EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SUCUPIRA-SP
[ACME EMPRESAS], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº [CNPJ], com sede [ENDEREÇO COMPLETO], neste ato representada na forma de seu estatuto social, por seus procuradores (procuração em anexo), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor
AÇÃO ORDINÁRIA
Em desfavor da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, com endereço na Rua …., nº …., Bairro …., CEP: ….., a teor dos fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos:
PRELIMINARES
DA TUTELA DE EVIDÊNCIA
O NCPC trata da tutela de evidência em seu art. 311, dispondo que para a sua concessão deve-se verificar a evidência do direito, de forma contundente a formar um juízo de cognição sumária, independente do periculum in mora e do risco ao resultado útil do processo.
São 4 (quatro) as suas hipóteses de concessão. Veja-se:
NCPC, Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
O disposto no supracitado inciso II se amolda, perfeitamente, ao nosso caso concreto.
A tutela de evidência é constituída em verdadeira garantia que tem como base a presunção legal de risco ao ressarcimento. Por isso, ela não exige a demonstração do periculum in mora.
Alcione Rosa Martins de Sampaio e Marina Rosa Vizzoni lecionam:
“A tutela de evidência ocorre quando nos deparamos com um direito que representa uma verdade clara e manifesta, uma certeza imediata, uma situação líquida e certa. É o direito evidenciado em juízo, obtido por meio de provas incontestáveis, líquidas, certas, notórias, incontroversas, impassíveis de contestação séria. O direito evidente representa uma situação que a probabilidade de certeza é quase absoluta; há nele uma verossimilhança preponderante. Não é necessário tratar-se de uma verdade absoluta. A evidência é demonstrável de imediato por meio de prova documental, por meio de fatos notórios, incontroversos, confessados noutro processo, produzidos antecipadamente ou, ainda, decorrentes da decadência ou prescrição”.
Dessa maneira, impõe-se o imediato estancamento das cobranças indevidas, pois sua ocorrência, ilegalidade e inconstitucionalidade são comprovadas através da prova documental em anexo. A prova pré-constituída constante nos autos é incontestável, líquida, certa, notória, incontroversa e impassível de contestação séria.
Assim, estão presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada, nos termos do artigo 311 do Novo Código de Processo Civil, de modo que é imperioso:
I – reconhecer-se a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declarar o direito das Empresas Associadas ao Autor de não mais incluir esse ICMS na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, vez que tal montante (ICMS) não tem natureza de faturamento ou receita própria, pois sempre só esteve e estará momentaneamente e provisoriamente em poder da Autora, não como receita ou faturamento próprio, mas em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído, consiste no dever de arrecadá-lo e subsequentemente repassá-lo ao Estado;
II – abstenha a Fazenda Pública de qualquer cobrança, bem como, que tal fato seja motivo para se negar a expedição de certidão negativa de débitos – CND
III – impedir-se a inclusão no CADIN, entre outros atos sancionatórios.
DOS FATOS
As Empresas Acme são empresas de [RAMO DE ATIVIDADE].
No âmbito federal, são contribuintes da contribuição social incidente sobre o faturamento – COFINS, prevista no art. 195, inciso I, b, da CF/88, instituída pela Lei Complementar nº 70/1991, com as alterações promovidas pela Lei nº 9.718/1998.
Igualmente, são contribuintes da contribuição social para o Programa de Integracao Social – PIS, incidente sobre o faturamento, e que foi instituída, originalmente, pela Lei Complementar nº 7/1970, e posteriormente pela Medida Provisória nº 1.212/1995, convertida na Lei nº 9.715/1998 e alterada pela Lei nº. 9.718/1998.
Atualmente, as citadas contribuições são regidas pelas Leis nº 10.833/2003 e 10.637/2002, respectivamente, as quais instituíram a sistemática da não cumulatividade.
Na condição de prestadoras de serviços, as Empresas ACME ao Autor, no âmbito estadual, são contribuintes do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, conforme competência estabelecida pela Lei Complementar nº 87/1996.
Ocorre que, segundo a União Federal, os montantes recolhidos pelas Empresas ACME ao Autor, a título de ICMS, integram o faturamento e, consequentemente, a receita da empresa, devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Todavia, esse entendimento é manifestamente inconstitucional, pois os valores recolhidos a título de ICMS pelas Empresas ACME ao Autor, que são transferidos, respectivamente, aos Estados, não integram faturamento das Empresas, e muito menos a sua receita.
A União sempre exigiu e continua exigindo a inclusão do ICMS por si arrecadado e repassado ao Estado do [NOME ESTADO] na base de cálculo das mencionadas contribuições. Cuja exigência, conforme em anexo, tanto na vigência da primitiva redação mencionadas das Leis nº 10.883/2003 e 10.637/2002, quando na vigência da atual redação que lhes foi atribuída pela Lei nº 12.973/014, e sob qualquer outra forma ou pretexto, foi, é e sempre será inconstitucional.
Razão porque promove esta ação, que tem por objeto: 1º) ver reconhecido e declarado ser indevida, porque ilegal e inconstitucional a exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS; 2º) ver reconhecido o seu direito de doravante (a partir do trânsito em julgado da r. Decisão que reconhecer o indébito) excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS e 3º) ver reconhecido o seu direito à quantificação e repetição do indébito prescrito, consequente da exigência pela UNIÃO da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS , inclusive das parcelas que assim tiver exigido no desta Ação e até quando esta indevida exigência vier a ser suprimida, com sua consequente condenação (da UNIÃO) no dever de restituí-lo (o indébito), com acréscimos da correção dos juros legais devidos.
Dessa forma, não resta ao Autor outra opção senão pleitear, perante o Poder Judiciário, o afastamento de tal exigência, em benefício de suas Empresas ACME.
INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS (ISSQN) NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
As contribuições sociais envolvidas na presente demanda encontram previsão constitucional no art. 195, I, b.
CF/88, Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (…) b) a receita ou o faturamento (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
A legislação infraconstitucional deve se ater aos limites estabelecidos na Constituição Federal, que ao tratar da contribuição devida pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada, estabeleceu como base de cálculo a receita ou o faturamento.
Com relação ao PIS, veja-se a previsão da sua base de cálculo contida na Lei nº 10.637/2002:
Lei nº 10.637/2002, Art. 1º. A Contribuição para o PIS /PASEP, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).
Quando a COFINS, sua base de cálculo está disciplina na Lei nº 10.833/2003:
Lei nº 10.833/2003. Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).
Não há amparo legal para que os valores recolhidos pela Impetrante a título de ICMS sejam utilizados na sua base de cálculo.
O ICMS não é faturamento ou receita da pessoa jurídica. Trata-se de valor que se agrega ao das operações e compõe o preço de venda dos produtos como forma de repassar seu custo para o adquirente. Sendo tributo indireto, portanto, não compõe a receita das empresas contribuintes. A arrecadação de ICMS é uma obrigação legal imposta à Impetrante, que o faz na função de mera arrecadadora.
Infere-se, assim, o ICMS não é receita das empresas contribuintes, mas dos Estados. Por isso, não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS.
A argumentação da Impetrante funda-se em julgamento do RE 574.706, que analisou a inconstitucionalidade da equiparação do termo”faturamento”ao conceito de receita bruta promovida pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998. Mais que isso, em sede de repercussão geral (reprodução obrigatória em todas as instâncias) o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o ICMS não compõe o faturamento da empresa.
Destaca-se, a seguir, a ementa do festeja acordão:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE XXXXX, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-223 DIVULG XXXXX-09-2017 PUBLIC XXXXX-10-2017)
Em seu voto a MMª. Relª. Minª. Cármen Lúcia assim se manifesta:
(…) o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS S e da COFINS.
Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.
10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
O ilustre tributarista Roque Antônio Carrazza nos ensina que
[…] ‘Faturamento ‘ não é um simples ‘rótulo’. Tampouco, ‘vênia concessa’, é uma ‘caixa vazia’, dentro da qual o legislador, o intérprete ou o aplicador podem colocar o que bem lhes aprouver. Pelo contrário, ‘faturamento’, no contexto do art. 195, I, da CF (que menciona este instituto próprio do Direito Comercial), tem uma acepção técnica precisa, da qual o Direito Tributário não pode afastar-se […]”.
A inclusão do ICMS na base de cálculo de qualquer outro tributo, ou contribuição, à luz do conceito constitucional insculpido na alínea b, do inciso II, do art. 195 da CF/88, é inconstitucional. Trata-se de inegável bis in idem, pois temos a incidência de contribuição ou imposto sobre imposto. Além disso, a Lei nº 9.718/1998 (e qualquer outra em igual sentido) ao tentar incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS extrapola o conceito constitucional de faturamento.
Ademais, é de se destacar que em seu voto a Minª. Relª. Cármen Lúcia destacou que o ICMS a ser retirado da base de cálculo é aquele destacado nas notas fiscais de saída, não apenas o efetivamente pago. Veja-se:
(…) embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS S e da COFINS”.
Forçoso se concluir, portanto, que no caso em apreço há inconstitucionalidade no fato de a UNIÃO exigir da Autora a inclusão do ICMS destacado na nota na base de cálculo da COFINS e do PIS.
DO DIREITO À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS NOS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO
A Impetrante é sujeito passivo da relação jurídica tributária, sendo devedora do tributo.
Ao mesmo tempo, é credora da Fazenda Pública, pois, conforme já informado, vem realizando o pagamento de PIS/COFINS a maior em razão da ilegal cobrança desses tributos sobre o ICMS. Por isso, existe direito à restituição dos valores pagos indevidamente. Essa restituição poderá ser feita por meio de compensação.
O Superior Tribunal de Justiça admite a eficácia executiva da sentença declaratória de compensação, consoante Súmula 461:
STJ, Súmula nº 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
Veja-se então: a sentença declaratória certifica o direito de crédito do contribuinte, e assim acaba por legitimá-lo com o título executivo para postular a restituição ou realizar a compensação.
Vale dizer que os direitos à restituição e compensação estão expressamente previsto no art. 165 e 170, respectivamente, do CTN, vejamos:
CTN, Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
(…)
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.
Também a Lei nº 8.383/1991 resguarda o direito à compensação em caso de pagamento indevido de contribuição previdenciária. Veja-se:
Lei nº 8.383/1991, Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente. (Redação dada pela Lei nº 9.069, de 29.6.1995)
Destaque-se, também, que a Lei nº. 9.430/1996, em seu art. 74, dispõe sobre a possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e de COFINS com quaisquer tributos federais que sejam administrados pela Secretaria da Receita Federal:
Lei nº. 9.430/1996, Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)
Conclui-se, portanto, que a Impetrante possui o direito de obter a declaração do direito à compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos (e eventualmente no curso da demanda), consoante disposição do art. 174 do CTN que prevê que “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.
DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA
Sobre os valores indevidamente recolhidos deve incidir correção monetária que, por se tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF”(STJ, REsp XXXXX/SC, 23 Turma, Min. Franciulli Neto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp XXXXX/SC, 13 Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp XXXXX/SC, 23 Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 7402/06/2003.
Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66, § 3º, ambos da Lei nº 8.383/1991, bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido e taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, conforme o artigo 39, § 4º da Lei nº 9.250/1995.
Subsidiariamente, deve ser assegurado às Empresas ACME ao Autor, por força do Princípio Constitucional da lsonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pelo Réu quando da cobrança de seus créditos.
DO VALOR DA CAUSA – UTILIZAÇÃO DO VALOR ÚTIL E PROVEITO ECONÔMICO
Embora a base de cálculo seja de um valor muitas vezes maior que o disputado, requer-se que seja dado ao valor da causa o real aproveitamento da lide e proveito econômico, ou seja, o valor controverso disputado, qual seja, a importância de R$ XXXX,XX, calculado mês a mês conforme planilha anexa.
DOS PEDIDOS
Diante da consistente e fundamentada causa de pedir acima exposta, o Autor requer e espera, respeitosamente, que se digne V. Exa. a:
a) Determinar a citação do Réu para, querendo, contestar a presente ação, no prazo legal e sob as penas da lei;
b) Conforme entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, julgar procedente o pedido, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declarando o direito das Empresas ACME ao Autor de não mais incluir esse ICMS (e do ISS) na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, vez que tal montante (ICMS) não tem natureza de faturamento ou receita própria, pois sempre só esteve e estará momentaneamente e provisoriamente em poder da Autora, não como receita ou faturamento próprio, mas em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído, consiste no dever de arrecadá-lo e subsequentemente repassá-lo ao Estado;
c) Declarar o direito das Empresas ACME ao Autor em efetuar a compensação ou serem restituídas dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda, com débitos próprios, vencidos ou vincendos. relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, valendo-se dos mesmos índices de correção adotados pela Fazenda Pública Nacional para a cobrança de seus créditos (taxa SELIC).
d) Requer seja concedida “initio litis”, a tutela da evidência, consoante razões alinhadas ( art. 311, do CPC)
e) Requer que as futuras publicações sejam realizadas em nome dos advogados signatários, sob pena de nulidade.
Por fim, o Autor adverte que a definição da tese de que o ICMS não compõe o faturamento, no RE 574.706 pelo STF (com repercussão geral) não impede o ajuizamento e o recebimento por esse Juízo da presente ação, notadamente em razão da necessidade de interrupção do prazo prescricional.
Dá-se à presente causa o valor de R$ XXXX (XXX mil reais), correspondente ao valor de aproveitamento requerido nessa lide.
Nesses termos.
Pede deferimento
SUCUPIRA, 31 de FEVEREIRO DE 2022
_________________________________________
ADVOGADO
OAB
