Discussão em habeas corpos de questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes

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O Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a jurisprudência tem excepcionado o entendimento de que o habeas corpus não seria adequado para discutir questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes. Jurisprudência em Teses – Edição nº 27

Esse posicionamento se revela no seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. FAMÍLIA. MENOR. AÇÃO DE GUARDA. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR IMPÚBERE, ÓRFÃO DE MÃE. PAI ANDARILHO. AVÓ PATERNA QUE PLEITEIA A GUARDA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF. EXCEPCIONALIDADE. DETERMINAÇÃO DE IMEDIATO ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. ILEGALIDADE. PRIMAZIA DO ACOLHIMENTO FAMILIAR. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. 1. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de permitir, em situações excepcionais, a superação do óbice da Súmula 691 do STF em casos de ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional. 2. O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, ao preconizar a doutrina da proteção integral e prioritária do menor, torna imperativa a observância do melhor interesse da criança. 3. Esta Corte Superior tem entendimento assente de que, salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do menor, não é de seu melhor interesse o acolhimento institucional em detrimento do familiar. 4. Na hipótese, o paciente, com menos de dois anos de vida, órfão de mãe e com pai andarilho e usuário de drogas, está sob os cuidados de sua avó paterna desde o óbito da genitora, tendo a avó requerido a regularização da guarda via ação própria. 5. Nessa senda, o afastamento da medida protetiva de busca e apreensão atende ao princípio do melhor interesse da criança, porquanto, neste momento, o maior benefício ao menor é mantê-lo com a sua família extensa, notadamente a sua avó paterna, até ulterior julgamento definitivo da ação de guarda. 6. Ordem de habeas corpus concedida, com liminar confirmada, com ressalva relativa à preservação da integridade física ou psíquica do infante, em caso de eventual alteração do quadro fático aqui considerado. (HC 500.782/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 10/12/2019)

O Código de Processo Civil confere tratamento diferenciado para as demandas que tratam de questões familiares.[1]

Com relação à publicidade das demandas que envolvem questões familiares, nos termos do art. 189 do CPC, tramitam em segredo de justiça os processos que tratam de casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes.

Segundo o art. 694 do CPC, todos os envolvidos nas demandas que tratam de questões familiares devem buscar a solução consensual da controvérsia. Para isso o Juiz poderá, inclusive, dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. No mesmo sentido, o juiz pode determinar a suspensão do processo para facilitar a composição amigável, notadamente com a utilização de mediação extrajudicial e do atendimento multidisciplinar.

Para evitar a ampliação do conflito, nas demandas de família, conforme indicado no art. 695, § 1º, do CPC, o mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência. O mandato não deve vir acompanhado da cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

Também para estimular a superação consensual do conflito, de acordo com o art. 696 do CPC, a audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

Nas demandas que tratam de questões familiares, segundo o art. 698 do CPC, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz, devendo ser ouvido antes da homologação de acordos.[2] De todo o modo, quando não for parte, o Ministério Público intervirá nas demandas de família em que figure como parte vítima de violência doméstica e familiar.[3]

Ademais, o art. 699 do CPC prevê que quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista. Essa orientação, além de preservar o incapaz contribui para a obtenção de resultados mais eficazes nos depoimentos.[4]

Sobre a guarda, de acordo com o art. 28 do ECA, a colocação em família substituta será feita por guarda, tutela ou adoção. Antes da colocação em família substituta recomenda-se que a criança ou o adolescente sejam previamente ouvidos por equipe interprofissional. Ainda que haja recomendação para colocação em família substituta é preciso sempre que se considere o estágio de desenvolvimento e o grau de compreensão da criança ou do adolescente.

A guarda é uma das formas de colocação da criança e do adolescente em família substituta. Nos termos do art. 33 do ECA, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.  A criança ou adolescente sob guarda adquirem condição de dependente do guardião para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

O § 1º do indicado artigo prevê que a guarda, destinada à regularização da posse de fato, pode ser deferida nos procedimentos de tutela e adoção, que não seja por estrangeiros.

Excepcionalmente, nos termos do §2º do art. 33 do ECA, a guarda poderá ser deferida fora dos casos de tutela e adoção, desde que se trate de situações peculiares ou que se destine ao suprimento da falta eventual dos pais ou responsável.

Confira os seguintes enunciados das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:

ENUNCIADO 103 Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.

ENUNCIADO 111 Art. 1.626: A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.

ENUNCIADO 272 Art. 10: Não é admitida, em nosso ordenamento jurídico, a adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos.

ENUNCIADO 273 Art. 10: Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou mãe naturais pelo nome do pai ou mãe adotivos.

ENUNCIADO 608 – É possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria local.

ENUNCIADO 101 Art. 1.583: Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.

ENUNCIADO 102 Art. 1.584: A expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança.

ENUNCIADO 334 Art. 1.584: A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse.

ENUNCIADO 335 Art. 1.636: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar.

ENUNCIADO 336 Art. 1.584: O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família.

ENUNCIADO 337 Art. 1.588: O fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes.

ENUNCIADO 338 Art. 1.588: A cláusula de não-tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a todos os que integram, de modo direto ou reflexo, as novas relações familiares.

ENUNCIADO 339 A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.

ENUNCIADO 518 Arts. 1.583 e 1.584: A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família. Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razão de mudança legislativa, agora abrangidos por este enunciado.

ENUNCIADO 519 Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.

ENUNCIADO 520 Art. 1.601: O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida.

ENUNCIADO 521 Art. 1.606: Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio, para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida.

ENUNCIADO 574 A decisão judicial de interdição deverá fixar os limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas, sem distinção, a fim de resguardar os direitos fundamentais e a dignidade do interdito (art. 1.772). Artigo: 1.772 do Código Civil

ENUNCIADO 603 – A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2˚ do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.

ENUNCIADO 603 – A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2˚ do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.

ENUNCIADO 604 – A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho.

ENUNCIADO 605 – A guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência.

ENUNCIADO 606 – O tempo de convívio com os filhos “de forma equilibrada com a mãe e com o pai” deve ser entendido como divisão proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada um.

ENUNCIADO 607 – A guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia.

Referências

BAHIA, Claudio José Amaral. Família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

DIAS, Jefferson Aparecido. Ministério Público. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Abuso do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

TARTUCE, Fernanda. Ações de família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

WERNER, Patricia Ulson Pizarro. Regime constitucional da educação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.

[1] “O princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado especial proteção à família e, por consequência, a todas as questões que a tangenciam, como os direitos do natimorto (Enunciado n.º 01 das Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal); do nascituro (Lei dos Alimentos Gravídicos); de crianças e adolescentes (ECA); dos jovens (Lei do Primeiro Emprego); da terceira idade (Estatuto do Idoso); das pessoas com deficiência (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência); e, de raça (Estatuto da Igualdade Racial).” BAHIA, Claudio José Amaral. Família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/117/edicao-1/familia

[2] “O art. 127, § 1º, da Constituição Federal de 1988, elenca como princípios institucionais do Ministério Público: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. […] Essa possibilidade de litisconsórcio entre Ministérios Públicos, inclusive, já está expressamente reconhecida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 210) e pelo Estatuto do Idoso (art. 81, § 1º).” DIAS, Jefferson Aparecido. Ministério Público. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/189/edicao-1/ministerio-publico

[3] “Em face da previsão constitucional, interessante situação surgiu: a legitimidade ativa para a propositura da ação civil pública é concorrente (art. 5º da LACP); contudo, tendo em vista o disposto no art. 129, III, o Ministério Público poderia tutelar qualquer direito metaindividual, enquanto os demais legitimados continuavam a sofrer a restrição advinda do veto presidencial. Em que pese o fato, as hipóteses de cabimento da ação civil pública foram sendo paulatinamente ampliadas por meio das Leis Federais 7.853/1989 (que dispõe sobre a proteção da pessoa portadora de deficiência), 7.913/1989 (que trata da defesa coletiva dos investidores no mercado de valores mobiliários), 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), 8.429/1992 (que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa), 8.884/1994 (a conhecida lei antitruste), 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial).” SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/9/edicao-1/acao-civil-publica

[4] “Há regra específica sobre a necessidade de acompanhamento por especialista quando o juiz for tomar depoimento do incapaz nos processos sobre fatos relacionados a abuso ou alienação parental (Novo CPC, art. 699).  Um ponto que pode ensejar dúvida é a definição de quem seria tal especialista, já que a lei não prevê exatamente em qual zona do conhecimento o profissional deve ser especializado. De modo geral, o especialista tende a ser um psicólogo, um assistente social ou compor uma equipe integrada por ambos. A escuta de menores sobre fatos relacionados a abuso (seja físico, psicológico ou sexual) suscita muitos debates no âmbito da Psicologia sobre a forma mais adequada de fazê-la. Costuma-se afirmar que, em regra, a autoridade judiciária não está familiarizada com tal prática e não conta com o devido treinamento para realizá-la. Em alinhamento a previsões constitucionais de proteção à criança e com o Estatuto da Criança e do Adolescente, no Brasil teve desenvolvimento a iniciativa do Depoimento sem Dano.” TARTUCE, Fernanda. Ações de família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/169/edicao-1/acoes-de-familia

Antonio Evangelista de Souza Netto
Juiz de Direito Titular de Entrância Final do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Doutor e mestre em Direito pela PUC/SP. Pós-doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca - Espanha. Pós-doutorando em Direito pela Universitá degli Studi di Messina - Itália. Coordenador do Núcleo de EAD da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - EMAP.

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