Em meados do Século XX, em consequência das duas guerras mundiais, e em seguida à Convenção de Paris, deu-se a Convenção sobre Aviação Civil Internacional, em Chicago, no dia 11 de setembro de 1944, em que o Governo dos EUA convidou os representantes de 55 países a participarem numa conferência sobre aviação civil.
Concluída em 7 de dezembro de 1944, restou confeccionada uma carta composta de disposições, de 96 (noventa e seis) artigos, divididos em quatro partes, quais sejam: Navegação Aérea, Organização Internacional da Aviação Civil, Transporte Aéreo Internacional e disposições finais.
Tal convenção constitui atualmente a base do sistema de direito internacional regulando a aviação, constituindo, ao fim e ao cabo, nas palavras de Baganha[1], “a carta da aviação civil internacional”, dada a sua quase “intemporalidade”.
Com efeito, embora a regulação técnica tenha logrado o êxito pretendido, no domínio econômico, as dificuldades eram quase intransponíveis: além de não haver precedentes de convenções internacionais cobrindo as matérias, diferentemente do que sucedia nas questões de natureza técnica, defrontaram-se aqui no essencial os interesses econômicos dos EUA e do Reino Unido.
Em síntese, a Inglaterra buscou assegurar as ligações com os territórios da Commonwealth, combatendo tenazmente a liberalização dos céus proposta pelos EUA, que àquela época dominava a exploração das linhas aéreas internacionais, com cerca de 80% do mercado mundial[2].
É que os EUA preconizavam um regime internacional inspirado no Princípio da Liberdade do Ar, ou seja: a) liberdade de empresa; b) liberdade de concorrência; c) liberdade de embarque e desembarque de passageiros e cargas nos territórios de quaisquer Estados, sem necessidade de acordos bilaterais. E assim, recusavam qualquer tipo de organismo internacional com poderes executivos, admitiam, entretanto, um órgão subordinado às Nações Unidas com poderes de gerenciamento dos aeroportos internacionais.
O Reino Unido, em contrapartida à enorme infraestrutura e frota aérea dos EUA, contava com uma logística aeronáutica metropolitana relativamente fraca, de modo que rejeitou a proposta americana, propondo a conhecida Order of Air, tendo por fundamento o princípio da cooperação internacional e por sustentação administrativa um organismo central com poderes de regulamentação e de controle das atividades da navegação aérea civil internacional.
Não obstante estes entreveros, a Convenção logrou o êxito pretendido, em grande medida, por ter alcançado seus objetivos iniciais, quais fossem: facilitar a inauguração das operações de transporte aéreo internacional, e promover o desenvolvimento ordenado da aviação civil internacional tão logo findasse o confronto bélico mundial.
Deste modo, reconheceu o princípio da soberania de um Estado contratante, no espaço aéreo sobre seu território, com base nas seguintes finalidades: desenvolvimento da aviação civil, preservação da paz mundial e promoção de acordos internacionais com vistas ao desenvolvimento da aviação civil para que o serviço aéreo internacional se estabelecesse de forma qualitativa e econômica[3].
Ao final dos trabalhos, fora produzida a chamada Convenção de Aviação Civil Internacional, e assinatura de 52 dos países dos seguintes documentos: a) — Acta Final, assinada por 52 países; b) — Um Acordo Provisório sobre a Aviação Civil, assinado por 40 países; c) — Uma Convenção relativa à Aviação Civil Internacional, assinada por 38 países; d) — Um Acordo relativo ao Trânsito assinado por 32 países; e) — Um Acordo relativo ao Transporte Aéreo Internacional regular, ou Acordo das Cinco Liberdades, ou simplesmente Acordo de Transporte, assinado por 20 países; f) — Os signatários da Ata Final aprovaram ainda um documento constituído por projetos de 12 Anexos técnicos que haveriam de constituir a base de futuros estudos com vista a conseguir-se a padronização internacional das normas e práticas recomendadas em matéria de navegação aérea internacional.
A Convenção entrou em vigor oficialmente em 4 de abril de 1947. E sua importância resulta de 3 fatores, a saber: a) Beneficiou duma ampla adesão internacional, contando atualmente com 192 países signatários, transformando-a num dos instrumentos de direito internacional com mais vasto âmbito de aplicação territorial; b) Contém princípios que não podem ser afastados pelas outras fontes do direito internacional, nos termos do seu art. 82º[4]; c) Certos princípios são declarados com validade universal pela Convenção, como exemplo, temos o princípio da soberania nacional sobre o espaço aéreo, que goza de efeito declaratório universal[5].
O número vasto de países assinantes revela que os princípios insculpidos na Convenção, tiveram a adesão política dum número retumbante de Estados, e todo jaez econômico, inclusive pequenos, desejosos de terem sua fatia no mercado aéreo internacional.
A Convenção igualmente, tem uma força irradiante, inscrevendo princípios já há muito pacificamente aceites pela comunidade internacional, promovendo a sua aplicação a nível global, independentemente da adesão à mesma. Razão para se afirmar a sua extensão extra partes e sem que, curiosamente, no desenvolvimento de sua política, através da aplicação concreta de procedimentos, inclusive no espaço aéreo internacional tenha sofrido oposição digna de nota.
Para além do mais esta Convenção apresenta ainda como característica, o fato de ser uma regulamentação que se destina a toda aviação civil internacional, distinguindo nesta, três categorias e, consequentemente, estabelecendo três regimes, um geral para a aviação civil internacional, dois outros especiais para os serviços de transporte aéreo regular e para os serviços de transporte aéreo não regular.
A Convenção de Chicago definiu a soberania dos Estados sobre o espaço aéreo sobrejacente aos seus territórios, como já visto acima. E neste sentido, faz-se mister a definição do conceito de soberania aérea, assim como a definição, ou delimitação, deste chamado espaço aéreo.
A SOBERANIA DO ESPAÇO AÉREO DOS ESTADOS
Antes de se questionar sobre a soberania, a determinação do estatuto jurídico do espaço aéreo é matéria pressuposta à determinação do regime de utilização deste. Portanto, por “espaço aéreo” podemos entender o espaço atmosférico que se estende até o espaço exterior, este último, objeto de estudo do Direito Espacial, ou Direito Aeroespacial, sendo o limite entre estes a chamada linha de Kármán, estabelecida a 100 km acima do nível do mar[6].
Todavia, exsurge o questionamento sobre os limites laterais do espaço aéreo, e deste ponto de vista, nas palavras de Júlio D. Gonzalez Campos, “el Convenio de Chicago, después da haber declarado la soberania plena y exclusiva de cada Estado en el espacio situado sobre su território, define a continuación dicho território en su artículo 2, al disponer: ‘a los fines del presente Convenio se consideran como território de um Estado las áreas terrestres y las aguas territoriales adyacentes a ellas que se encuentren bajo la soberania, domínio, protección o mandato de dicho Estado’”.(...) Pude por tanto concluirse que em lo que respecta al limite lateral del médio aéreo, el princípio de soberania estatal se aplica a todo el espacio aéreo sobre cualquier parte del território del Estado, marítimo o terrestre.”[7].
No que se refere ao mar territorial, e portanto, ao espaço aéreo sobrejacente a este mar territorial estatal, a III Conferência das Nações Unidas sobre Direito do Mar (UNCLOS – United Nations Conference on the Law of the Sea), em Montego Bay, Jamaica, em dezembro de 1982, estabeleceu o limite para a “largura” do mar territorial em 12 milhas nauticas (ou 22,224 Km), reconhecendo assim o consenso existente em diversas legislações internas dos Estados[8].
Com estas considerações, o espaço aéreo territorial é constituído pela camada aérea sobrejacente ao território terrestre ou marinho de um Estado, tendo como limites laterais as linhas projetadas no espaço atmosférico com origem no centro do globo terrestre tangente às fronteiras estaduais.
O espaço aéreo é sujeito a dois regimes jurídicos de utilização, consoante se esteja perante o que se designou de espaço aéreo nacional ou de espaço aéreo internacional. Este último é definido por exclusão do primeiro, visto que corresponde, grosso modo, à camada aérea sobrejacente ao alto mar (veja Art. 2º da Convenção de Chicago[9]), sendo constituído por “todas as partes do mar que não estejam incluídas no mar territorial ou nas águas interiores de um Estado” (artigo 1.º da Convenção sobre o Alto Mar, 1958)[10].
Dito isto, os primeiros a debruçarem-se sobre a questão da soberania no espaço aéreo foram os romanos. Fizeram-no fundamentalmente para garantir ao proprietário individual um direito de uso relativo à luz e ao ar, protegendo assim os direitos privados da interferência causada por árvores ou edificações situadas em terrenos vizinhos, estabelecendo desde logo a distinção entre ar (aer), com natureza jurídica de res communis omium, e espaço aéreo (coelum), este susceptível de apropriação[11], mas que, por sua vez, já pertencia ao território do Estado, sendo a lei romana aplicável[12].
A primeira declaração expressa de soberania estatal sobre o espaço aéreo surge com a declaração de neutralidade da Suíça, em 4 de agosto de 1914, em resposta a voos de aviões britânicos e franceses sobre o seu território.
Pela altura da Convenção de Paris (1919), as soluções encontradas para a questão da natureza jurídica do espaço aéreo, inspiraram-se nas leis marítimas já existentes, porém, com calorosos debates quanto à aplicabilidade de duas teorias sobre a soberania de cada Estado quanto ao espaço aéreo sobrejacente.
Juridicamente, a Primeira Guerra Mundial marcou indiscutivelmente a evolução do direito aéreo, primeiro por força da permanente violação do direito internacional e das declarações de intenções dos Estados, implicando uma verdadeira regressão na formação das normas reguladoras da atividade aérea, seja para fins pacíficos ou não; segundo, e especialmente para esta parte de nosso estudo, produz uma alteração relevante na posição oficial de um largo conjunto de países antes partidários da tese de liberdade do ar e que apoiam agora a tese da soberania completa e exclusiva do espaço aéreo sobrejacente ao seu território nacional[13].
Assim, no rescaldo deste imbróglio, a Convenção de Paris (1919) declarou sem maiores problemas, no seu art. 1º o princípio da soberania do Estado sobre seu espaço aéreo, definindo este como o espaço atmosférico acima do território de um Estado. Concomitantemente, “temperou” esta declaração, consagrando, no subsequente artigo 2º a chamada “liberdade de passagem inocente”, em tempo de paz, aos aviões de outros Estados signatários da convenção.
Da aplicação desta liberdade, surgiu a dúvida de se a passagem inocente existiria ipso jure, ou seria necessário ser autorizado previamente pelo Estado sobrevoado. Venceu a tese da autorização prévia[14], constante do texto final da Convenção.
Os Estados poderiam, ademais, por motivos de segurança pública, interditar o voo sobre determinadas zonas de seu território, impor determinadas rotas aéreas e designar aeroportos para pouso. Também poderiam proibir o transporte de passageiros ou bens à aviação estrangeira, num claro entrave ao desenvolvimento econômico da aviação. Tal fato revela que as questões de soberania estatal não restaram resolvidas por completo.
Igualmente, a criação de rotas aéreas internacionais – chamadas aerovias – estava dependente do consentimento dos Estados, o que constituía a mais importante exceção ao direito de passagem inocente que pretendia consagrar, já que estas são utilizadas pelas companhias aéreas regulares.
O Princípio da Soberania tem função e importância nuclear no Direito Aéreo Internacional, pois que se traduz no exercício do poder do Estado, com exclusão dos demais, em relação a um determinado território e ao espaço aéreo sobrejacente, e decorre do princípio de que os voos internacionais carecem de autorização previa do Estado sobrevoado[15].
Portanto, percebe-se que a questão da soberania ainda não estava totalmente resolvida, ou mesmo ultrapassada pela Convenção de Paris.
A Convenção sobre Aviação Civil Internacional, não obstante, e à semelhança dos anteriores Tratados, considerar um aspecto de natureza política que refletia uma posição fervorosamente defendida por todos, declara logo em seu artigo 1º, o princípio da soberania completa e exclusiva sobre o espaço aéreo correspondente ao território de cada Estado[16].
Portanto, a Convenção reconhece e reitera o Princípio da Soberania dos Estados sobre o espaço aéreo, mas não limita a aplicação deste princípio aos Estados signatários. Isto significa que o princípio é acolhido com o caráter de costume universal válido para todos os Estados membros da Sociedade Internacional[17],[18].
Este princípio é exclusivo, no sentido de que o Estado pode proibir o acesso de aeronaves de outros Estados ao seu espaço aéreo, ou fazer depender tal acesso do cumprimento de certos requisitos. Da Convenção resulta que o direito de passagem inocente, agora, não pode ser invocado como norma costumeira de Direito Internacional Público (o que era previsto na Convenção de Paris). Mas, mitiga tal imposição ao estabelecer a liberdade de sobrevoo às aeronaves civis dos Estados contratantes que não se dediquem a serviços de transporte aéreo regular, o que revela a vertente eminentemente comercial da Convenção.
É com base neste raciocínio que, partindo do princípio da soberania e comprometendo-se os Estados, através da elaboração de regulamentos harmonizados e da alocação do princípio da não discriminação dos serviços de transporte aéreo internacional regular em razão da nacionalidade do operador e da concessão de largos direitos de trânsito à aviação civil internacional, que se salvaguarda, primariamente, a segurança Estatal, e, cumulativamente, se criam condições para o rápido, eficaz e seguro desenvolvimento da aviação[19].
A íntima relação dos interesses dos Estados com as respectivas aviações civis nacionais é reconhecida pela Convenção de Chicago, a partir do princípio de soberania nacional sobre o respectivo espaço aéreo. É esta a explicação para a aparente intemporalidade[20], do regime legal estabelecido pela Convenção que se fundamenta sobre um consenso estável, independentemente da mobilidade das circunstâncias internacionais e da evolução tecnológica da indústria aeronáutica.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Antônio Martins de. O Regime Jurídico do Indivíduo no Direito Internacional do Espaço. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa, 1998.
BAGANHA, José Tomás. Introdução ao Direito Aéreo Internacional – Parte I e II. Textos publicados na Revista de Administração, nos 34 e 35, 1996. Disponível em: http://www.safp.gov.mo/safppt/download/WCM_004082 e http://www.safp.gov.mo/safppt/download/WCM_004092, respectivamente. Acesso em 19 de maio de 2018.
BOTELHO, Dulce S. da Fonseca. A Regulação na Aviação Civil. In Estudos de Direito Aéreo – I Pós-graduação em Direito Aéreo e Direito Espacial – Coord. Jorge Bacelar Gouveia. ALMEDINA. Coimbra, 2007.
CAMPOS, Julio D. González; RODRÍGUES, Kuis I, Sanchez; MARÍA, Paz André Sáenz de Santa. Curso de Derecho Internacional Público. Octava Edición Revisada. Civitas Ediciones, S.L.. Madrid, 2003.
MIRANDA, Maria Bernadete. O Período da Diplomacia do Ar e a Segurança de Voo no Sistema da Aviação Civil. In Revista Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania – Vol. 5, nº 1, 2014 – Faculdade de São Roque. Disponível em: http://docs.uninove.br/arte/fac/publicacoes_pdf/direito/v5_n1_2014/Bernadete.pdf. Acesso em 18 de maio de 2018.
SANTOS, J. Coelho dos. O Direito Aéreo e a Aeronáutica Militar. Publicado no Boletim de Altos Estudos da Força Aérea, nº 9, julho de 1996, pp 203-234. Disponível em: http://www.barrocas.pt/publ/O_Direito_Aereo_e_a_Aeronautica_Militar.pdf. Acesso em 19 de maio de 2018.
Notas de fim
[1] BAGANHA, José Tomás. Introdução ao Direito Aéreo Internacional – Parte I e II. Textos publicados na Revista de Administração, nos 34 e 35, 1996. Disponível em: http://www.safp.gov.mo/safppt/download/WCM_004082 e http://www.safp.gov.mo/safppt/download/WCM_004092, respectivamente. Acesso em 19 de maio de 2018, p. 922.
[2] Importa lembrar que o grande número de aeronaves dos EUZ, à época, derivou do grande número de aviões fabricados em virtude do esforço de guerra, para fornecimento de aviões bombardeiros, que ao fim da guerra foram convertidos para transporte de passageiros e cargas.
[3] MIRANDA, Maria Bernadete. O Período da Diplomacia do Ar e a Segurança de Voo no Sistema da Aviação Civil. In Revista Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania – Vol. 5, nº 1, 2014 – Faculdade de São Roque. Disponível em: http://docs.uninove.br/arte/fac/publicacoes_pdf/direito/v5_n1_2014/Bernadete.pdf. Acesso em 18 de maio de 2018, p. 1.
[4] ARTIGO 82 - Ab-rogação de ajustes incompatíveis. As partes Contratantes aceitam esta Convenção como ab-rogando todas as obrigações e entendimentos entre eles incompatíveis com os seus termos, e se comprometem a não assumir obrigações ou entendimentos desta natureza. Um Estado Contratante que, antes de tornar-se membro da Organização, tenha assumido com um Estado não Contratante ou com um nacional de Estado Contratante ou de Estado não contratante compromisso incompatível com as cláusulas desta Convenção, tomará medidas imediatas para desobrigar do referido compromisso. Se uma empresa aérea de qualquer Estado Contratante houver assumido semelhantes obrigações incompatíveis, o Estado de sua nacionalidade se esforçará na medida do possível para assegurar sua imediata terminação e de qualquer modo, providenciará para a sua terminação logo que for possível fazê-lo depois da entrada m vigor desta Convenção.
[5] A Convenção de Viena, reza em seu ARTIGO 53, que trata de Tratado em conflito com uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens), que “É nulo o tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como uma norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por uma norma de Direito Internacional geral da mesma natureza.”.
[6] Linha de Kármán, ou simplesmente Linha de Karman, é um limite convencionado que fica a uma altitude de 100 km acima do nível do mar, usado para definir o limite entre a atmosfera terrestre e o espaço exterior. Esta definição é aceita pela Fédération Aéronautique Internationale (FAI), órgão internacional que estabelece padrões e registra e oficializa recordes aeronáuticos e espaciais. (Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Linha_de_K%C3%A1rm%C3%A1n#Liga%C3%A7%C3%B5es_externas).
[7] CAMPOS, Julio D. González; RODRÍGUES, Kuis I, Sanchez; MARÍA, Paz André Sáenz de Santa. Curso de Derecho Internacional Público. Octava Edición Revisada. Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 2003, p. 606.
[8] CAMPOS, Julio D. González; Op. cit., p. 607.
[9] ARTIGO 2º. TERRITÓRIOS. Para os fins da presente Convenção, considera-se como território de um Estado, a extensão terrestre e as águas territoriais adjacentes, sob a soberania, jurisdição, proteção ou mandato do citado Estado.
[10] “(...) O regime jurídico respeitante ao alto mar está consagrado na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, de 1982 que, no seu art. 87, nº 1 b, expressamente consagra a liberdade do sobrevoo em benefício de todos os Estados, quer possuam litoral ou não. Esta liberdade é, no entanto, limitada no seu exercício. Por um lado, os Estados têm de ter em conta os interesses dos outros Estados, nos termos do art. 87, nº 2. Por outro, nos termos do art. 88, o alto mar só poderá ser utilizado para fins pacíficos.” ALMEIDA, Antônio Martins de. O Regime Jurídico do Indivíduo no Direito Internacional do Espaço. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa, 1998, p. 36.
[11] ALMEIDA, Antônio Martins de. Op. Cit., pp. 30/31.
[12] COOPER, John Cobb. Exploration in Aerospace Law, Montreal, 1968, apud ALMEIDA, Antônio Martins de. Op. Cit., p. 31.
[13] SANTOS, J. Coelho dos. O Direito Aéreo e a Aeronáutica Militar. Publicado no Boletim de Altos Estudos da Força Aérea, nº 9, julho de 1996, pp 203-234. Disponível em: http://www.barrocas.pt/publ/O_Direito_Aereo_e_a_Aeronautica_Militar.pdf. Acesso em 19 de maio de 2018, p. 8.
[14] Este entendimento fora revisado pela subsequente Convenção de Varsóvia, em 1929.
[15] BAGANHA, José Tomás. Op. Cit, p. 918.
[16] SANTOS, J. Coelho dos. Op. Cit., p. 11.
[17] BOTELHO, Dulce S. da Fonseca. A Regulação na Aviação Civil. In Estudos de Direito Aéreo – I Pós-graduação em Direito Aéreo e Direito Espacial – Coord. Jorge Bacelar Gouveia. ALMEDINA. Coimbra, 2007, p. 238.
[18] “La soberania del Estado sobre su espacio aéreo es así un principio universalmente admitido. El Convenio de Paris de 1919 ya recogía esta noción, la cual pasó a los Convenios posteriores. En este sentido, el Convenio de Chicago de 1944 lo reconoce admitiendo así su previa existencia as decir en su artículo 1: ‘Los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio.’”. CAMPOS, Julio D. González…, Op. Cit., p. 607.
[19] SANTOS, J. Coelho dos. Op. Cit., p. 4.
[20] BAGANHA, José Tomás. Op. Cit., p. 10.
