Princípios Constitucionais e as Exceções do Processo Penal brasileiro

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Resumo: O Processo penal brasileiro se guia por princípios constitucionais e conhece a possibilidade as exceções de incompetência, litispendência, de suspeição e ilegitimidade da parte. É importante frisar que é direito do acusado submeter-se ao devido processo legal.

Palavras-Chave: Direito Processual Penal. Constituição Federal do Brasil. Direito Constitucional. Jus Puniendi. Garantias constitucionais.

Processo Penal
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Deve-se logo citar a imprescindível constitucionalização que passa pelo processo penal ainda que haja uma séria filtragem, mas que estabelece um sistema de garantias mínimas.

Ainda se pleiteia por um processo penal democrático notabilizado por sua instrumentalidade constitucional, estando à serviço de máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais. A perspectiva sob o processo penal é a inegável lógica de redução de danos.

Os principais fundamentos da legitimidade da jurisdição e do Poder judiciário reside no reconhecimento da sua função de garantidor de direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. E, nesse âmbito, a função primacial do juiz é de atuar como garantidor de direitos do acusado no processo penal.

Verifica-se, naturalmente, uma estreita relação e interação existente entre a história das penas e o nascimento do processo penal, que se tornou um veículo obrigatório para se alcançar a pena e, principalmente, um caminho condicionante do exercício do poder de apenar (que é a essência do poder punitivo), acarretando a rigorosa observância de conjunto de regras que integram o devido processo penal. Aliás, é de Calamandrei a noção metafórica de que o processo se traduz em ser regras do jogo.

O processo penal está ligado à evolução da pena, dando-lhe contornos quando esta torna-se verdadeira, seja como pena pública, quando o Estado vence a atuação familiar (vingança do sangue e composição) e impõe sua autoridade, determinando que a pena pronunciada por juiz imparcial e cujos poderes são juridicamente limitados.

O princípio da necessidade vem a demarcar o primeiro ponto de ruptura do processo penal com o processo civil, tornando, talvez, equívoco cogitar em teoria geral do processo.

Pois no Direito Penal, ao contrário do Direito Civil, não admite, em nenhum caso, que a solução do conflito mediante a aplicação de pena, se dê através da via extraprocessual.

O direito penal não conhece a realidade concreta fora do processo penal, isto é, não se efetiva senão através da via processual. Quando alguém é vítima de um crime, a pena não se concretiza, não é efetivada imediatamente. E, somente após de todo o processo penal que teremos a possibilidade de aplicação da pena e, ainda, a realização plena do direito penal.

Eis uma tríade fundamental composta de delito, pena e processo. Não existe delito sem pena, nem delito sem processo. E, não existe processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena.

O processo penal é o caminho necessário para a pena.  O princípio da necessidade resultada da efetiva aplicação no campo penal do adágio latino nulla poena et nulla culpa sine iudicio[1], expressando o monopólio da jurisdição penal por parte do Estado e também a instrumentalidade do processo penal.

Assim, o processo penal não é mero instrumento a serviço do poder punitivo, senão que desempenha papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a este submetido.

Também não se pode confundir o devido respeito às garantias fundamentais, não se confunde com a impunidade. Deve existir a necessária simultaneidade e coexistência entre a repressão ao delito e o respeito às garantias constitucionais, sendo essa a mais árdua missão do processo penal.

Não se pode cogitar a relativização do princípio da necessidade e, nem que há a substituição da lógica do confronto em face da ampliação da lógica negocial.

No Brasil, com a Lei 9.099/95 ganhou maior espaço com o instituto de delação premiada[2], especial com a Lei 12.850/2013 e será ampliado na proposta do Projeto do CPP (aplicação imediata de pena nos crimes cuja sanção máxima cominada não ultrapasse a oito anos).

E, assim, dentro da nova lógica negocial, se admite a aplicação de pena sem prévio processo, ou, ao menos, sem integral processo, na medida em que a negociação poderá ocorrer antes de iniciada a instrução e implicará em maior aceleração procedimento na aplicação da pena (é a proposta contida no Projeto do CPP[3]).

Natureza jurídica do Processo Penal

Ao analisar essa natureza jurídica, aborda-se a determinação de vínculos que unem os sujeitos, a saber, o juiz, acusador e o réu, bem como a natureza jurídica de tais vínculos e de toda estrutura.

Trata-se de tema bastante complexo envolvendo diversas teorias que se sucederam na tentativa de oferecer uma explicação ao fenômeno processo. Há três principais teorias, a saber: o processo como relação jurídica (Büllow); processo como situação jurídica (Goldschmidt) e o processo como procedimento em contraditório[4] (Fazzalari).

Processo como procedimento em contraditório – Elio Fazzalari sustenta que o processo é um procedimento em contraditório. Situa-se numa linha de continuidade do pensamento de Goldschmidt, superando a visão formalista burocrática da concepção de procedimento até então vigente, resgatando a importância do contraditório que deve orientar todos os atos do procedimento até o provimento final (sentença), construído em contraditório (núcleo imantador e legitimador do poder jurisdicional).

O contraditório é visto em duas dimensões (informazione e reazione), como direito à informação e reação (igualdade de tratamento e oportunidades).

Os sistemas penais foram evoluindo e, cronologicamente, o sistema acusatório foi que predominou até meados do século XII, sendo posteriormente substituído, progressivamente, pelo modelo inquisitório que prevalece até o final do século XVIII e, em alguns países, até parte do século XIX; momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a nova mudança de rumos.

A doutrina pátria, majoritariamente, aponta que o sistema contemporâneo é misto, pois predomina o inquisitório na fase pré-processual e, o acusatório, na processual.

O sistema processual inquisitório é um modelo histórico. Até o século XII, reinava o sistema acusatório, quando inexistentes processos sem acusador legítimo e idôneo. Mas, as transformações ocorridas entre o século XII até o século XIV foi promovendo a substituição do sistema acusatório pelo inquisitório.

E, com relação à prova, imperava o sistema legal de valoração também chamado de tarifa probatória. A sentença não produzia coisa julgada e, o estado de prisão do acusado no transcurso do processo era uma regra geral.

Sistemas processuais inquisitório, acusatório e misto

As principais características do sistema inquisitório são:

a) gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz (figura do juiz-ator e do ativismo judicial = princípio inquisitivo);

b) ausência de separação das funções de acusar e julgar (aglutinação das funções nas mãos do juiz);

c) violação do princípio ne procedat iudex ex officio, pois o juiz pode atuar de ofício (sem prévia invocação);

d) juiz parcial;

e) inexistência de contraditório pleno;

f) desigualdade de armas e oportunidades.

São características do Sistema Acusatório:

a) gestão/iniciativa probatória nas mãos das partes (juiz-espectador

princípio acusatório ou dispositivo);

b) radical separação das funções de acusar e julgar (durante todo o

processo);

c) observância do princípio ne procedat iudex ex officio;

d) juiz imparcial;

e) pleno contraditório;

f) igualdade de armas e oportunidades (tratamento igualitário).

A definição do Sistema Misto nasceu com o Código Napoleônico de 1808 e a divisão do processo em duas fases, fase pré-processual e fase processual, sendo a primeira de caráter inquisitório e a segunda, acusatório.

É a definição geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o inquérito é inquisitório e a fase processual acusatória (pois o MP acusa). Para os que sustentam isso, bastaria a mera separação inicial das funções de acusar e julgar para caracterizar o processo acusatório.

As questões jurídicas surgem com critérios abstratos que organizam as diversas matérias jurídicas. E, não é raro que para decidir se certo fato criminoso, torna-se necessário solucionar previamente outra controvérsia jurídica.

Tais controvérsias são antecedentes lógico-jurídicos da decisão judicial sobre o mérito da causa, denominam-se questões prejudiciais, e que surgem em contraposição ao objeto principal da lide, que por sua vez, recebe a denominação de questão prejudicada.

Exemplificando temos a necessidade de o juiz apreciar, no processo criminal a bigamia, mas, diante de alegação de nulidade do primeiro casamento do acusado, em que a decisão sobre a validade do matrimônio (questão prejudicial), condiciona a decisão relativa à ocorrência do crime (questão prejudicada).

Para a configuração da prejudicialidade, existem elementos essenciais, a saber:

  1. a) anterioridade lógica-jurídica – a questão prejudicial é óbice ao enfrentamento da controvérsia principal;
  2. b) necessariedade – a solução da controvérsia prejudicial apresenta-se como pressuposto intransponível para o julgamento da lide;
  3. c) autonomia – a questão prejudicial tem idoneidade para constituir objeto de processo autônomo.

Se for ausente um desses requisitos, não se configura a prejudicialidade entre a controvérsia e o objeto principal da lide, daí porque as questões prejudiciais jamais se confundem com as questões preliminares.

Apesar de que ambas tenham de ser julgadas previamente em relação ao mérito da ação, as últimas possuem nítida natureza processual, ao passo que as primeiras possuem conteúdo de direito material. Além do que, as questões preliminares não possuem autonomia.

As questões prejudicais podem ser divididas como: (homogênea, comum ou imperfeita) quando este também tiver natureza criminal, por exemplo, na apreciação da existência de delito antecedente para a caracterização de crime de receptação ou de lavagem de dinheiro; heterogênea (perfeita ou jurisdicional) é quando tiver caráter extrapenal, como, na hipótese de processo por crime de furto, a solução de controvérsia sobre a propriedade do bem.

Podemos ainda analisar o grau de influência sobre a questão prejudicada, a saber: total que se refere ao elemento essencial do crime; parcial é quando se relaciona à circunstância do fato criminoso que se refira à gravidade da infração ou à quantidade de pena.

Ou critério classificatório das questões prejudiciais é quanto seu efeito, a saber: devolutiva que são aquelas que devem ser solucionadas obrigatoriamente ao passo que existem as devolutivas facultativas que podem ser solucionadas de forma opcional por órgão alheio ao âmbito criminal. Há também as questões não devolutivas posto que sejam solucionadas diretamente pelo juízo criminal.

O CPP brasileiro foi silente sobre a relação existente entre prejudicialidade e competência, principalmente quanto às questões homogêneas, vez que seu julgamento sempre fica por conta do próprio juiz penal. Somente quando a questão prejudicial for de caráter extrapenal haverá a possibilidade de suspensão da ação penal.

No que tange às formas de solução das questões prejudiciais heterogêneas (artigos 92 2 93 CPP) o ordenamento brasileiro se filiou ao sistema misto, ora atribuindo, necessariamente, ao juízo cível a solução da prejudicial extrapenal, ora conferindo a liberdade ao juiz penal para decidir sobre a conveniência de devolver ou não o julgamento da controvérsia ao juízo cível.

As questões prejudiciais devolutivas obrigatórias ou absolutas são aquelas que têm como pressuposto a existência de controvérsia substancial e fundada sobre o estado civil das pessoas e, de fato, interdita o juízo penal sua solução.

Uma vez verificada esse tipo de questão prejudicial ocorre a suspensão do processo criminal por prazo indeterminando, restando a retomada de tramitação processual condicionada ao trânsito em julgado da sentença que vier a dirimir a questão.

Com relação ao estado civil das pessoas, lecionou Mirabete que é “o complexo de suas qualidades referentes à ordem pública, à ordem privada e à ordem física do ser humano, isto é, suas qualidades relativas ao estado familiar, cidadania e capacidade civil”.

Um clássico exemplo é sobre o crime de bigamia, a questão relativa à validade do primeiro casamento ensejará, inexoravelmente, a suspensão do processo criminal, até que a controvérsia seja dirimida no juízo cível. Há também questões relativas à idade do acusado ou ofendido que devem igualmente serem dirimidas pelo juízo cível, após a necessária suspensão do processo penal. Interessante verificar a jurisprudência sobre o tema: STF, HC 77.278/MG, 1ª Turma. Relator. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 28.08.1998).

Não obstante a suspensão processual, poderá o juiz penal proceder inquirição de testemunhas e determinar a realização de outras provas urgentes.

Em caso de omissão das partes, sendo a questão prejudicial devolutiva obrigatória e que permaneça sem solução, a lei previu a possibilidade de, em sendo crime de ação penal pública, o Ministério Público promover a ação civil ou prosseguir na que já tiver sido iniciada, observada a necessidade de citação de todos os interessados (artigo 92, parágrafo único do CPP).

Obs.:

Prescrição intercorrente, subsequente ou superveniente, é a modalidade de prescrição da pretensão punitiva do Estado, ao qual já há sentença condenatória, mas esta ainda não transitou em julgado para a defesa, isto é, ainda cabe recurso à sentença.

Sua previsão legal tem como base o Código Penal Brasileiro,  em seu art. 110, §1º “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se  pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter pôr termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)”[5].

O dia a quo dessa prescrição é o dia da publicação da sentença condenatória e o dia ad quem é o trânsito em julgado para a defesa, quando não cabe mais nenhum tipo de recurso para defesa. Essa prescrição é computada pela pena fixada na sentença e seu prazo é o mesmo da tabela do artigo 109 do CP.

Exemplo ilustrativo: “pena aplicada de 2 (dois) anos por furto, da qual recorre apenas a defesa. Se a sentença não transitar em julgado em menos de 4 anos”, prescreve.

Entretanto, se o Ministério Público recorrer, mas tiver insucesso no seu apelo, o prazo para a prescrição intercorrente corre da mesma forma, tal como se não tivesse havido o recurso.”

Geralmente, esta prescrição ocorre durante a tramitação do recurso especial ou extraordinário. Essa prescrição tem como destinatário o tribunal – se o tribunal demorar muito para julgar o recurso irá prescrever.

Verificando mesmo a existência desses requisitos, o juiz não está obrigado a suspender o processo criminal e entregar a solução da prejudicial ao juízo cível, mas poderá fazê-lo, de ofício ou a requerimento das partes, se reputar inconveniente a apreciação da controvérsia em razão de sua complexidade ou natureza.

A suspensão, in casu, dá-se por prazo determinado, que pode ser prorrogado se a demora não for imputável à parte. A suspensão processual deverá ser precedida de inquirição de testemunhas e realização de outras provas cabíveis urgentes e, uma vez, findo o prazo de suspensão, independentemente de haver o juiz cível proferido a decisão final, o processo retomará seu trâmite, devolvendo-se totalmente ao juízo penal a competência para conhecer da matéria.

Incumbe ao MP, na hipótese de ação penal de iniciativa pública, intervir no processo cível para mais célere solução da lide (artigo 93, §3º CPP).

Com relação aos elementos da decisão judicial civil, destaca-se que sempre será vinculante nos casos relativos ao estado das pessoas, já que ao juiz penal é defeso apreciar tais controvérsias. Nas outras hipóteses, a decisão judicial proferida na esfera civil vincula o juiz criminal apenas se proferida no lapso em que o processo está suspenso, período em que se diz haver a incompetência temporária ou provisória do juízo criminal.

As lições de Vicente Greco Filho sobre o tema, in litteris: “No caso de prejudicial de suspensão obrigatória, o juiz penal não tem competência para decidir em sentido contrário ao que for definido na área cível a respeito da questão de estado civil da pessoa. Trata-se de limitação provisória da competência funcional pelo objeto do juízo, ou seja, quanto a essa parte da decisão, o juiz penal é obrigado a aceitar o que está decidido na área cível, como se a decisão civil integrasse, em parte, seu julgamento.

No caso de prejudicial de suspensão facultativa, a incompetência nasce no momento em que o juiz penal, reconhecendo as circunstâncias adequadas, determina a suspensão. Tal incompetência é provisória conforme informa o texto do artigo 93, §1º CPP, se não houver decisão do juiz civil no prazo definido pelo juiz penal, mas é definitiva, se o juiz civil proferir decisão.

A decisão proferida no seio do processo criminal sobre a questão extrapenal, contudo, não faz coisa julgada na esfera cível, pois se reveste de caráter incidental.

Convém salientar que o prazo prescricional permanece suspenso enquanto não for resolvida, em processo autônomo, a questão de que o dependa reconhecimento da existência do crime (art. 116, I do CP).

A decisão que determina a suspensão processual, a requerimento ou ex officio é desafiada por recurso em sentido estrito (artigo 581, XVI do CPP), ao passo que a decisão que nega a suspensão é irrecorrível, sujeitando-se a matéria, porém, à discussão em preliminar de apelação.

A decisão interlocutória que denega a suspensão processual é irrecorrível, embora se for ato judicial ilegal ou não fundamentado, é de se admitir o manejo de mandado de segurança[6].

Por outro lado, da decisão interlocutória que ordena a suspensão processual, caberá recurso em sentido estrito (art. 581, XVI do CPP). O prazo de suspensão poderá ser prorrogado, ex vi o artigo 93, §1º CPP.  Por derradeiro, conforme dispõe o artigo 92 do CPP é permitida a produção de prova testemunhal bem como outras provas de natureza urgente durante a suspensão processual do feito criminal.

Reza o artigo 116, I do Código Pena, que a prescrição não correrá durante o tempo em que o processo criminal restar suspenso.

A prescrição intercorrente, subsequente ou superveniente, é modalidade de prescrição da pretensão punitiva do Estado, ao qual já há sentença condenatória, mas esta ainda não transitou em julgado para a defesa, isto é, ainda caberá recurso à sentença.

É prevista no Código Penal brasileiro em seu artigo 110, §1º: in litteris: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)”.

Considera-se o dia a quo da prescrição como o dia da publicação da sentença condenatória e o dia ad quem refere-se ao trânsito em julgado para a defesa, quando não caberá mais nenhum tipo de recurso para defesa. Tal prescrição é computada com base na pena fixada na sentença e seu prazo é o mesmo da tabela constante no artigo 109 do CP.

A análise da prescrição superveniente depende do trânsito em julgado para a acusação ou quando for improvido seu recurso, pois caso o recurso da acusação seja provido, não ocorrerá a prescrição intercorrente.

Ocorrerá o trânsito em julgado da sentença para a acusação quando esta não interpõe recurso no prazo, ou seu recurso é improvido. Esta prescrição será aplicada na pendência de julgamento do recurso apresentada pela defesa. E, ocorrerá a prescrição caso o Estado não apreciar em tempo hábil o recurso da defesa.

Em resumo, na prescrição intercorrente, que é subespécie da pretensão punitiva, que ocorre depois da sentença de primeiro grau, transitada em julgado, apenas para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, o prazo prescricional é contabilizado para frente (ex nunc) baseado na pena fixada em concreto. (In: NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014).

Em síntese, pode-se entender que a prescrição opera pois o Estado possui um prazo, por exemplo, para investigar, processar, condenar, e executar penalmente alguém. Havendo o decurso temporal e não consiga concluir uma dessas fases, extinta restará a pretensão punitiva do Estado.

O que denominamos como prescrição da pretensão punitiva (antes da sentença) e prescrição da pretensão executória (depois da sentença).

Segundo o artigo 107 do Código Penal brasileiro, in litteris: Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente;

II – pela anistia, graça ou indulto;

III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV – pela prescrição, decadência ou perempção; (grifo meu)

V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

VIII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

O prazo prescricional está contido no artigo 109 do Código Penal e terá por base a pena do crime. Ao invés de transcrever o artigo, fiz uma tabela para melhor visualizar os prazos:

 

MÁXIMO DA PENA                 INCISO

PRAZO PRESCRICIONAL

Superior a 12 anos              Inciso I              20 anos

+ de 8 anos até 12anos       Inciso II             16 anos

+ de 4 anos até 8 anos        Inciso III              12 anos

+ de 2 anos até 4 anos        Inciso IV                8 anos

1 ano até 2 anos                  Inciso V                 4 anos

Menor que 1 ano

(11 meses e 29 dias)          Inciso VI            3 anos*

(*Com redação     pela Lei 12.234/10 a partir de 5.5.2010).

A decadência consiste na perda do direito de ação, pelo ofendido, ante sua inércia, em razão de decurso temporal fixado em lei. A consequência do reconhecimento da decadência é a extinção da punibilidade, preconizada no artigo 107, inciso IV do Código Penal brasileiro.

Não se extingue o direito de punir que pertence ao Estado, mas apenas o direito de promover a queixa (ação penal privada) ou de oferecer representação (no caso de ação penal pública condicionada).

O art. 103 do CP dispõe que “salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro  do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.”

Informa o artigo 38 CPP que decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier  a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.”.

Na ação penal privada, esse prazo tem início na data em que se descobre quem é o autor do delito. Por outro lado, na ação penal privada subsidiária da pública, a contagem do prazo se inicia no dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.

A jurisprudência se manifesta no sentido de que a decadência – como as outras causas extintivas da punibilidade – deve ser provada por quem a alega.  Infelizmente, contraria-se a lógica de que o Ministério Público deve imputar um fato típico, ilícito, culpável e punível.

A perempção em sede de processo criminal é resultante da inércia do querelante no curso de ação penal privada, impedindo que a demanda prossiga, acarretando assim, a extinção da punibilidade do querelado. Somente se aplica perempção em sede de ação penal privada, e não na subsidiária à pública.

Exceções no Processo Penal brasileiro

A exceção constitui meio indireto de defesa com o fito de extinguir a ação ou dilatar o seu exercício. A natureza das exceções poderá ser: dilatória, isto é, quando visar procrastinar, retardar o andamento processual penal ou transferir seu exercício, como por exemplo, no caso de exceção de suspeição; de incompetência; de ilegitimidade da parte, etc; Poderá ser peremptória quando extingue o processo criminal, é o caso da coisa julgado (exceptio rei judicata) e a litispendência.

No CPP brasileiro existem as seguintes espécies de exceções, a saber: a) suspeição; b) incompetência; c) litispendência; e) ilegitimidade de parte e, f) coisa julgada.

A exceção de suspeição tem lugar quando as partes entendam, ou uma das partes supõe haver algum motivo que impeça ao julgador de atuar com imparcialidade, ou quando houver motivos para suspeitarem de sua isenção em decorrência de interesse ou até sentimentos pessoais.

Caso o próprio juiz não dê por suspeito, a parte ou as partes, através da exceção de suspeição, tendo em vista as hipóteses previstas no artigo 254 do CPP podem formulá-la.  E, segundo Mirabete, embora a enumeração do CPP seja taxativa, entende-se que a imparcialidade do julgador é tão importante ao exercício da jurisdição que se deve admitir a interpretação analógica e até o emprego da analogia, conforme os termos do artigo 3º do CPP.

Com a Reforma do pacote anticrime (Lei 13.964/2019) que promoveu alterações na matéria, criando, por exemplo, nova hipótese de impedimento do juiz, quando o magistrado conhecer do conteúdo de prova declarada inadmissível.

O referido dispositivo, porém, e com todas as normas contidas nos artigos 3-A a 3-F, foram suspensas por liminar concedida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. Na citada liminar, suspendeu-se igualmente os efeitos da nova redação do artigo 157, §5º CPP e, também do artigo 28, caput, que estabelece o controle interno do arquivamento, no âmbito do MP.

O CPP inicia o tratamento das exceções referindo-se diretamente à exceção de suspeição, estabelecendo que a arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente (art. 96 CPP). Aliás, os impedimentos e demais incompatibilidades dos juízes mereceram tratamento em separado,

O rito previsto para o processamento de tal exceção é o previsto nos artigos 96 a 107 do CPP e, a iniciativa é das partes, ou de uma destas, pode, todavia, o próprio juiz declarar-se suspeito, desde que de forma fundamentada (o mesmo se exige da iniciativa das partes), fundamentação tanto jurídica como fática. Podendo igualmente juntar documentos na forma do artigo 98 e nas hipóteses do artigo 254 CPP, a formularem por ocasião do interrogatório ou ainda na defesa prévia.

Por outro viés, a exceção pode ser manejada por procurador constituído desde que, tenha para tanto, poderes especiais no mandato. Entretanto, segundo a jurisprudência não se tem admitido que o Defensor Dativo não poderá argui-la por não ter poderes especiais para tanto, muito embora, a doutrina entenda que ele não precise de tais poderes especiais, sendo que em prol do benefício do acusado e na defesa da lisura do julgamento, pudesse fazê-lo.

Por outro lado, o representante do Ministério Público poderá apresentar a dita exceção, juntamente com a denúncia, ou na prima vez que se manifestar no processo, o qual, igualmente, estando no dever de fundamentar fática e juridicamente nas hipóteses previstas no artigo 254 do CPP, anexando inclusive documentos hábeis para devidamente instruir a exceção interposta.

Novamente, assevera-se que o Assistente do MP não estaria juridicamente habilitado e legitimado para fazê-lo, conforme entendimento de parte da doutrina, como Mirabete. De outra opinião é Tourinho Filho que defende que caso esteja defendendo legítimo interesse da vítima no processo, restaria legalmente autorizado para interpor a exceção.

Agamenon Bento do Amaral comunga do mesmo entendimento de Tourinho Filho pois no caso do Assistente, estar defendendo interesse juridicamente tutelado da vítima no processo, teria outro maior e relevante fundamento para amparar sua ação, que é a de zelar pela fiel regularidade do processo e do julgamento a ser proferido.

Como inexiste recurso específico para impugnar o indeferimento da suspeição eventualmente arguida pelo Assistente, de sorte que poderá manejar o mandado de segurança como a única via impugnativa para fazer valer o legítimo interesse da vítima, e finalmente afastar o magistrado suspeito de ser parcial.

Por derradeiro, sendo o juiz declarado como suspeito[7], deverá ipso facto remeter os autos ao seu substituto na forma do artigo 99 do CPP. Se apesar de arguida a suspeição, não for aceita pelo juiz, deve a petição ser autuada em apartado, processando-se o pedido conforme o artigo 100 do CPP.

Tanto as causas que determinam a suspeição quanto aquelas que estabelecem casos de impedimento do juiz dizem respeito a fatos e circunstâncias, subjetivos ou objetivos, que, de alguma maneira, podem afetar a imparcialidade do julgador na apreciação do caso concreto.

É o que ocorre, por exemplo, na inimizade capital ou amizade íntima do juiz com alguma das partes (art. 254, CPP), ou quando o juiz tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão (art. 252, III, CPP).

A primeira hipótese é de suspeição, enquanto a segunda é de impedimento. A distinção entre elas é de política legislativa, fixada ao sabor da conveniência do legislador. Os casos de impedimento (arts. 252 e 253, CPP) referem-se a fatos e/ou circunstâncias atinentes e intimamente ligados ao próprio processo submetido inicialmente à jurisdição do juiz.

Por exemplo: quando o juiz ou seu parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, for parte ou diretamente interessado no feito (art. 252, IV); quando ele próprio (o juiz) ou alguns dos parentes anteriormente mencionados tiver funcionado no processo como defensor, advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial ou servido como testemunha (art. 252, I e II).

Note-se que a influência dos fatos e/ou circunstâncias se refere diretamente ao processo em curso. Já as hipóteses de suspeição configuram situações da realidade externa ao processo levado ao conhecimento do juiz.

Por exemplo: a inimizade capital ou amizade íntima (art. 254, I); quando o juiz, seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo a outro processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia (art. 254, II); se o juiz for credor, devedor, tutor ou curador de qualquer das partes (art. 254, V) etc.

Em todas as situações, a razão da suspeição decorrerá de fato, evento, circunstâncias e convicções pessoais cuja origem esteja fora do processo judicial em que se questiona a imparcialidade do juiz.

Exceção de incompetência[8] que tem vez quando o juiz não detiver a competência legal para conhecer e julgar determinado feito. E, pode ser feita a arguição na forma oral ou escrita, devendo ser apresentada no prazo da defesa prévia. (art. 108 CPP).

O magistrado, todavia, poderá reconhecer a sua própria incompetência e, nesse caso, remeterá o processo àquele que for competente. Entretanto, caso se recuse, o juiz continuará atuar no processo e, nesse caso, o CPP não prevê nenhum recurso específico para impugnar a rejeição à exceção de incompetência. Admite a doutrina que deverá o interessado suscitar a incompetência na preliminar de apelação, se for cabível esse recurso.

Entretanto, outra parte da doutrina admite que na falta de recurso específico, terá cabimento o remédio heroico (mandado de segurança), frisando que que a negativa do juiz à exceção, deverá ser claramente fundamentada, do contrário viola o direito líquido e certo do acusado ou da vítima de ter o devido processo legal.

Não sendo a exceção apresentada no prazo legal, ocorrerá preclusão do direito da parte, conforme alude o artigo 108 do CPP (no prazo de defesa) O momento de arguição da exceção de incompetência deve ser arguida pelo acusado, no prazo da defesa.

Outrora, entendia-se que tal prazo era de três dias, após o interrogatório. Ou seja, a exceção deveria ser proposta dentro do prazo para a chamada “defesa prévia”, segundo a originária redação do artigo 395 CPP.

Porém, com a mudança do procedimento comum, deverá ser ofertada no prazo de dez dias, após a citação do acusado, conforme artigo 396-A, §1º CPP. Sublinhe-se, de qualquer forma, por se tratar de matéria de ordem pública, não há preclusão, podendo a incompetência ser reconhecida pelo juiz ex officio, em momento posterior (art. 109 CPP).

É prevalente o entendimento de que, no caso de incompetência territorial, por ser esta relativa, se não for alegada no momento oportuno, ocorrerá a preclusão, com consequente prorrogação da competência.

Por outro lado, em relação à incompetência absoluta sua alegação poderá ocorrer a qualquer tempo, não havendo cogitar em preclusão.

É possível que haja arguição de incompetência da autoridade jurisdicional durante o inquérito (quando, por exemplo, o juiz decretar prisão preventiva, negar pedido de liberdade provisória ou determinar busca e apreensão, etc.), o Ministério Público ou o acusado podem arguir a incompetência do juiz para quem foi remetido o inquérito policial, alegando, por exemplo, que a competência é de juiz de outra comarca.

Pode-se também arguir que a competência é da Justiça Federal e, não da Estadual e, vice-versa. Não se trata, propriamente, de exceção de incompetência, que somente é cabível no curso do processo, e não durante o inquérito.

O procedimento da exceção de incompetência poderá ser arguido por escrito ou verbalmente, mas se por escrito, deverá ser arguida em peça distinta da resposta escrita, até mesmo porque será autuada em apartado (art. 111 do CPP).

Caso a exceção tenha sido oposta pelo próprio Ministério Público, em atenção ao princípio do contraditório, o juiz deverá intimar o acusado para se manifestar sobre a exceção.

Da mesma forma, caso seja oposta pelo querelante, deverão ser ouvidos o Ministério Público e o querelado. Diante do não acolhimento da exceção, não cabe recurso, todavia, poderá interpor habeas corpus ou voltar a discutir a matéria em sede de apelação.

A oposição da exceção não suspende o processo, devendo ser autuada em apartado. Sublinhe-se também que os atos praticados pelo juiz incompetente, haverá nulidade absoluta.

Mas, por outro lado, o artigo 567 do CPP apenas prevê que os atos decisórios são nulos. Em geral, os atos não decisórios poderão ser simplesmente ratificados no juízo competente.

E, o artigo 108, §1º CPP que aduz que somente se aplica no caso de regra de competência fixada em lei infraconstitucional. E, se violada a competência constitucional, como por exemplo, o processo de competência da Justiça comum, julgado pela Justiça militar, todo o processo será nulo por infringir diretamente a garantia do juiz natural, isto é, o juiz constitucionalmente competente.

A exceção de litispendência

Ninguém poderá ser processado duas vezes ou mais pelo mesmo fato criminoso, ne bis in idem. Não poderá haver dois processos iguais, quer simultaneamente, quer um após o outro.

No primeiro caso caberá a exceção de litispendência, enquanto que no segundo caberá a exceção de coisa julgada. Em regra, se existirem dois processos iguais, com identidade das partes, do pedido e da causa de pedir (teoria dos três eadem: personae, rest et causa petendi) do processo civil.

Já no processo penal, porém, quanto da identidade das partes, pouco importa, se o autor é o Ministério Público ou um acusador privado, bastando haver a identidade de acusado.

Com relação à causa de pedir, bastará haver a identidade do fato naturalístico imputado, em seu dado essencial, pouco importando sua fundamentação jurídica. Também a mudança do título do crime não atinge a coisa julgada, pois prioriza-se o pedido que provoque a identidade de demandas, no processo penal.

Lembrando-se que a palavra litispendência significa lide pendente. Explicou Tornaghi que enquanto um litígio pende de julgamento do juiz, cogita-se que há litispendência.

Portanto, a situação processual em que se encontra a causa posta ao julgamento do juiz. O CPP não fixa o momento em que se considera a lide pendente, devendo ser aplicada, por analogia, a regra do antigo artigo 219 CPC/73, estabelecendo que a citação válida induz litispendência.

O art. 337 do vigente CPC estabelece em seus parágrafos 1º, 2º e 3º: § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

  • 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
  • 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

A exceção de litispendência é meio de defesa processual oposto em um segundo processo, quando ainda está pendente um primeiro processo, que tem o mesmo objeto do segundo.

A coisa julgada poderá ser formal ou material. E, segundo Liebman, a coisa julgada formal corresponde a imutabilidade da sentença no processo em que foi proferida; a coisa julgada material é a imutabilidade dos efeitos da sentença.

Enquanto a coisa julgada formal atinge qualquer sentença, seja terminativa ou de mérito. A coisa julgada material somente ocorre no caso de sentença de mérito, que produz efeitos sobre relação material.

Lembremos que exceção de coisa julgada somente caberá em relação à coisa julgada material.  Com a coisa julgada material, o objeto do processo não poderá voltar a ser discutido em outro processo envolvendo as mesmas partes sobre os mesmos fatos. É o que se denomina eficácia negativa da coisa julgada.

Terá cabimento em relação ao fato principal do processo (art.110, §2º CPP), ou seja, o fato naturalístico, independentemente da sua qualificação jurídica.

Por exemplo, absolvido da acusação de ter subtraído o relógio (furto, CP art. 155), não poderá ser novamente acusado de, no mesmo dia e hora, ter se apropriado do mesmo relógio (apropriação indébita – art. 168 CP).

Conforme prevê o artigo 110, caput c.c. artigo 108, caput do CPP, as exceções de coisa julgada ou de litispendência devem ser opostas dentro do prazo da defesa, ou seja, da resposta escrita do artigo 396-A CPP.

Todavia, por se tratar de questões de ordem pública, não há de se cogitar em preclusão e, as partes poderão suscitar a qualquer tempo a ocorrência de coisa julgada ou litispendência. Por outro viés, poderá o magistrado reconhecê-las, de ofício, independentemente de alegação da parte (art. 110 CPP, caput c.c. art. 109).

Todavia, caso seja instaurado um segundo inquérito mas não um novo processo por um fato que já objeto de processo pendente, ou em relação ao qual já houve coisa julgada, embora não seja cabível a exceção, a parte poderá alegar a litispendência que a coisa julgada ao próprio juiz da causa, para que se determine o trancamento do segundo inquérito policial. Em caso de indeferimento, poderá interpor habeas corpus perante o Tribunal.

No processo penal, a litispendência é reproduzida na mesma ação penal, contra o mesmo acusado, sendo as partes, o pedido e causa de pedir idênticas. Lembrando-se que a causa de pedir, in casu, corresponde ao fato criminoso narrado pelo agente do Ministério Público, não se confundindo com a capitulação do crime.

E, as peculiaridades desta exceção são, a saber: 1. Previsão no artigo 110 do CPP; 2. O magistrado pode reconhecer de ofício, ou ser requerida pelas partes; 3. Pode ser formulada por escrito ou oralmente; 4. Tem processamento em autos apartados; 5. Não acarreta a suspensão processual; 6. A parte contrária deve ser ouvida; 7. não há prazo fatal para sua arguição; 8. Da decisão que acolhe a exceção, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, III CPP) enquanto que para impugnar a decisão que não a acolhe, não há recurso específico, sendo, entretanto, admitido o uso de Habeas Corpus porque, segundo esse entendimento, a litispendência constituiria um constrangimento ilegal.

Parte da doutrina entende que o remédio heroico seria o adequado para tal impugnação, pois através de mandado de segurança, porque, na verdade, o que está ferindo com a situação de litispendência é o direito inalienável do acusado ao devido processo legal, o que não estaria ocorrendo.

A proteção visada pelo Habeas Corpus, especialmente, reside no direito à liberdade individual do cidadão que, no caso da litispendência, pode não estar sendo atingida diretamente.

Caso o juiz venha reconhecer de ofício a litispendência cabível será a interposição do recurso de apelação porque, na verdade, em escolhendo aquela está pondo fim ao processo que deu margem à exceção. Saliente-se que tal decisão terminativa ou, tem orça de definitiva.

Por fim, a exceção de litispendência só pode ser acolhida no processo que constitua a repetição de outro já julgado ou que se encontre em curso, ou seja, no processo que constitua a repetição de outro já julgado ou que se encontre em curso, ou seja, no processo que surgiu em segundo lugar, ou posteriormente.

A exceção de ilegitimidade de parte que vem disciplinada no artigo 110 CPP e segundo a doutrina, essa exceção abrange tanto a ilegitimidade ad processum, como também ilegitimidade ad causam, isto é, a primeira corresponde a uma condição da ação (titularidade), enquanto que  a segunda refere-se a representação em juízo (defeito de representação processual).

Eis algumas peculiaridades da referida exceção, a saber: 1. Pode ser oposto de forma oral e escrita; 2. Será processada, em autos apartados, não suspenso o processo criminal; 3. Será ouvido o Ministério Público, e, na ação penal privada será também ouvido o querelante; 4. Não existe prazo para sua arguição, pois pode ser reconhecida a qualquer tempo; 5. Quando reconhecida a ilegitimidade ad causam, o process criminal é anulado ab initio, por faltar de condição para agir; se, entretanto, tratar-se de ilegitimidade ad processum, isto é, a do  representante da parte, a nulidade poderá ser sanada a qualquer tempo, mediante a ratificação de atos processuais (art. 568 CPP).

Quando reconhecida a ilegitimidade, caberá recurso em sentido estrito (art. 581, III CPP), enquanto da decisão que julgar improcedente não há recurso específico. Tem-se entendido que se poderá renovar a referida exceção em grau de apelação criminal, ou ainda, ao impetrar Habeas Corpus.

Parte da doutrina, todavia, recomenda o mandado de segurança por haver ofensa ao direito líquido e certo da parte interessada em ter observado o devido processo legal. Caso seja reconhecida de ofício pelo juiz, caberá ao interessado, recorrer através da apelação, porque tal decisão tem caráter terminativo.

Referências:

AMARAL, Agamenon Bento. Direito Processual Penal. Lições Teóricas e Práticas. Curitiba: Juruá Editora, 1998.

GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos, repressão, prevenção. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 1991;

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal. As interceptações telefônicas. São Paulo: Saraiva, 1976.

_____________________. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099/1995. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

MAGNO, Levy Emanuel. Processo Penal. Série Leituras Jurídicas. Provas e Concursos. São Paulo: Atlas, 2009.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1992.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 14ª edição São Paulo: Saraiva, 2010. (4 volumes).

NOTA DE FIM

[1] Cada axioma se propõe tutela um valor, tal como a igualdade, liberdade, direitos e liberdades políticas, certeza jurídica, controle público de intervenções punitivas e, etc. Há dez axiomas propostos por Ferrajoli, que integram o garantismo penal: a) Não há pena sem crime; princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito; b) Não há crime sem lei. Princípio da legalidade em sentido lato ou sentido estrito; c) Não há lei penal sem necessidade, princípio da necessidade ou da economia do direito penal. d)Não há necessidade sem ofensa a bem jurídico. Princípio da lesividade ou ofensividade do evento; e) não há ofensa ao bem jurídico sem ação; princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; f) Não há ação sem culpa. Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; g) Não há culpa sem processo. Princípio da jurisdicionalidade no sentido lato ou estrito; h) Não há acusação sem prova. Princípio do ônus da prova ou da verificação; h) Nulla probatio sine defensione. Princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade.

[2] Nas palavras do renomado doutrinador Cezar Roberto Bitencourt : “Delação premiada consiste na redução de pena (podendo chegar, em algumas hipóteses, até mesmo a total isenção de pena) para o delinquente que delatar seus comparsas, concedida pelo juiz na sentença final condenatória, desde que sejam satisfeitos os requisitos que a lei estabelece. Trata-se de instituto importado de outros países, independentemente da diversidade de peculiaridades de cada ordenamento jurídico e dos fundamentos políticos que o justificam”.

[3] Tramita na Câmara dos Deputados, o PL 8045/2010, que visa reformar o Processo Penal brasileiro, instituindo novo código.2 O projeto,  para além de modernizar a legislação, torna-a mais eficiente e harmônica com os tempos atuais, bem como mais adequada a CF/1988 e ao Estado Democrático e Social  de Direito. O projeto, dividido em 6 livros (da persecução penal, do processo e dos procedimentos, das medidas cautelares, das ações de impugnação, das relações  jurisdicionais com autoridade de estrangeira e disposição finais), prevê grandes modificações no processo penal brasileira, entre elas: agiliza os procedimentos; diminui o número de recursos; estabelece uma série de direitos ao acusado e a vítima; revê o funcionamento do tribunal do júri; define claramente a função decada um dos sujeitos processuais; estabelece expressamente o processo penal do tipo acusatório, buscando garantir a imparcialidade do órgão julgador e a  presunção de inocência do acusado; proporciona garantia de sigilo da investigação e a preservação da intimidade dos envolvidos; cria a figura do juiz de  garantias; propõe novas medidas cautelares em substituição a prisão preventiva; põe fim a prisão especial; traz mudanças no interrogatório, no uso de escutas  telefônicas, no valor da fiança, além de muitas outras mudanças.

[4] Assim, o princípio do contraditório é um corolário do princípio do devido processo legal, e significa que todo acusado terá o direito de resposta contra a acusação que lhe foi feita, utilizando, para tanto, todos os meios de defesa admitidos em direito.

[5] Na prescrição intercorrente, que está no artigo 110, § 1º, do Código Penal, leva-se em consideração a pena fixada na sentença para saber o prazo prescricional (com base nos prazos do artigo 109). Dessa feita, no caso de uma pessoa ser condenada a uma pena de 01 (um) ano, o prazo prescricional, analisado com base na pena em concreto, será de 04 (quatro) anos. Desse modo, caso haja transcorrido 04 (quatro) anos entre a sentença condenatória e o seu trânsito em julgado para a defesa, extinta estará a pretensão punitiva do Estado.

[6] Trata-se de ação civil, de teor impugnativo, de caráter garantista-constitucional, sendo utilizado para a proteção de um direito líquido e certo, diante de lesão ou ameaça proveniente de ato de autoridade pública ou pessoa jurídica investida no poder público. A impetração do Mandado de Segurança não poderá ser para questionar incidência direta sobre a liberdade do indivíduo, onde seria necessária a utilização do Habeas Corpus, da mesma forma, incabível para a obtenção e/ou retificação de informações, amparado pelo Habeas Data. A Lei nº 12.016 de 7 de agosto de 2009, que regulamenta o Mandado de Segurança individual e coletivo, dita o rito da ação em tela, que se caracteriza pelo caráter essencialmente sumária, ante a existência de clareza solar do direito lesionado. Para a impetração do mandado de segurança, necessário observar o prazo decadencial de 120 dias, da ação ou omissão, causadora do dano. Há que se ressaltar ainda a súmula 701 do STF: “No Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em sede de processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”.  Abre-se a discussão, colacionando a súmula 268 do STF, onde se tem que, “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”. Ainda na seara da execução, o MS pode ser utilizado contra qualquer das decisões do Juiz, por inexistir efeito suspensivo por parte do Agravo em Execução. Cabe salientar inclusive, a posição de alguns doutrinadores, que julgam ser possível a utilização do Mandado de Segurança. contra decisão que já possua trânsito em julgado.

[7] Enquanto os casos de suspeição e de impedimento têm previsão expressa no Código de Processo Penal, as incompatibilidades previstas no art. 112 do CPP compreenderão todas as demais situações que possam interferir na imparcialidade do julgador e que não estejam arroladas entre as hipóteses de uma e outra. É o que ocorre, por exemplo, em relação às razões de foro íntimo, não previstas na casuística da lei, mas suficientes para afetar a imparcialidade do julgador.

A ritualística (procedimento) desta modalidade de exceção, como das demais, é bem simples. Em primeiro lugar, a suspeição, cuja arguição deve anteceder às demais (e, assim, o impedimento e a incompatibilidade), poderá (e deverá) ser reconhecida espontaneamente, por escrito e em decisão devidamente fundamentada, caso em que os autos serão remetidos a outro juiz igualmente competente. Quando a causa da exceção for anterior à ação penal e do conhecimento das partes, ela deverá ser oposta na primeira oportunidade, ou seja, por ocasião da resposta escrita (art. 396-A, CPP). A petição poderá ser assinada pela própria parte ou por procurador com poderes especiais (art. 98, CPP), diante da gravidade da arguição (a jurisprudência vem mantendo a exigência de poderes especiais para se impetrar essa modalidade de exceção mesmo quando se trata de réu assistido pela Defensoria Pública, e mais: ainda que ele esteja ausente do distrito da culpa!

[8] A competência relativa é a determinada pelas regras infraconstitucionais; daí por que denominada competência territorial. A competência absoluta, por sua vez, que é aquela do juiz natural, pelo fato de ter origem em norma constitucional, poderá ser reconhecida a qualquer momento, mesmo após o trânsito em julgado, em função da relevância do interesse público na correta e adequada distribuição de Justiça. O único limite ao seu reconhecimento, como já assinalado, refere-se à coisa julgada pro reo, tendo em vista a vedação constitucional (como decorrência de nosso sistema processual) da proibição da reformatio pro societate (revisão da sentença absolutória por iniciativa do Estado). Do ponto de vista da lei, e não só do sistema, também há previsão expressa no conhecido Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º).

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