O Superior Tribunal de Justiça decidiu que a continuidade do uso do sobrenome do ex-cônjuge, à exceção dos impedimentos elencados pela legislação civil, afirma-se como direito inerente à personalidade, integrando-se à identidade civil da pessoa e identificando-a em seu entorno social e familiar. Jurisprudência em Teses – Edição nº 138
Esse entendimento se demonstra no seguinte julgado:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DIVÓRCIO COM PEDIDO DE EXCLUSÃO DE PATRONÍMICO ADOTADO PELA CÔNJUGE POR OCASIÃO DO CASAMENTO. REVELIA. [...] 2- O propósito recursal é definir se a revelia da ex-cônjuge na ação de divórcio em que se pleiteia, também, a exclusão do patronímico por ela adotado por ocasião do casamento pode ser interpretada como anuência à retomada do nome de solteira. 3- A decretação da revelia do réu não resulta, necessariamente, em procedência do pedido deduzido pelo autor, sobretudo quando ausente a prova dos fatos constitutivos alegados na petição inicial. Precedentes. 4- O fato de a ré ter sido revel em ação de divórcio em que se pretende, também, a exclusão do patronímico adotado por ocasião do casamento não significa concordância tácita com a modificação de seu nome civil, quer seja porque o retorno ao nome de solteira após a dissolução do vínculo conjugal exige manifestação expressa nesse sentido, quer seja o efeito da presunção de veracidade decorrente da revelia apenas atinge às questões de fato, quer seja ainda porque os direitos indisponíveis não se submetem ao efeito da presunção da veracidade dos fatos. 5- A pretensão de alteração do nome civil para exclusão do patronímico adotado por cônjuge por ocasião do casamento, por envolver modificação substancial em um direito da personalidade, é inadmissível quando ausentes quaisquer circunstâncias que justifiquem a alteração, especialmente quando o sobrenome se encontra incorporado e consolidado em virtude do uso contínuo do patronímico pela ex-cônjuge por quase 35 anos. 6- Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1732807/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 17/08/2018)
A personalidade jurídica é tradicionalmente considerada uma aptidão genérica para ser titular de direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. Vale dizer, a personalidade é a qualidade para ser sujeito de direito.
De acordo com teoria clássica, a personalidade se aproxima da capacidade de direito, correspondente a um atributo jurídico que decorre da condição de ser pessoa.
Pontes de Miranda ressalta que muitos juristas resistiram a tratar a integridade psíquica, a honra e a liberdade de pensamento com direitos. Para ele, no suporte fático de qualquer fato jurídico que dá ensejo ao surgimento de direito há sempre uma pessoa, que figura como elemento do suporte. A despeito disso, no suporte fático do fato jurídico de qual surge o direito da personalidade, de acordo com Pontes de Miranda, o elemento subjetivo é ser humano, e não ainda uma pessoa. Isso porque a entrada do ser humano no mundo jurídico é que enseja a personalidade.[1]
Numa outra perspectiva, a personalidade assume condição de valor ético, originado do princípio da dignidade da pessoa humana.
Com relação à ética e a dignidade da pessoa humana, GUERRA lembra que “[...] a dignidade da pessoa humana representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira o ordenamento jurídico dos Estados de Direito, traduzindo-se, inclusive, como um dos fundamentos do Estado brasileiro. Entretanto, se por um lado hodiernamente existe uma grande preocupação na tutela da dignidade da pessoa humana (seja no plano doméstico, seja no plano internacional), por outro, evidencia-se que lesões de toda ordem são processadas e aviltam a dignidade humana.”[2]
SARLET, numa mesma perspectiva defende que “[...] a dignidade humana é uma qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, “implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.” [3]
Sem prejuízo do reconhecimento da liberdade e da centralidade do ser humano, sobretudo no campo do Direito, é preciso ressaltar que atualmente o homem deve ser compreendido no seu contexto social. Assim, a tutela do indivíduo deve ser feita numa perspectiva social; a proteção do ser humano deve ser buscada considerando-o inserido no seu grupo[4].
A atenção à individualidade no contexto da coletividade é, inclusive, uma tendência do Direito Privado Contemporâneo. Esta tendência pode ser percebida pela orientação do Novo Código Civil Brasileiro que superou os excessos de individualismos do seu antecessor[5] e assumiu nova perspectiva social da pessoa humana[6].
De acordo como art. 2º do Código Civil, a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, assegurada a proteção dos direitos do nascituro, desde o momento da concepção;
Pelo conteúdo do dispositivo mencionado nota-se que o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria natalista.[7] Nesse sentido, enquanto o nascituro tem apenas expectativa e direito o natimorto sequer chega a adquirir personalidade.
Sobre o natimorto, o enunciado número 1 da I Jornada de Direito Civil do CJF reconhece que a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto, no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.
Em que pese a adoção da teoria natalista pelo Código Civil, a aplicação da concepcionista, que reconhece a existência de direitos da personalidade ao nascituro, vem crescendo no Brasil.[8] Entre outros exemplos, merece destaque a lei de alimentos gravídicos, nº 11.804/2008, que ilustra essa tendência ao conceder direitos ao nascituro.
Pontes de Miranda indica que os principais direitos da personalidade são os seguintes: i) direito à vida; ii) direito à integridade física; iii) direito à integridade psíquica; iv) direito à liberdade; v) direito à verdade; vi) direito à igualdade formal, ou isonomia; vii) direito à igualdade material, prevista na Constituição; viii) direito de ter nome (inato) e direito ao nome (nato); ix) direito à honra; x) direito autoral de personalidade.[9]
Os direitos da personalidade são ordinariamente intransmissíveis[10] e irrenunciáveis.[11] Somente em hipóteses legais excepcionais poderá haver flexibilização dessa regra.
No que diz respeito à tutela jurídica, qualquer ameaça ou lesão aos direitos da personalidade deverá cessar, inclusive mediante intervenção estatal.
A cessação da ameaça ou da lesão não afasta eventual pretensão indenizatória. Assim, o prejudicado poderá pretender reparações e indenizações correspondentes às perdas ou danos, ainda que cessadas as ameaças ou lesões.
Ainda que se trate de pessoa morta haverá tutela jurídica aos direitos da personalidade. Nessas hipóteses, a legitimidade para pretender em favor do morto será do cônjuge ou de parentes sobrevivos, em linha reta, ou colaterais até quarto grau, conforme indicação do art. 12 do Código Civil.
No que diz respeito ao domínio sobre o corpo, como regra, ninguém pode dispor do próprio corpo quando a disposição contrariar os bons costumes ou implicar diminuição permanente da integridade física. O ato de disposição do próprio corpo que implicar diminuição permanente da integridade física, nos termos do art. 13 do Código Civil, só será admitido quando houver necessidade médica que o justifique.
Será admitida, contudo, a disposição de órgãos e tecidos para transplante, nos limites definidos na lei.
Conforme o disposto no art. 14 do Código Civil, será admitida a disposição gratuita do corpo, ou parte dele, desde que motivada por interesse científico ou por altruísmo. Como regra, a vontade de dispor do corpo deverá ser expressamente manifestada em vida, podendo ser revogada a qualquer tempo.
Além disso, como regra, não poderá haver imposição forçada de tratamento médico ou intervenção cirúrgica que implique risco de morte. Essa orientação está expressamente indicada no art. 15 do Código Civil.
Outro elemento importante é o nome da pessoa, igualmente relacionado aos direitos da personalidade. Todas as pessoas têm direito ao nome, composto pelo prenome e sobrenome, de acordo com o art. 16 do Código Civil.
Sem autorização do titular, o nome da pessoa não pode ser utilizado por terceiros em publicações ou representações que possam acarretar desprezo público.[12]
O art. 18 do Código Civil veda expressamente a utilização não autorizada de nome alheio em propaganda comercial.
Do mesmo modo, o pseudônimo que for utilizado em atividades lícitas, conforme o art. 19 do Código Civil, goza da proteção jurídica atribuída ao nome.
Nos termos do art. 20 do Código Civil, salvo se houver autorização, necessidade da administração da justiça ou da manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a requerimento do interessado. Isso sem prejuízo da eventual indenização, caso atinjam a honra, a boa fama, a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais. Se os direitos violados digam respeito a pessoas mortas ou ausentes, os cônjuges, ascendentes ou descendentes, terão legitimidade para pretender as correspondentes tutelas jurídicas.
O art. 21 do Código Civil, reforça a proteção jurídica dos direitos da personalidade ao assinalar que a vida privada da pessoa natural é inviolável. Destaca, ainda que, sempre que necessário, o interessado poderá requerer ao Poder Judiciário a adoção de providências para impedir ou fazer cessar violações a esse preceito.
Os referidos artigos 20 e 21 do Código Civil foram objetos da Adin 4815. O Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido da Adin para dar interpretação conforme à Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, e “em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).
O direito ao esquecimento também é um tema que merece atenção nas discussões que envolvem os direitos da personalidade.
Esse direito assegura que um fato ocorrido num dado momento da vida da pessoa, mesmo que verídico, não seja levado ao conhecimento do público em geral caso a exposição possa causar desabonos à honra.
O direito ao esquecimento também está relacionado à dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, o enunciado número 531 das Jornadas de Direito Civil do CJF prevê que: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.
Conflitos que envolvem o direito ao esquecimento e o direito à informação devem ser superados pela verificação da (in)existência de interesse público na divulgação da informação. O afastamento do direito ao esquecimento ocorre, por exemplo, nos crimes considerados genuinamente históricos, em que não for possível fazer uma narrativa desvinculada dos envolvidos, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça.[13]
O direito à memória do País, efetivado, entre outros meios, pela “Justiça de Transição”, é um dos direitos que se sobrepõe ao direito ao esquecimento.[14]
A expressão “Justiça de Transição” designa um conjunto de providências que devem ser tomadas para que um País supere os traumas causados pela ruptura de regimes políticos, sem negar os fatos ocorridos no passado.
Esse direito à memória se fundamenta principalmente no compromisso que o Estado tem de velar pelos direitos humanos, nos termos do art. 4º, II, da Constituição Federal.
O direito à memória está disciplinado na lei nº 12.528/2011, que criou a Comissão Nacional da Verdade.
Conforme previsão do art. 1º da referida lei, a Comissão Nacional da Verdade tem a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticadas no período fixado no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a fim de efetivar o direito à memória, à verdade histórica e promover a reconciliação nacional.
Vale lembrar que o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 2010 no conhecido caso “Gomes Lund e outros”, da Guerrilha do Araguaia. Um dos fundamentos para a condenação foi a negativa de acesso a arquivos estatais que continham informações sobre a guerrilha.
No voto vencido proferido no REsp 1369571/PE, o Ministro João Otávio de Noronha esclareceu que "[...] a questão relativa ao 'direito ao esquecimento' e mesmo à 'anistia', que estaria a acobertar os eventos narrados na entrevista, não tem enquadramento jurídico na hipótese descrita nos autos, seja por se tratar de episódio de inegável relevância para a compreensão do momento histórico por que passava o país, constituindo-se, portanto, matéria de inequívoco interesse público, seja pelo fato de as partes envolvidas ostentarem a condição de 'figuras públicas', circunstância apta a afastar a responsabilidade civil [...]".[15]
[1] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 57.
[2] GUERRA, Sidney et al. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Mínimo Existencial. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, Nº 9 - Dezembro de 2006, p. 394-395.
[3] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.
[4] Como o direito é instrumento de apoio à harmonia no plano da sociedade, cujo destinatário final é o próprio ser humano, antes de nos preocuparmos com o direito em si mesmo, devemos questionar as contingências e características do seu destinatário: o homem. Para compreendermos a criatura, o direito, temos de compreender, antes, o criador, o homem. Partindo do ser humano, socialmente contextualizado, poderemos coletar as bases fundamentais para a construção de um conjunto normativo mais adequado à orientação dos sujeitos dentro da sociedade.
[5] Com certeza, “(...) as condições da sociedade individualizada são inóspitas à ação solidária; elas militam contra a visão da floresta por trás das árvores. Além disso, as florestas antigas, antes paisagens familiares e facilmente reconhecíveis, foram dizimadas e é improvável que novas florestas as substituam, já que o cultivo da terra tendeu a ser repassado a pequenos proprietários agrícolas que trabalham individualmente. A sociedade individualizada caracteriza-se pelo afrouxamento dos laços sociais, esse alicerce da ação solidária. Também é notável por sua resistência a uma solidariedade que poderia tornar esses laços duráveis — e seguros. ” BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Tradução Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, p. 32. Nesse mesmo contexto, ao ser perguntado sobre o problema do mundo contemporâneo, Zizek responde que “(...) o problema é que, embora nossos atos (às vezes até individuais) possam ter consequências catastróficas (ecológicas etc.), continuamos a perceber essas consequências como anônimas/sistêmicas, como algo pelo qual não somos responsáveis, no qual não há agente visível. Em termos mais exatos – e aqui voltamos à lógica do louco que sabe que não é um grão de milho, mas teme que as galinhas não tenham se dado conta disso -, sabemos que somos responsáveis, mas a galinha (o grande “Outro”) ainda não percebeu isso. Ou, na medida em que o conhecimento é a função do eu, e a crença é a função do Outro, conhecemos muito bem o real estado das coisas, mas não acreditamos – o Outro nos impede, de acreditar, de assumir esse conhecimento e essa responsabilidade (...) ao contrário do que pensam os promotores do princípio da precaução, a causa de nossa não ação não é a incerteza cientifica. Sabemos, mas não conseguimos nos obrigar a acreditar no que sabemos (citação de Jean-Pierre Dupuy, Retour de Tchernobyl, 147) ZIZEK, Slavoj. Em defesa das causas perdidas. Tradução Maria Beatriz de Medina. Rio de Janeiro: Boitempo, 2011, p. 448.
[6] Nesse aspecto, reputamos essencial para o reforço de nossa defesa, a comemoração das seguintes ponderações, lançadas por Comparato. Para o autor, “(...) por trás das divergências ideológicas, da intensificação dos choques culturais e da mundialização dos conflitos armados no século XX, é possível enxergar, atuando em profundidade desde o início do mundo moderno, dois movimentos antagônicos, de cujo embate depende hoje o futuro da humanidade: o capitalismo e a reconstrução do sistema mundial dos direitos humanos. No capitalismo vigora, sem exceções, o princípio da realização do interesse próprio e imediato de cada indivíduo, grupo social ou povo, sem a menor consideração pelo bem comum da coletividade e das futuras gerações. Neste início de um novo milênio o movimento capitalista apresenta, no mundo inteiro, claros sintomas de esgotamento por falta de um projeto global. Desde 1980, a parte correspondente aos rendimentos de capital na formação do produto mundial não cessa de aumentar, enquanto a dos rendimentos do trabalho, assalariado ou autônomo, continua a decrescer. Reproduz-se desse modo, no interior de cada país, a fratura aberta no plano internacional entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos. O novo sistema de transnacionalidade empresarial, aliás, faz com que uma empresa dominante, com sede em determinado país, estabeleça relação de senhorio e servidão com outras em várias partes do mundo, obrigando as empresas servas a operar em sistema de dumping social e negação dos mais elementares direitos trabalhistas. Ao mesmo tempo, nesta fase do fortalecimento do capitalismo financeiro, verifica-se, no mundo todo, uma inquietante redução dos investimentos produtivos, em relação ao total de riquezas produzidas...: Finalmente, em contraste com o desnorteamento e o caráter mundialmente predatório do capitalismo, assistimos à progressiva formação do conjunto de direitos humanos como um sistema, no sentido que esse conceito assume hoje na biologia e nas ciências humanas. Nos mais diversos países, assim como no plano das relações internacionais, reforçam-se continuamente a conexão entre direitos individuais e direitos sociais, entre direitos dos povos e direitos da humanidade. Nesse ambiente comunitário, tudo se submete ao princípio da igualdade fundamental dos seres humanos, com a preservação de suas legítimas diferenças biológicas e culturais (...)”. COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. 1ª ed. São Paulo: Editora Schwarcz, 2006, p. 698-699.
[7] O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da constitucionalidade da pesquisa com células-tronco embrionárias por fertilização in vitro considerou que o Brasil teria adotado a teoria natalista e que, portanto, o embrião não teria direito à vida.
[8] Pontes de Miranda assinala que o direito só existe para servir ao homem, como um elemento estabilizador da economia e da política. Nesse sentido é que tem uma função de assegurar permanências. O direito protege sempre o interesse dos homens e de outros entes despersonificados. Não há proteção de poder nem de vontade. Isso porque mesmo aqueles que não tem mais vontades tem interesses protegidos pelo direito. Com relação ao nascituro, Pontes de Miranda esclarece que no suporte fático da regra jurídica Nasciturus pro iam nato habetur, inexiste inversão de elementos pois a eficácia é que se antecipa, vale dizer, antes do suporte fático da pessoa se completar se atribuem efeitos ao que é suporte fático no momento, incompleto para a eficácia da personalização. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Tomo I: Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas. São Paulo: RT, 2012, p. 266/267.
[9] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 62.
[10] Pontes de Miranda esclarece que os direitos da personalidade são intransmissíveis, considerando a infungibilidade da pessoa. Assim, como toda transmissão pressupõe que uma pessoa se coloque no lugar de outra, se pudesse ocorrer transmissão não seria naturalmente de um direito de personalidade. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 60.
[11] Pontes de Miranda demonstra que os direitos da personalidade são irrenunciáveis. O fundamento é o mesmo da intransmissibilidade, ou seja, a ligação intima com a personalidade e a eficácia irradiada por essa. Portanto, segundo Pontes, se o direito o direito é de personalidade, naturalmente será irrenunciável. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 61.
[12] Art. 17 do Código Civil.
[13] Segundo MAURMO “O direito ao esquecimento não se opõe ao direito fundamental à memória, pelo simples fato de que seus objetos não coincidem: enquanto este repousa sobre o patrimônio histórico e cultural de um povo, aquele envolve dados particulares. Além disso, o exemplo trazido por Daniel Sarmento refere-se a um esquecimento imposto a alguém que foi “desaparecido”, e não a um pedido, uma opção de alguém que, depois de quitar suas dívidas com a sociedade, deve possuir o direito de reconstruir sua vida, valendo-se, para isso, do direito ao esquecimento. ” MAURMO, Júlia Gomes Pereira. Direito ao esquecimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/149/edicao-1/direito-ao-esquecimento
[14] Sobre este tema, Pontes de Miranda afirma que os direitos de personalidade decorrem de imposições naturais ou sobrenaturais aos sistemas jurídicos. Esses direitos são efeitos de fatos jurídicos, produzidos nos sistemas jurídicos quando, num momento evolutivo, por pressões políticas, os sistemas jurídicos deram entrada a suportes fáticos que antes ficavam fora do plano jurídico, e ocupavam apenas as dimensões morais e religiosas. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo VII: Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (existência e validade do casamento). São Paulo: RT, 2012, p. 59.
[15] (REsp 1369571/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/10/2016)
