, da CF). Ausente o dolo específico e o conteúdo ofensivo à reputação alheia, esvazia-se a caracterização de injúria/difamação e, como consequência, a pretensão de reparação dos supostos danos causados, bem como os pedidos de obrigação de fazer e não fazer. Sentença de improcedência mantida. Recurso Improvido.

(TJSP; Apelação 1128793-43.2014.8.26.0100; Relator (a): Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/09/2016; Data de Registro: 28/09/2016)

INJÚRIA e DIFAMAÇÃO – Absolvição – Inviabilidade – Materialidade e Autoria cabalmente demostradas – Recurso parcialmente provido, apenas para .

(TJSP; Apelação 0053132-26.2011.8.26.0506; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Ribeirão Preto – 5ª. Vara Criminal; Data do Julgamento: 19/09/2016; Data de Registro: 23/09/2016)