De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a observância do cadastro de adotantes não é absoluta, podendo ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança. Jurisprudência em Teses – Edição nº 27
Essa orientação consta do seguinte julgado:
HABEAS CORPUS. AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AÇÃO DE GUARDA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE BUSCA E APREENSÃO DE CRIANÇA PARA ABRIGAMENTO INSTITUCIONAL. FORMAÇÃO DE VÍNCULO AFETIVO ENTRE O MENOR E A PRETENSA FAMÍLIA GUARDIÃ PROVISÓRIA. PRIMAZIA DO ACOLHIMENTO FAMILIAR EM DETRIMENTO DE COLOCAÇÃO EM ABRIGO INSTITUCIONAL. PRECEDENTES. CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO DEVE SER SOPESADO COM O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. ILEGALIDADE MANIFESTA DA DECISÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Não é admissível a utilização de habeas corpus como sucedâneo ou substitutivo de recurso ordinário cabível. Possibilidade excepcional de concessão da ordem de ofício. Precedentes. 2. A jurisprudência desta eg. Corte Superior tem decidido que não é do melhor interesse da criança o acolhimento temporário em abrigo, quando não há evidente risco à sua integridade física e psíquica, com a preservação dos laços afetivos eventualmente configurados entre a família substituta e o adotado ilegalmente. Precedentes. 3. A ordem cronológica de preferência das pessoas previamente cadastradas para adoção não tem um caráter absoluto, devendo ceder ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, razão de ser de todo o sistema de defesa erigido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem na doutrina da proteção integral sua pedra basilar (HC nº 468.691/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe de 11/3/2019). 4. Ordem de habeas corpus concedida de ofício. (HC 517.365/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 29/08/2019)
Conforme indicado no art. 19 do ECA, a criança e o adolescente tem direito à criação e educação no seio de sua família.[1] Somente em caráter excepcional a criação e a educação deverão ser realizadas em família substituta. Em todo o caso, deve ser assegurada às crianças e adolescentes a convivência familiar e comunitária, num ambiente que favoreça e estimule o seu integral desenvolvimento.[2]
Segundo o art. 39 do ECA a adoção é medida excepcional e irrevogável. Essa medida só deve ser tomada após o esgotamento de todos as possibilidades de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa.
Ademais, caso exista conflito de interesses do adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos, devem prevalecer os interesses do adotando.
Sem prejuízo da possibilidade da adoção, o art. 19-B do ECA, incluído pela lei nº 13.509/2017, prevê que a criança e o adolescente que estejam incluídos em programa de acolhimento institucional ou familiar podem participar de programa de apadrinhamento. Nos termos do §1º do mencionado artigo, o apadrinhamento objetiva proporcionar vínculos externos. O propósito dessa orientação é possibilitar a convivência familiar e comunitária. Com isso busca-se estimular o desenvolvimento social, moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro da criança e do adolescente.[3]
De acordo com o art. 19-A do ECA, incluído pela lei nº 13.509/2017, a gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude para ser ouvida por equipe interprofissional. Essa equipe deverá apresentará relatório à autoridade judiciária, considerando inclusive os eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal. A partir dos dados do relatório, o juiz terá condições de avaliar quais as melhores providências a serem tomadas no caso específico. O juiz pode, por exemplo, se for o caso, determinar o encaminhamento da gestante ou mãe, mediante sua expressa concordância, à rede pública de saúde e assistência social para atendimento especializado. Essas orientações normativas objetivas evitar que mães e gestantes abandonem os filhos simplesmente por falta de acompanhamento profissional, de apoio material e emocional.
Além disso, o art. 41 do ECA prevê que a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres atribuídos aos filhos biológicos.[4]
Confira os seguintes enunciados das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:
ENUNCIADO 103 Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.
ENUNCIADO 111 Art. 1.626: A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.
ENUNCIADO 272 Art. 10: Não é admitida, em nosso ordenamento jurídico, a adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos.
ENUNCIADO 273 Art. 10: Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou mãe naturais pelo nome do pai ou mãe adotivos.
ENUNCIADO 608 – É possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria local.
ENUNCIADO 101 Art. 1.583: Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
ENUNCIADO 102 Art. 1.584: A expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança.
ENUNCIADO 334 Art. 1.584: A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse.
ENUNCIADO 335 Art. 1.636: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar.
ENUNCIADO 336 Art. 1.584: O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família.
ENUNCIADO 337 Art. 1.588: O fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes.
ENUNCIADO 338 Art. 1.588: A cláusula de não-tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a todos os que integram, de modo direto ou reflexo, as novas relações familiares.
ENUNCIADO 339 A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.
ENUNCIADO 518 Arts. 1.583 e 1.584: A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família. Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razão de mudança legislativa, agora abrangidos por este enunciado.
ENUNCIADO 519 Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.
ENUNCIADO 520 Art. 1.601: O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida.
ENUNCIADO 521 Art. 1.606: Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio, para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida.
ENUNCIADO 574 A decisão judicial de interdição deverá fixar os limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas, sem distinção, a fim de resguardar os direitos fundamentais e a dignidade do interdito (art. 1.772). Artigo: 1.772 do Código Civil
ENUNCIADO 603 – A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2˚ do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.
ENUNCIADO 603 – A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2˚ do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.
ENUNCIADO 604 – A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho.
ENUNCIADO 605 – A guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência.
ENUNCIADO 606 – O tempo de convívio com os filhos “de forma equilibrada com a mãe e com o pai” deve ser entendido como divisão proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada um.
ENUNCIADO 607 – A guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia.
Referências
BAHIA, Claudio José Amaral. Família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
DIAS, Jefferson Aparecido. Ministério Público. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Abuso do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
TARTUCE, Fernanda. Ações de família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
WERNER, Patricia Ulson Pizarro. Regime constitucional da educação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
[1] A legislação brasileira e a consciência jurídica coletiva – “Hoje, muitos são os dispositivos, na legislação brasileira, que encamparam a noção de abuso do direito como espécie do ilícito, no sentido mais amplo do termo. Poder-se-ia citar, sem qualquer pretensão sistematizadora, a Constituição Federal (arts. 170, § 4º, 182, § 4º e incisos, 184 e 186), o Código de Águas (arts. 69, parágrafo único, 71, caput, 73, parágrafo único, 78, 90, 94, 96, 103, parágrafo único, 1º, e 109, todos do Decreto 24.643/1934), o Código de Processo Civil (arts. 77, §§ 1º e 2º, 79, 81, e parágrafos, 142, 258, 339, 772, II, 774, parágrafo único, 776 e 1.026, § 2º, todos da Lei Federal 13.105/2015), a Lei das Sociedades Anônimas (art. 115 da Lei Federal 6.404/1976), a Lei de Greve (art. 14, caput, e § 1º, da Lei Federal 7.783/1989), a Lei que disciplina a ação de indenização dos prejuízos causados por investidores mobiliários (art. 1º, I e II, da Lei Federal 7.913/1989), o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 98, II, da Lei Federal 8.069/1990), o Código de Defesa do Consumidor (arts. 28 e 51, IV, ambos da Lei Federal 8.078/1990), a Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária (art. 4º, I, da Lei Federal 8.137/1990) e a Lei que pune as atividades lesivas ao meio ambiente (art. 15, II, o, da Lei Federal 9.605/1998)” SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Abuso do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/167/edicao-1/abuso-do-direito
[2] “O texto constitucional atribui, ainda, à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar, à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, Art. 227, caput).” BAHIA, Claudio José Amaral. Família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/117/edicao-1/familia
[3] “[…] o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) dispõe que no processo educacional devem ser respeitados os valores culturais, artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade de criação e o acesso às fontes de cultura, cabendo aos Municípios, com apoio dos Estados e da União, estimular, facilitar e destinar recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância e a juventude. ” WERNER, Patricia Ulson Pizarro. Regime constitucional da educação. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/83/edicao-1/regime-constitucional-da-educacao
[4] “Toda criança e todo adolescente, como expressamente dispõe o texto constitucional, tem o direito fundamental à convivência familiar e comunitária e, em ostentando natureza fundamental, seu exercício e sua efetivação são prioritários e impostergáveis, não se olvidando a responsabilidade estatal da própria família e da sociedade para o atingimento do referido desiderato.” BAHIA, Claudio José Amaral. Família. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/117/edicao-1/familia
