EXMO(A). SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO [INDICAR ESTADO] – SUBSEÇÃO DE [INDICAR CIDADE]
[NOME DA PARTE AUTORA], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º [preencher], com sede na [rua], [número], [bairro], [cidade/estado], [CEP], e-mail: (correio eletrônico), Telefone/WhatsApp: (XX) 9 XXXX-XXXX, por seus procuradores devidamente constituídos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO ORDINÁRIA DE RECONHECIMENTO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA, COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO
em face da União Federal – Fazenda Nacional, com endereço em [cidade] na [rua], [nº], [bairro], [CEP], representada judicialmente pela Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional, com endereço na [rua], [bairro], [cidade-estado], [CEP], e [endereço de e-mail], de acordo com as razões de fato e de direito abaixo discriminadas, requerendo a V. Exa. que receba a presente exordial, determinando o seu processamento na forma da lei.
I – DOS FATOS:
Conforme se extrai do mandamento constitucional decantado no art. 195, I, “b” da Constituição Federal – CF, com redação dada pela EC 20/98, as Contribuições Sociais devem ter por base de cálculo a receita ou o faturamento da empresa.
No intuito de conferir eficácia ativa ao supracitado dispositivo constitucional que subordina a exigência das contribuições sociais aos termos da lei, o legislador complementar instituiu LC 70/91. Observa-se no seio desta lei, mais precisamente no art. 2º, a referência à base de cálculo da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Segue a transcrição do dispositivo:
“art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
(…)”
Observe-se que o legislador complementar optou por definir faturamento como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer natureza. O que se tem, em verdade, é uma equivalência sinonímica entre faturamento e receita bruta para fins fiscais.
Nesta senda, vale dizer também que prepondera no Supremo Tribunal Federal – STF o entendimento cujo teor, para efeitos fiscais, equipara o faturamento à receita bruta, não o restringindo às vendas a prazo sujeitos a emissão de fatura nos termos da primitiva legislação comercial. De fato, não se questiona qualquer incongruência entre a equivalência, para efeitos fiscais, de receita bruta e faturamento.
Desta maneira, analisando o preceito constante do caput do art. 2º da LC 70/91, cabe asseverar que o termo faturamento traduz-se como o produto de todas as vendas da empresa, mas nunca a totalidade das receitas, vez que somente alcança as receitas provenientes da comercialização de mercadorias e serviços.
É imperioso lançar mão de um breve adendo para fazer referência à legislação de regência do PIS, qual seja a LC 7/70. Por óbvio, tratando-se de uma Contribuição Social incidente sobre o faturamento, outras não poderiam ser as disposições legais, senão as seguintes:
Art. 1.º – É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.
Art. 2º – O Programa de que trata o artigo anterior será executado mediante Fundo de Participação, constituído por depósitos efetuados pelas empresas na Caixa Econômica Federal.
Art. 3º – O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:
a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;
b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento (…).
(destacou-se).
Evidenciada, portanto, a necessidade do PIS (Programa de Integração Social) incidir única e exclusivamente sobre o faturamento das empresas.
É imprescindível, no entanto, que se trate receita como receita e despesa como despesa. Com devida vênia, esse raciocínio tautológico tem lugar à medida que, invariavelmente, o Fisco extrapola os limites do conceito de faturamento obrigando as empresas a fazerem incidir na base de cálculo da COFINS e do PIS valores que jamais integram seu faturamento, vez que consubstanciam receitas do município, como é o caso do ISSQN.
II – DO DIREITO
II. 1 – DA DISTINÇÃO ENTRE RECEITAS DO MUNICÍPIO E RECEITAS DO CONTRIBUINTE
A inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na base de cálculo das Contribuições Sociais incidentes sobre o faturamento tem sido erroneamente legitimada por meio de expedientes retóricos odiosos que acabam por, indubitavelmente, malferir, especialmente, o art. 195, I, “b” da Constituição Federal – CF.
Conforme supra-asseverado, é direito da Parte Autora recolher a COFINS e o PIS com base na sua receita ou no seu faturamento. Cumpre assim, imprescindivelmente, delimitar o que se entende por receita e faturamento.
Quando o preceito constitucional alude a faturamento, por certo quer denotar o montante econômico proveniente de um negócio jurídico concebido como a venda de mercadorias ou, até mesmo, a prestação de serviços. Trata-se do produto pecuniário decorrente de uma operação mercantil percebido por aquele que a realiza. Com clareza, afirma-se que faturamento se confunde com riqueza própria, jamais com ingresso de receita de terceiro, como é o caso do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).
Ora, não podem o legislador pátrio, bem como o Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal de Juiz de Fora, por meio de métodos interpretativos por certo obscuros, subverterem a lógica daquilo que se compreende por “faturamento”, chegando ao descalabro de pretenderem imiscuir neste conceito, verdadeiras despesas, ônus ou receitas de terceiros.
A inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN na base de cálculo das Contribuições Sociais incidentes sobre o faturamento (PIS/COFINS) padece de impropriedades técnicas. Em hipótese alguma, o Imposto Sobre Serviços, verdadeira receita do Erário municipal, pode ser compreendido no bojo do faturamento/receita da empresa, ao contrário, o ISSQN se mostra como um real ônus às empresas.
Na sistemática do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, a empresa atua como mera repassadora desta receita, vez que os Municípios da Federação é que possuem competência constitucional para arrecadá-lo. Em um exercício de intercâmbio disciplinar, nas prestações de serviço sobre as quais incidem o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, o substituto tributário, no casoa Autora, assemelha-se, nos termos da lei civil, a simples depositário destes valores já que, ao final do processo de recolhimento, este montante caberá aos cofres públicos. Assim, os sujeitos passivos das Contribuições Sociais incidentes sobre o faturamento têm o direito constitucional de não considerar como receitas próprias valores que apenas circulam pelos seus livros fiscais, sem representar, contudo, acréscimos patrimoniais próprios.
Portanto, pretender incidir sobre a base de cálculo da COFINS e sobre a base de cálculo do PIS, com base em suposto faturamento, valor referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, seria presumir que a empresa agrega a seu patrimônio dinheiro público, o que, por certo, amoldar-se-ia à mais crua hipótese de crime tributário.
Por todo o exposto, percebe-se que não existe suporte constitucional para a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN na base de cálculo da COFINS, pelo que o art. 2º, parágrafo único da LC 70/91 é manifestamente inconstitucional. Assevera-se que, pelas mesmas razões, deve ser afastada a exigência do ISSQN sobre a base de cálculo do PIS.
II. 2 – DA POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) ACERCA DO TEMA
No aspecto teórico é elucidativo trazer à baila posição recente do Supremo Tribunal Federal – STF, sedimentada no Recurso Extraordinário nº 574.706, com Repercussão Geral, no qual reconheceu-se que o ICMS (receita do Fisco Estadual) não pode ser inserido na base de cálculo da COFINS. Logo, é inconstitucional o parágrafo único do art. 2º da LC 70/91 eis que inclui o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Reitera-se a dicção da tese decidida no tema 69 julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF): O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Impende salientar que em prol da segurança jurídica é necessário que seja mantido o posicionamento acerca de questões similares, o que é caso em tela, tendo em vista que a discussão da incidência de PIS/COFINS na base de cálculo que contém valores a título do ISSQN e de ICMS possui o mesmo plano de fundo, qual seja o conceito de faturamento.
Cumpre, portanto, a este Douto Juízo, observar o posicionamento daquele que é o órgão supremo de nosso arcabouço jurídico e guardião da Lei Maior. Assim, em face da similaridade da questão posta em pauta, cumpre dizer que necessita ser seguido o posicionamento supra, de modo que deve ser declarada a inconstitucionalidade da exigência de inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS e do PIS e atestado o direito à restituição/compensação do montante recolhido indevidamente..
IV – DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS
Diante do exposto, a Parte Autora pede e requer que:
a) seja proferida sentença para reconhecer o direito de excluir os valores de ISSQN da base de cálculo das Contribuições Sociais incidentes sobre o faturamento (COFINS/PIS) da contribuinte, assim como declarar o direito à restituição ou compensação das quantias indevidamente recolhidas com tributos administrados pela Receita Federal, condenando a União aos ônus da sucumbência;
b) seja citada a Fazenda Nacional, na figura de seu procurador para, nosprazos legais, apresentar contestação;
c) seja deferida a produção de todas as provas admitidas em juízo, em especial a prova documental.
Dá à causa o valor de R$ XXXXX,XX (valor da causa por extenso).
Nestes Termos,
Pede e Espera deferimento.
Cidade/UF, Data do Protocolo Eletrônico.
Nome do Advogado
Assinatura – OAB/UF XXXXXXXX
