Cotas Raciais e Concursos Públicos

As cotas são um instrumento de inclusão social, categorizado como políticas públicas de inclusão de categorias que historicamente sofreram algum tipo de preconceito. A ideia central desse tipo de política é justamente promover a Justiça Social, exatamente partindo da compreensão do conceito de equidade, que diz respeito à promover aparentes desigualdades para proporcionar a igualdade efetiva.

No Brasil em específico, existem leis federais e estaduais que preveem cotas para deficientes físicos, afrodescendentes e, em algumas universidades, para estudantes oriundos de escolas públicas.

A questão que se abordará no presente artigo, diz respeito exclusivamente às cotas raciais para Concursos Públicos Federais. Não obstante, as normas e princípios que orientam esses entendimentos se apliquem também a concursos de outros entes públicos de acordo com a legislação.

A Legislação Federal

A Lei 12.990/14 dispõem sobre a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos de âmbito federal para negros. Além de se aplicar à administração pública, aplica-se também às autarquias, fundações públicas e sociedades de economia mista.

Esta norma deriva do Estatuto da Igualdade Racial, a Lei 12.288/10, que garante à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades e a defesa dos seus direitos, bem como o combate à discriminação. Neste instrumento normativo estão presentes uma série de regras e normas relativas à promoção da Justiça Social mediante instrumentos de inclusão à população negra.

A norma que define a política de cotas raciais, prevê expressamente que a reserva de vagas deverá ocorrer quando o número de vagas oferecidas for igual ou superior à três. Também prevê que os editais dos concursos deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público.

No artigo segundo, dispõe também sobre o critério de autodeclaração, asseverando que poderão concorrer às vagas os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso.

A Constitucionalidade da Norma: Ação Direta de Constitucionalidade nº 41.

A questão da reserva de cotas implicou em uma série de celeumas judiciais, fomentando a discussão da questão no Supremo Tribunal Federal. A mais contundente foi a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com o fim de reafirmar a constitucionalidade da norma.

Na ação, o Supremo declarou a constitucionalidade da norma em um acórdão extremamente didático e completo sobre o tema:

Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180  DIVULG 16-08-2017  PUBLIC 17-08-2017)

Do acórdão extraímos conclusões que revelam a compatibilidade da legislação de inclusão racial com as normas constitucionais vigentes, justamente no sentido de promover a inclusão e rechaçar argumentos que polemizam a questão sob a alegação de que essa política provocaria desigualdade com os demais candidatos.

Consoante o acórdão, são três pontos fundamentais que a tornam compatível com o sistema Constitucional vigente.

Em primeiro lugar, o acórdão defende que o aparente desequilíbrio resultante da garantia de cotas para pretos e pardos, tem por foco superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade, garantido a efetiva igualdade entre cidadãos. Isso está estritamente relacionado ao conceito de Justiça Social, amplamente assegurado por força da Constituição de 1988.

O segundo argumento, está centrado no fato de que o beneficiário dessas políticas deverá ser aprovado no concurso como os demais candidatos, ou seja, deverá ter nota e atender a todos os demais requisitos do Edital do Concurso. Assim, promove o que denomina de “burocracia representativa” ao permitir que camadas sociais historicamente excluídas por força da discriminação participem ativamente da máquina estatal.

Por fim, defende que a política de inclusão de afrodescendentes em Universidade Públicas não tem o condão de, por si só, garantir a eficácia da medida, uma vez que as cotas raciais se aplicam a todos os cargos e empregos públicos, independente da escolaridade exigida, além do que, mesmo que tenham usufruído do benefício ao ingressarem em Universidades Públicas, existiriam outros fatores que provocariam a desigualdade na concorrência em Concursos Públicos.

É interessante observar assim, que o Supremo Tribunal Federal garante a constitucionalidade da norma em todos os seus aspectos, concatenando os princípios e as políticas públicas dispostas na Constituição Federal para asseverar que a Lei nº 12.990/14 é constitucional.

Autodeclaração e os Mecanismos para Evitar Fraudes: Entrevistas de Heteroidentificação

O critério estabelecido para que os candidatos participem das vagas reservadas para afrodescendentes é a autodeclaração. O conceito é o mesmo empregado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, que preceitua que a cor da pessoa é aquela por si percebida.

Para os que questionam a validade da autodeclaração, esse é um ponto sensível, pois bastaria que um candidato branco se autodeclarasse negro e passasse a concorrer nas vagas reservadas para pretos e pardos. Mas essa questão foi observada no parágrafo único do art. 2º, da Lei 12.990/14:

Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Assim, a própria norma prevê a possibilidade de se realizar a constatação da falsidade da declaração com a penalidade de eliminação do concurso ou até mesmo a anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público.

Acontece que, como qualquer situação dos Concursos Públicos esse procedimento deve ser previsto no Edital, e realizado com as garantias do contraditório e da ampla defesa. Ou seja, um candidato não pode ter sua declaração considerada falsa e sofrer penalidades gravíssimas de exclusão do concurso ou anulação da sua admissão sem ter o direito à defesa.

Esse ponto é o mote de outras tantas discussões nos Tribunais brasileiros já que a heteroverificação corresponde a um procedimento complexo.

No âmbito dos concursos federais, a questão das entrevistas de heteroidenficação está regulamentada pela Portaria Normativa nº 04, de 06 de abril de 2018 da Secretaria de Gestão de Pessoas do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

A Portaria dispõe acerca de diretrizes a serem observadas, incluindo o respeito à dignidade da pessoa humana, a observância do contraditório e da ampla defesa, a padronização e igualdade de tratamento entre os candidatos submetidos ao procedimento, a publicidade e o controle social quanto ao procedimento, o atendimento ao dever de autotutela da legalidade pela administração pública e a garantia da efetividade das ações afirmativas de reserva de vagas a candidatos negros nos concursos públicos federais.

A Portaria também prevê a presunção relativa da autodeclaração, que será confirmada mediante a procedimento de heteroidentificação. Esse procedimento será realizado por uma comissão constituída por cidadãos de reputação ilibada, residentes no Brasil, que tenham participado de oficina sobre a temática da promoção de igualdade racial e do enfrentamento ao racismo e que, preferencialmente, tenham experiência na temática.

O critério a ser utilizado na avaliação será exclusivamente o critério fenotípico, que diz respeito às características físicas, como cabelo, nariz, cor da pele e boca. Assim, a comissão deverá avaliar o candidato de acordo com essas características e concluir em parecer fundamento acerca da compatibilidade destes critérios com a autodeclaração apresentada.

A fundamentação da comissão deverá ser específica e completa, não bastando que apontem a incompatibilidade. Nesse aspecto, colhemos um exemplo em acórdão do Tribunal Regional da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.  CONCURSO PÚBLICO COTAS RACIAIS.  HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. CRITÉRIO FENOTÍPICO. 1. A fixação de cotas raciais para o ingresso nas universidades públicas federais foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 186/DF). 2. A autodeclaração relativamente à condição de "preto ou pardo" (Lei nº 12.288/10) pode ser confrontada pela heteroidentificação feita pela administração universitária, a qual deve-se basear na fenotipia, e não na ancestralidade, do candidato. 3. É ilegal o parecer emitido pelas comissões que, de forma sumária, conclua apenas pelo critério da heteroidentificação, sem qualquer fundamentação e sem levar em consideração a autodeclaração do candidato e os documentos por ele juntados.  4. De acordo com as razões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, de forma unânime, nas hipóteses situadas em zonas cinzentas, há de prevalecer a autodeclaração quando inexistirem elementos concretos que permitam concluir ter o indivíduo se utilizado da reserva de vagas de forma indevida, contrariando, pois, a finalidade da política afirmativa contida na Lei 12.990/14. (TRF4 5002045-45.2017.4.04.7113, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 09/10/2020)

Assim, apesar de se permitir que seja realizada a verificação da autodeclaração prestada a fim de evitar fraudes, a comissão deverá obedecer rigorosamente aos critérios previstos na Portaria Normativa nº 4/SGP/MPDG para os concursos de âmbito federal além das previsões contidas no Edital do Concurso Público.

Os outros entes públicos obedecerão às normativas e regulamentações específicas, sempre em observância aos critérios estabelecidos no Edital e aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e aos princípios administrativos da motivação e razoabilidade na realização das entrevistas de heteroindetificação.

Vale frisar, por fim, que tratando-se de questões relativas à legalidade dos atos praticados por entes públicos e, por isso, atos administrativos, estão sujeitos à análise pelo Poder Judiciário, comportando ações constitucionais ou ordinárias para sua revisão.

Qualquer dúvida a respeito, o candidato deverá consultar um advogado especializado na área para esclarecer seus direitos e eventuais medidas cabíveis em cada caso.