Senivaldo dos Reis Júnior
1- A discricionariedade antes da decisão
A discricionariedade administrativa é a margem de apreciação juridicamente conferida à Administração para concretizar a finalidade pública quando o ordenamento não predetermina integralmente a conduta. Mesmo com informações suficientes, podem subsistir escolhas que exigem avaliar interesses e consequências. A questão é saber se a automação elimina essa margem ou apenas desloca seu exercício para etapas menos visíveis.
Binenbojm (2005, p. 8 e 20) vincula a legitimidade da escolha administrativa a procedimentos técnicos e jurídicos e à ponderação proporcional dos interesses envolvidos. Essa compreensão permite examinar um efeito da automação: restringir a liberdade do servidor na execução pode concentrar escolhas em quem define os critérios do sistema. A uniformidade das respostas não demonstra neutralidade dos pressupostos.
Um modelo pode estimar consequências sem resolver quais delas justificam uma decisão. Ao converter uma finalidade aberta em indicador mensurável, alguém escolhe o que será considerado relevante. Se a qualidade do serviço for representada pelo tempo de atendimento, quais dimensões ficarão excluídas? O sistema pode cumprir precisamente o objetivo programado e, ainda assim, atender de modo insuficiente à finalidade jurídica.
Hildebrandt (2018, p. 7-8) propõe submeter as escolhas de desenho dos sistemas à contestação de especialistas e pessoas afetadas. Essa perspectiva alcança uma questão distributiva: quem decide quais erros serão tolerados? Reduzir uma espécie de erro pode aumentar outra ou distribuir desigualmente seus custos. A acurácia global não demonstra, isoladamente, a admissibilidade jurídica dessa distribuição.
Bullock (2019) relaciona a distribuição de tarefas entre humanos e IA à complexidade, à incerteza e ao contexto organizacional. A aptidão para automatizar, contudo, não esgota o juízo jurídico: uma operação tecnicamente simples pode afetar intensamente direitos. A escolha do grau de automação deve considerar também esses efeitos e as possibilidades de reparação.
2- Competência e escolhas incorporadas ao sistema
O art. 11 da Lei nº 9.784/1999 estabelece, no âmbito federal, a irrenunciabilidade da competência, ressalvadas a delegação e a avocação legalmente admitidas. O dispositivo não autoriza concluir pela proibição geral da automação. Empregar um instrumento é diferente de permitir que terceiros definam, sem deliberação administrativa suficiente, os critérios substantivos da atuação pública.
A contratação evidencia essa fronteira. Aprovar um produto não equivale a deliberar sobre todas as escolhas nele incorporadas. Quem fixou o objetivo de otimização? Quem autorizou a exclusão de determinada informação? Se essas opções condicionam o resultado, a competência precisa ser examinada também na concepção do procedimento, e não somente na assinatura do ato.
O problema persiste nas atualizações. Uma alteração do modelo pode modificar o tratamento de situações equivalentes sem revisão expressa da orientação administrativa. Propõe-se que o controle alcance as mudanças materialmente relevantes, permitindo identificar seus responsáveis e efeitos. A execução aparentemente vinculada pode ocultar escolhas anteriores: uma pontuação, por exemplo, pode transformar uma orientação flexível em requisito absoluto.
3- O que justifica preservar a avaliação humana
Coglianese e Lehr (2017, p. 1147-1148 e 1222-1223), ao analisarem o Direito norte-americano, rejeitam uma incompatibilidade categórica entre aprendizagem de máquina e decisão administrativa. Sua posição impõe uma objeção consistente: o risco de erro algorítmico não basta para preservar um procedimento humano igualmente falível. A superioridade humana não pode ser presumida.
A preservação da avaliação final pela autoridade, nas escolhas em que subsista apreciação discricionária relevante, deve apoiar-se na competência institucional e no dever de responder por decisões públicas mediante razões contestáveis. A garantia depende de condições efetivas: compreender os elementos relevantes, reconhecer circunstâncias não contempladas e poder afastar a recomendação. Uma assinatura sem essas possibilidades conserva a imputação formal e esvazia o juízo administrativo.
Também importa examinar os incentivos à concordância. Se aderir à resposta automatizada dispensa explicações específicas, enquanto divergir exige extensa justificativa, a organização pode favorecer a confirmação irrefletida. O dever de motivar deve alcançar ambas as condutas, conforme a matéria. A autoridade consegue questionar os critérios ou apenas corrigir dados? Pode suspender o sistema diante de um defeito recorrente? Essas respostas revelam a extensão real da supervisão.
4- Explicação técnica e justificação jurídica
O art. 50 da Lei nº 9.784/1999 exige, nas hipóteses previstas, indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do ato. Identificar as variáveis que influenciaram o resultado contribui para o controle, mas não explica necessariamente por que elas deveriam determinar a decisão. Um critério pode ser tecnicamente compreensível e juridicamente inadequado.
A motivação deve corresponder ao processo decisório e permitir avaliar a pertinência das razões apresentadas. Não pode legitimar retrospectivamente um resultado cujos pressupostos permaneçam inacessíveis. Citron e Pasquale (2014, p. 1), ao estudarem classificações automatizadas, defendem fiscalização e oportunidades significativas de contestação. No procedimento administrativo, essa preocupação exige permitir a discussão da classificação utilizada e das circunstâncias que desaconselhem sua aplicação, além da correção cadastral.
A impugnação individual pode revelar um defeito comum a numerosos atos. Corrigir apenas o resultado contestado preservaria sua origem. Propõe-se, portanto, que a revisão alcance os critérios compartilhados responsáveis pelo problema. É preciso distinguir consistência com decisões passadas de conformidade com o Direito: reproduzir o histórico administrativo pode perpetuar uma orientação que deveria ser revista.
O dever de eficiência pode justificar a adoção de tecnologia adequada, mas não constitui autorização autônoma para transferir escolhas públicas. A avaliação deve considerar custos, proteção de direitos e possibilidade de revisão. Também não cabe utilizar a discricionariedade para ignorar evidências: afastar uma recomendação tecnicamente consistente exige fundamento pertinente.
O algoritmo pode transformar o exercício da discricionariedade, sem adquirir legitimidade própria para definir as finalidades administrativas. O controle deve alcançar quem escolhe seus critérios, quem autoriza suas alterações e quem pode rever seus efeitos. A inquietação central permanece: se a autoridade somente consegue concordar com uma resposta cujos pressupostos não pode questionar, quanto da competência ainda exerce?
Referências
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo, v. 239, p. 1-31, 2005. DOI: 10.12660/rda.v239.2005.43855.
BULLOCK, Justin B. Artificial Intelligence, Discretion, and Bureaucracy. The American Review of Public Administration, v. 49, n. 7, p. 751-761, 2019. DOI: 10.1177/0275074019856123.
CITRON, Danielle Keats; PASQUALE, Frank. The Scored Society: Due Process for Automated Predictions. Washington Law Review, v. 89, n. 1, p. 1-33, 2014.
COGLIANESE, Cary; LEHR, David. Regulating by Robot: Administrative Decision Making in the Machine-Learning Era. The Georgetown Law Journal, v. 105, p. 1147-1223, 2017.
HILDEBRANDT, Mireille. Algorithmic regulation and the rule of law. Philosophical Transactions of the Royal Society A, v. 376, n. 2128, art. 20170355, 2018. DOI: 10.1098/rsta.2017.0355.
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