Cegueira deliberada e prova do dolo na lavagem de dinheiro – Os limites garantistas quanto à inferência do conhecimento

Wellington Teixeira

 Introdução

A prova do elemento subjetivo é um dos problemas centrais da persecução penal por lavagem de dinheiro. A interposição de pessoas, a fragmentação dos atos e a aparência de regularidade dos negócios tornam raro o acesso a uma declaração expressa de propósito criminoso. Essa dificuldade, porém, não altera o que deve ser provado: o art. 1º da Lei nº 9.613/1998 incrimina atos de ocultação e dissimulação praticados dolosamente e não prevê modalidade culposa[1].

É nesse espaço que ganha força a teoria da cegueira deliberada, voltada ao agente que percebe sinais intensos de ilicitude e, podendo esclarecer a situação, escolhe produzir ou conservar a própria ignorância.

Seu apelo intuitivo é evidente; o perigo também: transformar a ausência de investigação, a posição profissional ou a atipicidade de uma operação em sucedâneo do conhecimento exigido pelo dolo. Indaga-se, assim, se a teoria é instrumento legítimo de comprovação indireta do dolo ou se substitui a prova do conhecimento por presunções fundadas naquilo que o agente deveria saber. Sustenta-se que ela não possui autonomia para criar ou ampliar o dolo, e que sua incidência deve ser excepcional.

Dolo, erro de tipo e lavagem de dinheiro

Pelo art. 18, I, do Código Penal, o crime é doloso quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo; pelo art. 20, o erro sobre elemento constitutivo do tipo exclui o dolo, admitida a punição por culpa apenas se prevista em lei. Se o agente desconhece a origem criminosa dos bens, falta-lhe conhecimento de circunstância típica e, mesmo diante de erro vencível, não há lavagem culposa que permita deslocar a imputação para a negligência[2].

Para Callegari e Linhares[3], o dolo supõe conhecimento das circunstâncias objetivas e vontade dirigida à realização do fato; o elemento cognitivo integra a própria definição da conduta dolosa. Figueiredo Dias[4] afirma que a representação, isoladamente, não basta, mas permanece condição necessária ao lado do elemento volitivo. Também o dolo eventual exige representação concreta pelo próprio agente, e não juízo de um observador externo sobre o que ele deveria ter percebido; Callegari[5] enfatiza a necessidade conjunta de previsão e de atitude volitiva perante o resultado. A prova do dolo é normalmente indiciária, mas prova indireta do conhecimento não é dispensa do conhecimento.

Oriunda da common law, a cegueira deliberada não pode ser simplesmente sobreposta ao dolo direto, ao dolo eventual e à culpa inconsciente[6]; exige tradução dogmática. Em Global-Tech Appliances v. SEB, a Suprema Corte dos Estados Unidos a condensou em dois requisitos, crença subjetiva na alta probabilidade do fato e ações deliberadas para evitar conhecê-lo, distinguindo-a da recklessness e da negligence[7]. Ragués i Vallès situa a intencionalidade no momento anterior, em que o sujeito provoca a própria ignorância, o que aproxima a figura da actio libera in causa, mas revela a dificuldade de transpô-la a um ordenamento cujo dolo é definido legalmente[8].

Callegari e Linhares advertem que, se a teoria permite condenar justamente porque o agente não conhecia o fato, sua equiparação ao dolo produz um “dolo sem conhecimento”, incompatível com o art. 18, I, do CP, alteração estrutural da categoria legal por via jurisprudencial[9]. Feijoo Sánchez acrescenta que a doutrina pode servir para contornar os requisitos probatórios do dolo, quando se percorre sem demonstração a sequência: havia sinais suspeitos; o agente deveria ter investigado; não investigou; logo, quis permanecer ignorante; portanto, agiu dolosamente. Nenhuma dessas proposições, isoladamente, prova a decisão consciente de impedir o conhecimento[10].

Função probatória da teoria

Empregada como categoria material equivalente ao dolo, a teoria cria regra de imputação não formulada pelo legislador. A única via compatível com o direito brasileiro é tratá-la como descrição de fatos a partir dos quais se infere que o agente já possuía representação suficiente da origem ilícita e agiu para conservar uma negação plausível; a conclusão continua sendo dolo eventual ou direto, não um terceiro gênero. A frase “o agente fechou os olhos” não é prova, é conclusão.

O art. 239 do CPP exige que o indício seja circunstância conhecida e provada, e que a passagem ao fato inferido seja explicitada, com identificação da regra de experiência e enfrentamento de explicações alternativas[11]. A presunção de inocência, o art. 156 e o art. 386, VII, do CPP mantêm com a acusação o ônus de provar o dolo, sem exigir que a defesa prove que o réu não sabia[12]. Para romper o raciocínio circular, sabia porque não investigou; não investigou porque sabia, a acusação precisa de evidência independente da deliberação, como ordens para não registrar informações, recusa seletiva de documentos ou canais desenhados para impedir rastreabilidade. A mera ausência de due diligence permanece ambígua.

A excepcionalidade impõe que a acusação indique desde o início os atos concretos de evitação, que a defesa possa contraditar cada fato-base e inferência, e que a sentença explique por que a hipótese dolosa supera as de erro, confiança legítima ou negligência. Não demonstrado isso, a solução é reconhecer a insuficiência probatória, e não flexibilizar o dolo.

Na Ação Penal 470, a Ministra Rosa Weber[13] aproximou a doutrina do dolo eventual mediante ciência da elevada probabilidade de origem criminosa, atuação indiferente e escolha deliberada de permanecer ignorante. O Ministro Celso de Mello[14] admitiu a discussão da willful blindness; o Ministro Gilmar Mendes[15] advertiu que a figura não pode ser importada sem suas limitações e exigiu a criação consciente e voluntária de barreiras ao conhecimento; o Ministro Marco Aurélio[16] rejeitou o dolo eventual em certas imputações, por entender indispensável a ciência da origem do numerário. Não há, pois, regra geral e uniforme, e a jurisprudência oscilava entre acolhimento e rejeição[17].

No STJ, o AREsp 785.584[18] admitiu a lavagem quando o agente, ciente da elevada probabilidade da procedência ilícita, assume o risco de contribuir para a ocultação; a Quinta Turma exigiu prova de que o agente finge não perceber a ilicitude para alcançar a vantagem pretendida[19]. Tais fórmulas só são compatíveis com o sistema se lidas como exigência de prova positiva: “ciente” significa que percebeu, e “fingir não perceber” demanda comportamento intencional verificável, não simples desatenção.

Um modelo de suficiência probatória

Propõe-se um teste garantista e cumulativo, que não cria requisitos típicos, mas torna explícitas as etapas da inferência:

Quadro 1 – Teste garantista e cumulativo para o controle da inferência

A elevada probabilidade deve ser percebida pelo acusado: a condição profissional integra os indícios, mas não gera presunção, e a atipicidade econômica pode decorrer de informalidade, urgência, planejamento lícito ou ineficiência. A suspeita genérica de que “algo estava errado” não se confunde com a representação da procedência ilícita. Não há cegueira deliberada de quem não tinha acesso aos documentos, autoridade para exigir informações ou foi enganado por estrutura profissionalmente organizada, vedada a reconstrução retrospectiva.

A decisão de não conhecer exige deliberate actions e barreiras conscientes, instruções para omitir o beneficiário, divisão artificial de tarefas, contratação de intermediário para impedir contato com a origem, e a inércia só adquire significado quando seletiva e acompanhada de evidência de propósito[20].

A ignorância intencional deve anteceder ou acompanhar os atos de lavagem, em relação funcional, e recair sobre circunstância essencial. Explicações alternativas plausíveis, não afastadas por prova consistente, impedem o reconhecimento do dolo além da dúvida razoável. Referências genéricas à complexidade do esquema, ao valor das operações ou à posição hierárquica não bastam, pois a responsabilidade penal é pessoal; também quanto ao “testa de ferro”, a posição formal não substitui a prova de que optou conscientemente por não conhecer[21].

Os deveres de identificação, registro e comunicação da Lei nº 9.613/1998 possuem sanções próprias[22], e nem toda falha de compliance é lavagem. No plano regulatório, verifica-se a diligência exigida; no probatório, a violação pode evidenciar contexto e seletividade da omissão; no penal, ainda se exige prova do tipo e do dolo. A teoria não pode converter deveres de gatekeepers em responsabilidade objetiva, e a prestação de serviço lícito a pessoa depois investigada não é ato de lavagem sem adesão subjetiva e contribuição causal relevante.

Resultados e Conclusão

A pergunta não deve ser “o agente tinha obrigação de saber?”, mas “há prova de que percebeu a alta probabilidade do fato e agiu para impedir sua confirmação?”. A primeira pertence ao dever de cuidado; a segunda, à imputação dolosa, e confundi-las cria uma lavagem culposa por interpretação. Por ser inferência aberta a vieses retrospectivos, a teoria eleva o dever de motivação; ao deslocarem o debate para a legalidade do art. 18, I, do CP, Callegari e Linhares, somados à preocupação de Feijó Sánchez com a evasão das exigências probatórias[23], evidenciam que a categoria estrangeira altera a distribuição do risco de erro no processo penal.

A cegueira deliberada somente pode ser admitida, em caráter excepcional, como organização do raciocínio probatório, exigindo-se a demonstração cumulativa, pela acusação, de que o agente percebeu a elevada probabilidade da origem criminosa, podia esclarecer a situação, criou ou manteve deliberadamente obstáculos ao conhecimento, vinculou essa ignorância à lavagem e agiu em circunstâncias que afastem explicações alternativas razoáveis.

Persistindo dúvida, a absolvição é consequência necessária da presunção de inocência. Não se pode confundir a prova de que o agente deliberadamente não quis saber com a mera ausência de prova de que ele sabia: a primeira pode contribuir para demonstrar o dolo; a segunda impõe a absolvição. A complexidade do delito não amplia os limites da imputação penal nem reduz as garantias do Estado Democrático de Direito.

Fontes

[1]BRASIL. Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, art. 1º.

[2]BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal), arts. 18, I, e 20.

[3]CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raúl Marques. Lavagem de dinheiro: com a jurisprudência do STF e do STJ. São Paulo: Marcial Pons, 2022, p. 179-183.

[4]DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. t. 1. São Paulo: RT, 2007, p. 350 e 366.

[5]CALLEGARI, André Luís. Dolo eventual, culpa consciente e acidentes de trânsito. Revista dos Tribunais, ano 84, v. 717, p. 515, jul. 1995; CALLEGARI; LINHARES, op. cit., p. 182-183.

[6]LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil. São Paulo: Marcial Pons, 2018, p. 194.

[7]UNITED STATES. Supreme Court. Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 563 U.S. 754, 769-771 (2011).

[8]RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. La responsabilidad penal del testaferro en delitos cometidos a través de sociedades mercantiles. InDret, n. 3, 2008, p. 14-15; CALLEGARI; LINHARES, op. cit., p. 184.

[9]CALLEGARI; LINHARES, op. cit., p. 185-186.

[10]FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial. InDret, n. 3, 2015, p. 2-4.

[11]BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689/1941 (Código de Processo Penal), art. 239.

[12]BRASIL. Constituição Federal de 1988, art. 5º, LVII; Código de Processo Penal, arts. 156 e 386, VII.

[13]BRASIL. STF. AP nº 470/MG. Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, j. 17 dez. 2012, voto da Min. Rosa Weber, p. 1.273 e 1.297; CALLEGARI; LINHARES, op. cit., p. 187-188.

[14]BRASIL. STF. AP nº 470/MG, voto do Min. Celso de Mello. [VERIFICAR – no original, esta nota repete a referência ao voto da Min. Rosa Weber, p. 1.273 e 1.297.]

[15]BRASIL. STF. AP nº 470/MG, voto do Min. Gilmar Mendes, p. 5.717.

[16]BRASIL. STF. Informativo nº 682. AP nº 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, sessões de 1º, 3 e 4 out. 2012.

[17]CALLEGARI; LINHARES, op. cit., p. 187-188.

[18]BRASIL. STJ. AREsp nº 785.584/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas, decisão de 30 ago. 2017, DJe 5 set. 2017.

[19]BRASIL. STJ. AgRg no REsp nº 1.565.832/RJ. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6 dez. 2018, DJe 17 dez. 2018.

[20]Global-Tech, cit., 769-771; STF, AP nº 470/MG, voto do Min. Gilmar Mendes, p. 5.717.

[21]RAGUÉS I VALLÈS, op. cit., p. 18-20; CALLEGARI; LINHARES, op. cit., p. 185-187.

[22]BRASIL. Lei nº 9.613/1998, arts. 9º a 12.

[23]CALLEGARI; LINHARES, op. cit., p. 186.

Acompanhe o Juristas no Google News

receba as principais notícias jurídicas do Brasil

Seguir no Google