Constituição regular e definitiva do crédito tributário como causa suficiente para a tipificação das condutas assinaladas no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que a constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90[1], alinhando-se ao disposto na Súmula Vinculante nº  24 do Supremo Tribunal Federal[2].

Nesse sentido, confira a seguinte ementa:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 383 DO CPP. EMENDATIO LIBELLI NA DENÚNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. 2. NARRATIVA QUE REVELA CRIME MATERIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE MATERIALIDADE. 3. AFRONTA AO ART. 1º, III, DA LEI 8.137/1990. NÃO VERIFICAÇÃO. INDICAÇÃO DE FRAUDE E DE FALSIDADE. 4. AFERIÇÃO REALIZADA PELA LEITURA DA DENÚNCIA. CONDUTAS NÃO ANALISADAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. "Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite emendatio libelli em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação" (AgRg no RHC 146.541/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021).
2. O Magistrado de origem procedeu à análise da correta tipificação da conduta imputada, por ocasião do recebimento da denúncia, uma vez que a narrativa apresentada, a seu ver, tipificaria crime material que depende da constituição definitiva do crédito tributário. Nesse contexto, o exame realizado na origem teve por objetivo evitar o recebimento da denúncia por conduta sem materialidade e, por consequência, atípica, nos termos da Súmula Vinculante n. 24/STF.
3. Da leitura da denúncia, verifica-se que a conduta imputada não diz respeito ao mero fornecimento nota fiscal ou documento equivalente "em desacordo com a legislação". Com efeito, a conduta narrada indica por diversas vezes a existência de fraude e de falsidade nas notas fiscais, o que revela, sem grande esforço a efetiva subsunção do fato narrado ao inciso III do art. 1° da Lei n. 8.137/1990.
4. Não se está a analisar a conduta efetivamente praticada pelos recorridos, uma vez que demandaria revolvimento de fatos e provas, o que é vedado pelo verbete n. 7/STJ. O exame realizado se limita à adequação típica da narrativa constante da denúncia, o que revela a ausência de ofensa ao art. 1° da Lei n. 8.137/1990.

- Não se verifica ofensa aos dispositivos indicados pelo recorrente como violados, uma vez que a antecipação do ajuste da capitulação para o momento do recebimento da denúncia teve por objetivo evitar a persecução penal por crime material, efetivamente narrado na inicial, sem que tivesse havido a constituição definitiva do crédito tributário.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1883359/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

[1] LOPES, Paulo Danilo Reis. Lei 8.137/90: uma visão crítica, à luz do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do recurso ordinário em habeas corpus n. 163.334-SC. 2021.

[2] Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.