Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça as empresas públicas, as concessionárias e as permissionárias prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros, nos termos do art. 37, §6º da Constituição Federal e dos art. 14 e 22 do Código de Defesa do Consumidor. Jurisprudência em Teses – Edição nº 74
Esse entendimento se demonstra no seguinte julgado:
DIREITO SANITÁRIO. DIREITO AMBIENTAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO PARCIAL DE SERVIÇOS. COBRANÇA DE TARIFA. TEMA JULGADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC (RECURSOS REPETITIVOS). RESP 1.339.313/RJ. 1. Trata-se, na origem, de Ação de Repetição de Indébito decorrente da cobrança, pela recorrida, da tarifa de tratamento de esgoto, apesar de, na localidade, não existir a prestação de serviço público de esgotamento. 2. No julgamento do REsp 1.339.313/RJ, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, o STJ fixou o entendimento de que se afigura legal a cobrança de tarifa de esgoto, ainda quando detectada a ausência ou deficiência do tratamento dos resíduos coletados, se outros serviços, caracterizados como de esgotamento sanitário, forem disponibilizados aos consumidores. 3. Na ocasião, firmou-se a tese de que “a legislação que rege a matéria dá suporte à cobrança da tarifa de esgoto mesmo ausente o tratamento final dos dejetos, principalmente porque não estabelece que o serviço público de esgotamento sanitário somente existirá quando todas as etapas forem efetivadas, tampouco proíbe a cobrança da tarifa pela prestação de uma só ou de algumas dessas atividades” e de que “tal cobrança não é afastada pelo fato de serem utilizadas as galerias de águas pluviais para a prestação do serviço, uma vez que a concessionária não só realiza a manutenção e desobstrução das ligações de esgoto que são conectadas no sistema público de esgotamento, como também trata o lodo nele gerado”. 4. Sob o tríplice enfoque – do Direito Ambiental, do Direito Sanitário e do Direito do Consumidor -, descabe cobrar por esgoto não coletado ou despejado in natura nas galerias pluviais. Neste último caso, a questão deixa de ser de tratamento de resíduos e se transforma em poluição pura e simples, o que implica, para o Poder Público e suas concessionárias, responsabilidade civil ambiental, e não direito a pagamento por serviços inexistentes. Sem dúvida, não foi intuito do Recurso Repetitivo (REsp 1.339.313/RJ) transformar inadmissível ilícito antissanitário, antiambiental e anticonsumerista em lícito contratual remunerado, pois não se equivalem, de um lado, o uso das galerias pluviais para escoamento de esgoto tratado e, do outro, a poluição das galerias pluviais, dos rios e do mar com efluentes sem qualquer forma de tratamento, nem mesmo primário. Essa a (correta) leitura que se deve fazer do Repetitivo, no ponto em que alude à possibilidade de utilização de galerias pluviais. Em outras palavras, seu emprego se legitima somente quando os efluentes nelas lançados estão devidamente tratados, etapa fundamental do chamado saneamento básico, não bastando o mero recolhimento e descarte. 5. Recurso Especial provido. (REsp 1801205/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 19/12/2019)
Proteção e defesa do consumidor no Código de Defesa do Consumidor
Segundo o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, as suas normas objetivam a proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e do interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Serviços públicos
O Código de Defesa do Consumidor trata dos serviços públicos em diversas normas.[1]
A Política Nacional das Relações de Consumo, que, nos termos do art. 4º do CDC, tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, se orienta por princípios. Entre os princípios dessa Política Nacional está a racionalização e melhoria dos serviços públicos.[2]
A prestação adequada e eficaz dos serviços públicos, aliás, é um dos direitos básicos do consumidor, contemplado no inciso X, do art. 6º, do CDC.
Nesse mesmo sentido, o art. 22 do CDC, ao garantir a continuidade da prestação dos serviços públicos, prevê que os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Teorias Sobre Destinatário Final
A doutrina concebeu algumas teorias para definir quem é o destinatário final, para fins de tutela jurídica consumerista.
Para a Teoria Maximalista (Objetiva), destinatário final é qualquer pessoa que adquire produto ou serviço, retirando-os do mercado. Para ser considerado como tal basta a retirada do bem de consumo da cadeia de produção consumidor. Nesse caso, é irrelevante saber se o produto ou serviço será revendido, empregado profissionalmente ou utilizado para fim pessoal ou familiar. Nota-se que é uma teoria extremamente abrangente.
Já a Teoria Finalista (Subjetiva) considera que o destinatário final é o destinatário fático e econômico do produto ou serviço. Assim, para ser considerado consumidor o sujeito deve empregar o bem ou serviço em proveito próprio. Esta teoria afasta a inclusão da pessoa jurídica no conceito de consumidor.
Por fim, a Teoria Finalista Mitigada, resulta da atenuação da teoria finalista. Pela apreciação concreta, a jurisprudência tem admitido a aplicação do CDC inclusive para pessoas jurídicas em condições de vulnerabilidades concretas: vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.[3]
Consumidores por Equiparação
Alguns sujeitos podem ser considerados consumidores por equiparação.
As vítimas do acidente de consumo, ou bystander, nos termos do artigo 17 do CDC[4], são consideradas consumidores por equiparação. A finalidade dessa orientação é estender o alcance das normas protetivas do CDC para toda e qualquer vítima de acidente de consumo.
O consumidor potencial, ou virtual, também é considerado um consumidor por equiparação. Com isso se busca ampliar o campo de aplicação do CDC, para alcançar os consumidores potenciais, assim entendidos os que, sem terem praticado, concretamente, um ato de consumo, estão expostos às práticas comerciais e contratuais irregulares e abusivas. Essa classificação diz respeito às pessoas expostas às práticas comerciais de oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, bancos de dados e cadastros de consumidores, nos moldes do artigo 29 do CDC.[5]
Também será considerado por equiparação o consumidor em sentido coletivo, conforme indicação do artigo 2º, parágrafo único, do CDC. O propósito da equiparação é instrumental, ou seja, viabilizar a tutela coletiva dos interesses dos consumidores, determináveis ou não, sem que para isso se exija a prática de um ato de consumo.
Espécies de vulnerabilidade
De acordo com a classificação da doutrina, a vulnerabilidade pode ser de muitas espécies.
A primeira espécie de vulnerabilidade do consumidor é a econômica, considerando que o fornecedor detém recursos financeiros muito superiores.
Há também a vulnerabilidade técnica do consumidor, tendo em vista que o fornecedor detém o pleno domínio das técnicas de produção de produtos e prestação de serviços.
Por fim, há a vulnerabilidade jurídica, considerando que a regra no mercado de consumo é a contratação por adesão, cujas cláusulas estão pré-dispostas pelo fornecedor, cabendo ao consumidor tão somente o exercício da vontade de aderir ou não às suas cláusulas. Nessas hipóteses há uma profunda limitação da autonomia da vontade.
Para o aprofundamento do estudo confira as seguintes referências
BARCELLO, Ana Paula de. Eficácia das normas constitucionais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Cláudia Lima; e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. Revista dos Tribunais.
BRANCHER, Paulo Marcos Rodrigues. Comércio eletrônico. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
BUSHATSKY, Daniel Bushatsky. Desconsideração da personalidade jurídica. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. Atlas.
COELHO, Fábio Ulhoa. Poder e direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
FRAZÃO, Ana. Função social da empresa. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto – Vols. I e II. Forense.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Direitos dos usuários. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
HARB, Karina Houat. Princípio da continuidade do serviço público e interrupção. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. Revista dos Tribunais.
MAURMO, Júlia Gomes Pereira. Direito ao esquecimento. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MAZZONETTO, Nathalia. Publicidade comparativa. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MENEZES, Mauricio Moreira. Sociedade controladora e controlada. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. RT.
NASCIMENTO, Luiz Sales. Ministério Público: aspectos gerais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direitos sociais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
PERES, Tatiana Bonatti. Shopping center. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Contratos empresariais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
ROQUE, Nathaly Campitelli. Tutela declaratória. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
ROSA, Íris Vânia Santos. Presunção. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. Saraiva.
SOUZA, André Pagani. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes. Abuso do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
[1] “Os serviços públicos estão contemplados no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990 e respectivas alterações). Referido diploma legal definiu consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º, caput), equiparando a consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas regras de consumo”, qualquer pessoa que tenha sido vítima de defeito do produto ou serviço ou exposta às práticas comerciais ou contratuais (arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29) e fornecedor como “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (art. 3º, caput).” GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Direitos dos usuários. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/74/edicao-1/direitos-dos-usuarios
[2] “Inicialmente, cumpre registrar que, ainda que os serviços públicos na acepção restrita com a qual definimos estas atividades materiais, encontrem-se contemplados no § 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, bem como o Estado, os concessionários e os permissionários no caput do mesmo dispositivo legal, entendemos que a aplicação do referido Código se dá de forma subsidiária, naquilo que não conflitar com o regime jurídico administrativo que – dada sua natureza – é o regime jurídico de direito público por excelência regulador dos serviços públicos e no qual se encontra a Lei Nacional 8.987/1995 que especificamente trata das concessões e permissões de serviços públicos. Referida Lei faz remissão, inclusive, à Lei 8.078/1990, em seu art. 7º, I, já citado no presente, ao tratar dos direitos dos usuários conforme previsto no art. 175, parágrafo único, II da Constituição da República, o que demonstra que a Lei Maior apesar de distinguir as categorias jurídicas consumidor e usuário não impede a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na relação entre prestador e usuário, pois a interpretação sistemática de ambas permite ponderações das quais partiremos agora até chegarmos as conclusões finais. “HARB, Karina Houat. Princípio da continuidade do serviço público e interrupção. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/87/edicao-1/principio-da-continuidade-do-servico-publico-e-interrupcao
[3] “Os serviços públicos estão contemplados no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990 e respectivas alterações). Referido diploma legal definiu consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º, caput), equiparando a consumidor “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas regras de consumo”, qualquer pessoa que tenha sido vítima de defeito do produto ou serviço ou exposta às práticas comerciais ou contratuais (arts. 2º, parágrafo único, 17 e 29) e fornecedor como “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (art. 3º, caput).” GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Direitos dos usuários. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/74/edicao-1/direitos-dos-usuarios
[4] Art. 17 CDC: Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
[5] Art. 29 CDC: Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nelas previstas.
