RESUMO: Este artigo explora o controle jurisdicional e as atribuições específicas da Administração em face das políticas públicas, tendo como base o princípio da separação dos poderes. Para tanto, realizou estudo descritivo com uma abordagem qualitativa, com objetivos exploratórios, através de procedimentos técnicos característicos das pesquisas bibliográfica e documental. Neste contexto, abordou o direito urbanístico e as políticas públicas, bem como a finalidade de promover o bem-estar e a qualidade de vida dos habitantes. Por fim, analisou a separação dos poderes no controle jurisdicional e as atribuições específicas da Administração na promoção das políticas públicas urbanas, com a análise da possibilidade do controle dos atos do Poder Executivo, ainda que sejam discricionários.
Palavras-chave: Políticas públicas. Bem-estar social. Controle jurisdicional. Princípio da separação dos poderes.
ABSTRACT: This paper explores the jurisdictional control and the specific attributions of the Administration in the face of public policies, based on the principle of separation of powers. For that, a descriptive study was carried out with a qualitative approach, with exploratory objectives, through technical procedures characteristic of bibliographical and documentary research. In this context, he approached urban law and public policies, as well as the purpose of promoting the well-being and quality of life of the inhabitants. Finally, it analyzed the separation of powers in the jurisdictional control and the specific attributions of the Administration in the promotion of the urban public policies, with the analysis of the possibility of control of the acts of the Executive Power, even if they are discretionary.
Keywords: Public policy. Social welfare. Jurisdictional control. Principle of separation of powers.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O direito urbanístico e as políticas públicas; 3. A garantia do bem-estar e qualidade de vida dos habitantes; 4. O controle jurisdicional e as atribuições específicas da Administração: princípio da separação dos poderes; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas
1. INTRODUÇÃO
Este artigo analisa o controle jurisdicional e as atribuições específicas da Administração em face das políticas públicas, tendo como base o princípio da separação dos poderes.
A escolha do tema justifica-se ante a importância da promoção de um ambiente urbanístico que promova o bem-estar dos cidadãos, de modo que propicie as funções sociais da cidade e o desenvolvimento dela. Caracterizando-se como um direito difuso que promove a dignidade humana e, por isso, merece proteção do Poder Judiciário.
O artigo busca responder à questão da possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle dos atos do Poder Executivo que se refiram às políticas públicas, ainda que seja dos atos discricionários, onde, nesses casos, realiza-se uma análise do mérito do ato.
Trata-se de um estudo descritivo com uma abordagem qualitativa, com objetivos exploratórios, através de procedimentos técnicos característicos das pesquisas bibliográfica e documental.
De proêmio, trouxe o tópico “O direito urbanístico e as políticas públicas”, no qual apresenta a relação do direito e as políticas públicas. Em sequência, “A garantia do bem-estar e qualidade de vida dos habitantes”, cujo objetivo consiste na análise dos fundamentos do direito urbanístico – bem-estar e qualidade de vida – e as políticas públicas. Por último, “O controle jurisdicional e as atribuições específicas da Administração: princípio da separação dos poderes”, onde buscou explorar o controle jurisdicional dos atos do Poder Executivo que versem sobre políticas públicas urbanas, ainda que esses atos sejam discricionários.
2. O DIREITO URBANÍSTICO E AS POLÍTICAS PÚBLICAS
O direito urbanístico, como o próprio nome remonta, incide nos espaços urbanos. Ou seja, este direito está ligado à cidade, ao seu crescimento e às necessidades de seus habitantes. Ademais, o direito urbanístico procura auxiliar o Poder Público ao estabelecer diretrizes para a organização do espaço habitável, a fim de proporcionar o bem-estar e qualidade de vida dentro da comunidade. (SILVA, 2010, p. 19-31)
A Constituição Federal de 1988 foi generosa ao abordar o urbanismo, estabelecendo diversos dispositivos sobre o desenvolvimento urbano (arts. 21, XX; e 182), a preservação ambiental (arts. 23, III, IV, VI e VII; 24, VII e VIII; e 225) e os planos urbanísticos (arts. 21, IX; 30, VIII; e 182). Em razão do artigo 21[1], inciso XX, da Constituição, foi criado o Estatuto das Cidades (Lei n.º 10.257/2001), cuja finalidade é organizar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade em benefício de toda a coletividade, assim como da segurança e bem-estar. (BRASIL, 1988)
A fim de promover os direitos sociais, dentre eles o direito urbanístico, o Poder Público pode implantar políticas públicas por meio de atos administrativos. A política pública é a relação existente entre a política – programas governamentais - e a ação do Poder Público, cujo objetivo é a persecução dos direitos sociais e difusos. Maria Paula Dallari Bucci explica bem a concepção de políticas públicas:
(...) política pública é definida como um programa ou quadro de ação governamental, porque consiste num conjunto de medidas articuladas (coordenadas), cujo escopo é dar impulso, isto é, movimentar a máquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem pública ou, na ótica dos juristas, concretizar um direito. (BUCCI, 2016, p. 14)
Feitas essas considerações, cabe ao ente político a tomada de decisões e ações executórias de políticas públicas com o fito de melhorar as condições de vida dos habitantes. O direito e as políticas públicas, então, andam em conjunto: o direito norteia a decisão política da ação governamental na construção da cidade. Ou seja, o direito propicia ao ente político a instrumentalização adequada de direito urbanísticos para solucionar os conflitos e as demandas urbanas (COUTINHO et. al, 2014, p. 61-62). Não obstante, o direito (urbanístico) e as políticas públicas são meios que proporcionam a efetiva prestação do direito constitucional à garantia do bem-estar e da qualidade de vida dos habitantes.
3. A GARANTIA DO BEM-ESTAR E DA QUALIDADE DE VIDA DOS HABITANTES
A Constituição Federal, em seu Título VII, Capítulo II – Da política urbana –, estabelece que a política de desenvolvimento urbano é feita, via de regra, pelo Poder Público municipal e tem como objetivo o desenvolvimento das funções sociais da cidade e promover e garantir o bem-estar dos cidadãos (art. 182[2], caput, da CF/88). Estes elementos têm, ainda, uma forte ligação com a concretização dos direitos sociais presentes no artigo 6º da Constituição (BRASIL, 1988). A garantia ao bem-estar também é encontrada no artigo 225 da Constituição, que determina que todos tem direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, que é bem comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida. Deste modo, as práticas de desenvolvimento e organização da cidade devem ser sustentáveis. Outrossim, a cidade sustentável é direito fundamental, na medida que se torna pré-requisito para a concretização da dignidade da pessoa humana e redução das discrepâncias sociais e regionais.
Além disso, a Constituição Federal de 1988 reconheceu pela primeira vez que as cidades são espaços de poder político do Estado de Direito, atribuindo força normativa vinculante à qualidade de vida urbana, de modo a tornar o direito à cidade sustentável um direito constitucional. Acompanhando a Carta Magna, o Estatuto das Cidades tornou obrigatório o planejamento urbano dos municípios para as cidades com mais de 20 mil habitantes e acompanhou as diretrizes de que a política de desenvolvimento urbano deve promover as funções sociais da sociedade, a segurança, o equilíbrio ambiental, bem como garantir o bem-estar de seus cidadãos (art. 1º[3], parágrafo único, da Lei n.º 10.257/2001). Desta feita, cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (art. 23, I, da CF/88) a conservação do patrimônio público, a fim de que se alcance os direitos inerentes a ele; em especial, o bem-estar.
O bem-estar dos cidadãos tem estreita relação com a dignidade humana. Ele é garantido através de leis, normas e políticas públicas urbanas que tenham o compromisso de fornecer o mínimo existencial para que vivam em condições dignas e, também, para que se possa promover o desenvolvimento das cidades. Embora o Estado seja garantidor do bem-estar por meio das políticas públicas, é necessário que exista certa solidariedade entre a esfera pública e a esfera privada para que haja desenvolvimento humano e urbano.
Desta forma, o bem-estar é instrumento para fornecer o mínimo de condições dos direitos difusos da urbanidade, promovendo o desenvolvimento das funções sociais da cidade. Neste sentido, Demétrius Coelho Souza, que estabelece que o bem-estar visa “(...) adequar ou melhorar o espaço urbano, justamente para que se alcance, sem maiores danos ao meio ambiente e sacrifícios dos mais diversos, uma melhor qualidade de vida (...)” (SOUZA, 2010, p. 59).
4. O CONTROLE JURISDICIONAL E AS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DA ADMINISTRAÇÃO: PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
As políticas públicas são executadas pelo Poder Executivo, tendo como base os marcos estabelecidos pelo Poder Legislativo. Diante disto, indaga-se se a intervenção do Poder Judiciário na criação e implementação das políticas públicas, em face da inércia do Poder Executivo, fere o princípio da separação dos poderes. Tal questionamento se dá em razão da conveniência e oportunidade do ato administrativo discricionário.
A Constituição brasileira previu a tripartição dos Poderes do Estado em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, todos eles são independentes e harmônicos entre si, com repartição das funcionalidades públicas. Esses poderes surgiram diante da necessidade de evitar o arbítrio e as máculas aos direitos fundamentais (MORAES, 2017, p. 312). Eles ainda exercem entre si o controle recíproco de seus atos, observe-se:
Os órgãos exercentes das funções estatais, para serem independentes, conseguindo frear uns aos outros, com verdadeiros controles recíprocos, necessitavam de certas garantias e prerrogativas constitucionais. E tais garantias são invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio entre eles e desestabilização do governo. (MORAES, 2017, p. 314)
O Poder Legislativo possui como função predominante a legislação e a fiscalização; o Poder Executivo tem função precípua a prática de atos de chefia de Estado, de governo e de administração; e, por último, o Poder Judiciário, cuja função é administrar a justiça e ser guardião da Constituição, observando os princípios que regem todo o ordenamento jurídico.
Ora, o Poder Judiciário não pretende estabelecer qual a política pública mais adequada, mas, sim, proteger a implantação efetiva de alguma política pública, diante de inegável presença do interesse público, uma vez que são direitos fundamentais que merecem a devida proteção. Ademais, o que se busca é apenas o cumprimento das competências constitucionais do Poder Executivo.
A implementação de políticas urbanas se dá por meio dos atos administrativos do Poder Executivo. A diferença entre um ato administrativo vinculado e discricionário está basicamente na liberdade de agir da Administração. Neste, a Administração age conforme a conveniência e oportunidade, enquanto que naquele a (pouca) liberdade de agir é fixada em lei. Contudo, a liberdade do ato é relativa, pois nenhum ato é totalmente livre: a discricionariedade se limita a certos requisitos do ato e aos princípios que regem a Administração Pública. Assim, mesmo o ato discricionário está vinculado à lei e, dessa forma, sempre estão sujeitos ao controle jurisdicional da legalidade.
Por outro lado, o entendimento da possibilidade de controle do mérito dos atos administrativos pelo judiciário vem sofrendo modificação desde a edição da Constituição de 1988. O mérito do ato administrativo, apesar de não ser compreendido como um pressuposto de formação, está ligado intimamente aos requisitos do motivo e do objeto. Isto porque, nos atos discricionários, não obstante a ausência de detalhamento destes dois requisitos na lei, esta relega, à Administração Pública, a escolha e valoração quanto ao motivo (a situação fática e de direito que enseja o ato e determina a sua edição) e quanto ao objeto (o efeito jurídico pretendido pelo ato, ou seja, o resultado escolhido) para a prática do ato. Assim, escolher e valorar quanto ao objeto e ao motivo do ato a ser editado, significaria fazer juízo de conveniência e oportunidade, o que se inseriria, a princípio, na subjetividade do agente público. Desde a edição da Constituição Federal de 1988, essa interpretação conservadora vem sofrendo importante revisão, já havendo convergência, por certos setores da doutrina e da jurisprudência, pelo controle judicial do mérito do ato administrativo.
Mauro Roberto Gomes de Mattos, Vice-Presidente do Instituto Ibero-Americano de Direito Público, em exemplar contribuição doutrinária, assenta que:
Também, convergíamos com esses avalizados posicionamentos, desgarrando-nos dessas correntes doutrinárias após a edição da Carta Federal de 5 de outubro de 1988, que de forma inédita constitucionalizou a Administração Pública, criando princípios e normas que vinculam a todos, independentemente da forma ou da solenidade do ato administrativo, ou seja, se ele é ou não discricionário.
(...)
Sucede-se que tais pensamentos foram construídos em uma época em que o direito constitucional ainda não havia constitucionalizado todos os ramos do Direito, passando a ser o verdadeiro protagonista nas relações públicas e privadas.
(...)
E foi justamente pela constitucionalização do direito administrativo que houve a devida evolução, em que os princípios deste ramo do direito deixaram de ser exteriorizados pela legislação infraconstitucional para tomar assento na própria teoria constitucional, representada por suas normas e seus princípios.
(...)
O novo constitucionalismo se afastou do modelo positivista da jurisprudência dos conceitos e dos valores, para buscar nos princípios o verdadeiro fundamento de validade. Essa grande virada na interpretação constitucional estabelece a necessidade de se cumprirem não só as normas, mas também os princípios da Magna Carta. Os princípios deram novo alcance a todos os ramos do Direito, visto que, como vetores da ciência jurídica, constituem-se proposições básicas e fundamentais a serem seguidas pelo Poder Público como um todo.
(…)
Portanto, a verificação dos princípios constitucionais no ato administrativo discricionário não inviabiliza o critério de oportunidade e conveniência, visto que estes comandos maiores não impedem a tomada de atos, apenas criam condições que evitam a arbitrariedade e o abuso de poder. Nessa situação é que o controle jurisdicional é imperioso para o equilíbrio de forças, pois o administrado possui nos princípios constitucionais a garantia de que não será oprimido pela envergadura do Poder Público. Assim, como consequência do Estado de Direito, não há mais espaço para a criação de ato discricionário desvinculado dos princípios e das normas constitucionais. (MATTOS, 2006, grifos nossos).
Sobre os fundamentos dessa nova linha de entendimento, Odete Medauar aduz:
Outro entendimento inclina-se por um controle amplo, ante os seguintes fundamentos: pelo princípio da separação dos poderes, o poder detém o poder, cabendo ao judiciário a jurisdição e, portanto, o controle jurisdicional da Administração, sem que se possa cogitar a ingerência indevida; por outro lado, onde existe controle de constitucionalidade da lei, a invocação da separação de poderes para limitar a apreciação jurisdicional perde grande parte de sua força. (...)
A tendência de ampliação do controle jurisdicional da Administração se acentuou a partir da Constituição Federal de 1988. O texto de 1988 está impregnado de um espírito geral de priorização dos direitos e garantias ante o poder público. Uma das decorrências desse espírito vislumbra-se na indicação de mais parâmetros da atuação mesmo discricionária, da Administração, tais como o princípio da moralidade e o princípio da razoabilidade. O princípio da publicidade, por sua vez, impõe transparência na atuação administrativa, o que enseja maior controle. Hoje no ordenamento pátrio, sem dúvida, a legalidade assenta em bases mais amplas e, por conseguinte, há respaldo constitucional para um controle jurisdicional mais amplo sobre a atividade da administração, como coroamento de uma evolução já verificada na doutrina e na jurisprudência antes de outubro de 1988. (MEDAUAR, 2006. p. 394, 395, grifos nossos)
Entende-se, portanto, que o atual entendimento do controle jurisdicional dos atos administrativos é no sentido de reduzir a discricionariedade e, concomitantemente, ampliar o controle exercido sobre ele, tendo como fundamento a legalidade e a consecução dos princípios constitucionais. Neste sentido, entendimentos do Tribunais Superiores, através da Ministra Eliana Calmon e do Ministro Celso de Mello, respectivamente:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido. (Recurso Especial n.º 493.811/SP, T2 – Segunda Turma, Supeior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Eliana Calmon, julgado em 11/11/2003, Data de Publicação: DJ 15/03/2004, p. 236, grifo nosso)
(...) LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.
(...) - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL. - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos. - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. (...)
(ARE n.º 639337 AgR, T2- Segunda Turma, Supremo Tribunal de Federal, Relator: Min. Celso de Mello, julgado em 23/08/2011, Data de Publicação: DJe 177, Divulg 14/09/2011, grifos nossos)
Diante destas considerações, conclui-se que o ato discricionário da Administração, no que se refere às políticas públicas urbanas, não é absoluto, de modo que não cabe a fundamentação da conveniência e oportunidade para prejudicar a eficiência dos direitos sociais. Ocorre que quando a Administração deixa de efetivar uma política pública urbana prevista em texto constitucional, o que se transgride é a própria Constituição. Deste modo, pois, autorizada a intervenção do Poder Judiciário, não caracterizando afronta ao princípio da separação dos poderes.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
De acordo com as explanações apresentadas em pesquisa, conclui-se que os direitos urbanísticos estão relacionados ao crescimento e às necessidades dos habitantes de uma cidade, bem como auxilia nas diretrizes de organização de um espaço habitável sustentável, de maneira que proporcione o bem-estar e a qualidade de vida social. Ademais, os direitos urbanísticos foram largamente abordados na Constituição brasileira e objetivam a promoção dos direitos sociais. Destarte, as políticas públicas são ações governamentais que pretendem executar medidas articuladas com o fito de concretizar direitos. A atuação do Poder Público se dá através da expedição de atos administrativos.
É por intermédio das políticas públicas urbanas, também, que se atinge o bem-estar e a qualidade de vida social. Isto é, as políticas públicas ajudam na produção do direito fundamental à dignidade humana, bem como no desenvolvimento humano e urbano.
Por último, conclui-se que os atos administrativos estão sujeitos ao controle jurisdicional. Embora a tripartição dos poderes do Estado estabeleça que os poderes são independentes e autônomos, o moderno entendimento da doutrina e dos Tribunais é no sentido de que o controle jurisdicional dos atos administrativos que criem e implementem políticas públicas urbanas mesmo quando eles forem discricionários é possível e legal. Isto se dá em razão da própria Constituição, uma vez que, ao deixar de efetivar uma política pública prevista em texto constitucional, o que se transgride são as estipulações e direitos constitucionais, de modo que, pois, autorizada a intervenção do Poder Judiciário no Poder Executivo, inexistindo, portanto, infração ao princípio da separação dos poderes.
Autor
JOÃO GERALDO CARNEIRO BARBOSA: Promotor de Justiça de Defesa do Meio Ambiente e dos Bens e Direitos de Valor Artístico, Estético, Histórico, Turístico, Urbanístico e Paisagístico de João Pessoa – PB. Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Potiguar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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NOTAS DE FIM
[1]Art. 21. Compete à União:
(...) XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; (...)
[2] Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
[3] Art. 1o Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.
Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
