Quem paga a conta da crise? Eficiência, consequências e fraternidade no Direito da Insolvência

Fernando Rangel

Quando uma empresa entra em crise, alguma perda terá de ser suportada por alguém. Trabalhadores, fornecedores, financiadores, empresários e a própria comunidade econômica são afetados pela insuficiência de recursos. A pergunta central do Direito da Insolvência torna-se, então, inevitável: quem deve suportar a perda? E, ao escolher quem suportará os custos da crise, o Direito apenas resolve o conflito presente ou também modifica incentivos e comportamentos futuros?

O artigo sustenta que a Análise Econômica do Direito e o consequencialismo são instrumentos úteis para compreender custos, incentivos e efeitos das decisões, mas não fornecem, isoladamente, critérios suficientes de correção jurídica. A Constituição e a legislação delimitam os fins legítimos da intervenção, enquanto a fraternidade pode atuar como vetor interpretativo destinado a tornar visíveis os sujeitos sobre os quais recaem os custos das escolhas realizadas pelo sistema.

 Eficiência e administração jurídica da escassez

A insolvência converte relações patrimoniais inicialmente bilaterais em um problema coletivo. Diante da insuficiência de ativos, cada credor possui incentivo racional para antecipar a satisfação do próprio crédito; se todos agirem da mesma forma, porém, a corrida individual pode dissipar valor. O Direito da Insolvência surge, nesse sentido, como mecanismo institucional de administração da escassez: não elimina a perda, mas organiza juridicamente sua distribuição.

A Análise Econômica do Direito contribui para esse diagnóstico ao dirigir atenção aos incentivos produzidos pelas normas. Bruno Meyerhof Salama destaca categorias como escassez, racionalidade, equilíbrio, incentivos e eficiência, mostrando que a regra jurídica pode ser estudada também a partir dos efeitos que provoca no comportamento dos agentes. Em insolvência, a proteção conferida ao crédito, o tempo de espera imposto aos credores e os mecanismos de reorganização empresarial influenciam decisões futuras de financiamento, investimento e contratação.

A contribuição de Ronald Coase também é útil. O problema do custo social revela a reciprocidade dos prejuízos e mostra que a escolha jurídica não elimina o custo, mas interfere em sua distribuição. Preservar uma empresa pode impor sacrifícios a credores; liquidá-la pode destruir empregos, contratos e valor produtivo. Nenhuma alternativa é neutra. A eficiência, portanto, ajuda a perguntar qual solução evita maior desperdício ou preserva mais valor, mas essa constatação não basta para afirmar qual solução é juridicamente correta.

A própria trajetória de Richard Posner ilustra esse limite. Conforme demonstra Salama, a maximização da riqueza ocupou inicialmente posição normativa ambiciosa em sua obra, sendo depois relativizada em favor de uma abordagem pragmática mais ampla. A eficiência conserva importância analítica, mas não pode ser convertida, sem mediações, em critério exclusivo de justiça.

Consequencialismo e racionalidade decisória

O consequencialismo introduz uma questão distinta: que peso as consequências podem assumir na justificação da decisão? Luis Fernando Schuartz identifica no juízo consequencialista uma dimensão descritiva e outra normativa. A primeira procura indicar o que provavelmente ocorrerá diante de cada alternativa; a segunda define por que determinada consequência deve ser preferida. A distinção é decisiva porque uma previsão econômica, ainda que plausível, não se transforma automaticamente em fundamento jurídico suficiente.

No Direito da Insolvência, expressões como “preservação de empregos”, “redução do custo do crédito” ou “viabilidade da empresa” somente possuem força argumentativa quando acompanhadas de suporte minimamente verificável. Quanto mais a decisão pretende justificar-se pelo futuro que produzirá, maior deve ser o ônus de demonstrar a plausibilidade desse futuro. O juiz não pode ignorar consequências, mas também não pode inventá-las.

Pargendler e Salama chamam atenção para a incerteza radical que acompanha previsões sobre os efeitos das normas. A impossibilidade de controlar todas as variáveis sociais impede que o consequencialismo extremado funcione como técnica autossuficiente de decisão. Por isso, a argumentação consequencialista deve submeter-se a três controles: empírico, quanto à plausibilidade dos efeitos alegados; normativo, quanto à legitimidade do valor escolhido; e institucional, quanto à competência de quem realiza a escolha.

Constituição econômica, fraternidade e distribuição das perdas

Mesmo quando as consequências possam ser razoavelmente conhecidas, permanece a necessidade de escolher entre valores concorrentes. Essa escolha não pertence exclusivamente à Economia. A Constituição de 1988 articula livre iniciativa e valorização do trabalho, propriedade e função social, livre concorrência e justiça social. Eros Roberto Grau demonstra que a ordem econômica constitucional não se limita a reproduzir a ordem existente, mas contém opções normativas destinadas a conformá-la.

A Lei n. 11.101/2005 reproduz essa pluralidade. O art. 47 associa preservação da fonte produtora, emprego, interesses dos credores, função social e atividade econômica. O art. 75, por sua vez, reconhece que a falência pode permitir a liquidação célere de empresas inviáveis e a realocação eficiente de recursos. Recuperação e falência, portanto, não podem ser tratadas como categorias morais opostas: há situações em que preservar valor exige recuperar; em outras, liquidar.

É nesse ponto que a fraternidade pode oferecer uma contribuição própria. Reynaldo Soares da Fonseca trabalha a fraternidade como categoria jurídica em diálogo com liberdade e igualdade, associando-a ao reconhecimento e à responsabilidade recíproca. Aplicada à insolvência, ela não autoriza benevolência judicial, criação de novas classes de credores ou alteração de prioridades legais. Sua função pode ser mais precisa: revelar quem suporta os custos da solução escolhida.

A eficiência pergunta qual alternativa preserva maior valor. A fraternidade acrescenta: sobre quem recai o custo necessário para produzi-lo? A resposta permanece subordinada à Constituição, à lei e à dogmática, mas a motivação judicial passa a exigir uma perspectiva relacional. Quando uma solução juridicamente admissível distribui custos relevantes entre sujeitos interdependentes, a fundamentação deve tornar visíveis os principais afetados e justificar por que é legítimo impor-lhes aquele sacrifício. A fraternidade, assim, amplia o campo dos sujeitos considerados, sem ampliar a competência do decisor.

Conclusão

O Direito da Insolvência não elimina a perda; organiza sua distribuição. A Análise Econômica do Direito permite compreender incentivos e custos; o consequencialismo obriga a considerar efeitos, desde que empiricamente plausíveis e institucionalmente admissíveis; a Constituição e a legislação delimitam os fins e meios juridicamente legítimos. A fraternidade acrescenta a exigência de que a decisão não oculte os sujeitos que efetivamente suportam a conta da crise.

Daí a proposta de uma fundamentação relacional: decidir racionalmente em matéria de insolvência não significa apenas perguntar quanto valor será preservado, mas também quem suportará o sacrifício necessário para preservá-lo e por que o ordenamento autoriza essa distribuição. A eficiência ajuda a compreender o custo da escolha; a Constituição e a lei delimitam sua distribuição; e a fraternidade impede que se esqueça quem, concretamente, paga a conta.

Referências

COASE, Ronald H. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, v. 3, p. 1-44, 1960.

FONSECA, Reynaldo Soares da. Direitos de fraternidade na teoria das gerações de direitos fundamentais. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 31, n. 1, 2019.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica como matéria constitucional. Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis.

PARGENDLER, Mariana; SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de Direito Administrativo, v. 262, p. 95-144, 2013.

SALAMA, Bruno Meyerhof. A história do declínio e queda do eficientismo na obra de Richard Posner. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, ano 1, n. 1, p. 435-483, 2012.

SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo jurídico, racionalidade decisória e malandragem. Revista de Direito Administrativo.

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