Arthur Bezerra de Souza Junior
A alienação de imóveis pertencentes ao Poder Público submete-se a regime jurídico particularmente rigoroso. O administrador não dispõe livremente do patrimônio público, razão pela qual qualquer transferência deve encontrar fundamento no interesse público e observar os princípios estabelecidos pelo art. 37 da Constituição Federal. A Lei nº 14.133/2021 manteve essa lógica ao estabelecer, no art. 76, que a alienação de bens da Administração Pública está subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, deve ser precedida de avaliação e observar os requisitos previstos na própria lei.
Em relação aos imóveis, o art. 76, I, estabelece como regra a autorização legislativa e a licitação na modalidade leilão, ressalvando hipóteses expressamente previstas de dispensa. Entre elas está a alínea “b”, que trata da “doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”, ressalvado o disposto nas próprias alíneas “f”, “g” e “h” do mesmo inciso. Essas três alíneas, todavia, cobrem hipóteses estreitas e específicas, a alienação de imóveis residenciais em programas de habitação e regularização fundiária de interesse social, a alienação de imóveis comerciais locais limitados a 250 m² e a alienação de terras rurais da União e do Incra. Nenhuma delas alcança o imóvel urbano de titularidade municipal destinado a atividade industrial de porte, de modo que a doação a uma empresa instalada em parque industrial municipal permanece fora do campo de aplicação do inciso I e de suas próprias exceções internas. É justamente essa lacuna que reconduz o intérprete ao § 6º do art. 76.
O dispositivo estabelece que “a doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e a cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, dispensada a licitação em caso de interesse público devidamente justificado”. Surge, então, uma questão hermenêutica relevante. Se o inciso I já disciplina exaustivamente as hipóteses de doação dispensadas de licitação, entre entes públicos na alínea “b” e em situações estreitas nas alíneas “f”, “g” e “h”, por que o legislador estabeleceu posteriormente uma disciplina própria para a doação com encargo, admitindo expressamente a dispensa da licitação diante de interesse público devidamente justificado, sem restringir os destinatários possíveis?
A resposta exige diferenciar as duas hipóteses. O art. 76, I, disciplina modalidades específicas de doação de imóvel público e indica taxativamente os destinatários admitidos em cada uma. O § 6º, por sua vez, trata especificamente da doação com encargo, na qual a transferência patrimonial está vinculada ao cumprimento de obrigações pelo donatário. Não se trata, portanto, de simples liberalidade administrativa. Tanto assim que a lei exige encargos, prazo para seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade, e o § 7º ainda disciplina a garantia hipotecária em favor do doador quando o donatário precisar oferecer o imóvel em financiamento, disciplina que só faz sentido diante de donatários capazes de contrair financiamento, isto é, também particulares.
A regra continua sendo a licitação, e o próprio § 6º começa afirmando isso. O legislador, entretanto, abriu expressamente uma exceção, dispensável apenas quando houver interesse público devidamente justificado. Interpretar essa parte final como mera repetição da hipótese já prevista na alínea “b” esvaziaria por completo sua eficácia normativa, e a jurisprudência já caminha em sentido contrário a essa leitura esvaziadora. Ao julgar ação direta contra lei orgânica municipal que criara hipótese de dispensa de licitação para doação não prevista na legislação federal, decidiu-se que a norma local invadira competência da União justamente por desbordar do comando contido no art. 76, § 6º, da Lei nº 14.133/2021. O precedente é relevante em dois sentidos complementares, reconhece ao § 6º conteúdo normativo autônomo e delimitável, e ao mesmo tempo confirma que esse conteúdo tem contornos estritos, que não comportam ampliação por norma local nem, por consequência, por interpretação administrativa frouxa.
Essa leitura também não representa inovação isolada da Lei nº 14.133/2021. A Lei nº 8.666/93 já continha, no art. 17, § 4º, disciplina equivalente para a doação com encargo, e sob sua vigência consolidou-se prática administrativa recorrente de doação de lotes em distritos e parques industriais a empresas mediante encargo de instalação, geração de empregos e cláusula de reversão, com dispensa de licitação fundada em interesse público justificado. O legislador de 2021 optou por manter essa disciplina, e não por suprimi-la, o que reforça a leitura de que o § 6º preserva deliberadamente espaço próprio de aplicação.
A expressão “interesse público devidamente justificado “exige, de todo modo, motivação especialmente consistente. Não basta afirmar genericamente que determinada empresa gera empregos, recolhe tributos ou contribui para o desenvolvimento local. É necessário demonstrar por que, naquela situação concreta, a transferência direta representa solução compatível com a finalidade pública e por que as circunstâncias existentes justificam excepcionar a competição, o que inclui, tratando-se de doação a particular já ocupante do bem, o registro documental do vínculo jurídico anterior, do cumprimento dos encargos assumidos, dos investimentos realizados e da continuidade da atividade que justificou a ocupação original.
Um exemplo ajuda a compreender a questão. Imagine-se um parque industrial municipal no qual determinadas empresas estejam instaladas há mais de dez anos mediante concessão de direito real de uso. Durante esse período, cumpriram os encargos impostos pelo Município, construíram unidades produtivas, realizaram investimentos em edificações, máquinas e equipamentos, mantiveram empregos e continuam exercendo precisamente a atividade econômica que justificou a destinação original dos terrenos. Após esse longo período, o Município pretende consolidar a política pública mediante transferência da propriedade aos atuais ocupantes, impondo novos encargos e mantendo cláusula de reversão.
Essa situação é substancialmente diferente daquela em que o Município possui um terreno livre e simplesmente escolhe determinada empresa para recebê-lo. No primeiro caso existe relação jurídica preexistente e regularmente constituída, acompanhada durante anos pelo cumprimento das obrigações assumidas e pela realização de investimentos no imóvel em razão da própria política pública municipal. É essa consolidação, e não a mera identidade do beneficiário, que pode fundamentar a dispensa, o que também responde à objeção de isonomia, a doação direcionada não retira de terceiros uma oportunidade de competição em igualdade de condições, porque nenhum terceiro ocupa posição fática equivalente à do concessionário que já cumpriu, ao longo de uma década, as contrapartidas impostas pelo próprio Poder Público.
Isso não significa que o cumprimento da concessão de direito real de uso produza direito adquirido à propriedade. Não produz. Significa, porém, que a ocupação legítima e prolongada, o cumprimento integral dos encargos, os investimentos realizados e a continuidade da atividade econômica constituem circunstâncias objetivas aptas a fundamentar a demonstração do interesse público exigido pelo art. 76, § 6º. A própria Lei nº 14.133/2021 reconhece relevância a situações fáticas anteriores do ocupante em outro contexto, ao conceder, no art. 77, direito de preferência ao licitante que comprove a ocupação do imóvel objeto de licitação de venda. O dispositivo não autoriza a doação direta e não deve ser aplicado indistintamente à hipótese do § 6º, mas revela que o legislador não é indiferente à relação material entre ocupante e bem público no momento de sua alienação.
A aplicação do § 6º tampouco dispensa as demais exigências legais. A alienação deve ser precedida de avaliação e observar a autorização legislativa exigida pelo art. 76, I. O processo administrativo deve demonstrar detalhadamente o interesse público envolvido, com documentação da concessão originária, do cumprimento dos encargos, dos investimentos realizados e da manutenção da atividade produtiva, e o instrumento deve estabelecer obrigatoriamente os encargos, o prazo para seu cumprimento e a cláusula de reversão, sob pena de nulidade.
Uma coisa é possuir um terreno público disponível e escolher uma empresa privada para recebê-lo. Outra é examinar a situação de empresa instalada regularmente há mais de uma década em parque industrial, mediante concessão de direito real de uso, que cumpriu seus encargos, edificou sua unidade produtiva e continua atendendo à finalidade econômica definida pelo Poder Público, sem que nenhuma das exceções listadas taxativamente no inciso I do art. 76 lhe seja aplicável. Na primeira situação, a competição constitui o caminho natural. Na segunda, é juridicamente defensável investigar se a consolidação daquela relação, mediante doação com encargo, representa precisamente o interesse público devidamente justificado previsto na parte final do art. 76, § 6º, e a jurisprudência que reconhece contornos próprios a esse dispositivo autoriza essa leitura, desde que contida dentro de seus limites estritos.
A resposta não pode ser automática. Exige avaliação, autorização legislativa, processo administrativo devidamente instruído, motivação individualizada, encargos, prazo e cláusula de reversão. Mas também não é adequado interpretar a lei de maneira a retirar qualquer consequência da exceção que ela própria estabeleceu, sobretudo quando as demais alíneas do mesmo inciso, examinadas em conjunto, confirmam que existe uma lacuna normativa que apenas o § 6º está apto a preencher.
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