Emendatio libelli na sentença para reconhecimento de causa de aumento de pena nos crimes contra a ordem tributária.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que, tratando-se de crime contra a ordem tributária e havendo referência expressa na denúncia acerca do montante do valor sonegado, o juiz pode, na sentença, promover a emendatio libelli[1], conforme previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, para aplicar a causa de aumento de pena indicada no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.

Nesse sentido, confira a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO. MUTATIO LIBELLI. ART. 384, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. EXPRESSIVIDADE DO MONTANTE REDUZIDO OU SUPRIMIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PROPORCIONALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1 - Quando a imputatio facti, explícita ou implicitamente, permite definição jurídica diversa daquela indicada na denúncia, tem-se a possibilidade de emendatio libelli (art. 383 do CPP), o que afasta a eiva de nulidade supostamente decorrente da mutatio libelli (art. 384 e §§ do CPP). Para rever o entendimento firmado pelo Tribunal de origem no sentido de que não houve prejuízo para a defesa, seria necessário o reexame do quadro fático-probatório. Aplicação da Súmula n. 7/STJ.

2 - Nos termos da jurisprudência desta Corte, a expressividade do montante reduzido ou suprimido é fundamento idôneo a justificar a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990.

De todo modo, perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

3 - É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6 para a hipótese de dois delitos até o patamar máximo de 2/3 para o caso de 7 infrações ou mais.

4 - No caso, a pena foi exasperada na fração de 1/3 em razão da sonegação de quatro diferentes tributos em cinco exercícios consecutivos, restando, assim, devidamente justificado o patamar fixado pelas instâncias ordinárias.

5 - Agravo regimental desprovido.

AgRg no AREsp 1476880/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 17/10/2019.

[1] Sobre o tema, confira: MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal-7 ª Edição 2021. Saraiva Educação SA, 2021; COELHO, Ariadne Elloise; CUNHA, Ben-Hur Daniel. Três indagações sobre a emendatio libelli. Brazilian Journal of Development, v. 7, n. 5, p. 52753-52772, 2021.