EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE/ESTADO
NOME DO CLIENTE, brasileiro, regularmente inscrito no CPF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, portador de RG nº XXXXXXXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXX, nº XXXX, Bairro XXXXXX, Cidade/ESTADO, CEP: XX.XXX-XXX, enredereço eletrônico XXXXXXX vem, à respeitosa presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados (instrumento de mandato acostado), com endereço eletrônico XXXXXXXX, propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face de ESTADO XXXXX, pessoa jurídica de direito público, na pessoa de seu representante legal, com endereço Rua XXXXXXXXXX, Nº. XXXXXXX, Bairro XXXXXX, Cidade/ESTADO, CEP: XX.XXX-XXX, e o faz, pelos motivos de fato e de Direito a seguir delineados:
PRELIMINARMENTE - DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
Com vistas a obter maior celeridade processual, o autor pleiteia a dispensa da audiência de conciliação prevista no CPC, por ser notório que o Estado não realiza transações ou concessões em processos em que se discute essa matéria.
1. DOS FATOS
O Autor é Pessoa Física possuidor de imóvel localizado neste Estado e é consumidor de energia elétrica, sendo responsável pela Unidade Consumidora nº XXXXXX, conforme comprova a conta em seu nome juntada aos autos.
Ab initio, importante ressaltar que o Autor é um contribuinte de fato, haja vista que é um consumidor cativo de energia elétrica. Consumidores cativos não podem escolher de quem comprar a energia elétrica. Como o consumo de energia elétrica é caracterizado como uma necessidade básica e de trato sucessivo, o Requerente, para realizar atividades da vida cotidiana, somente pode consumir energia da Concessionária autorizada pelo Estado Réu, no caso a Companhia de Energia XXXXXXXXXXXXX.
Necessário salientar que, os valores apontados pela concessionária de energia (NOME DA CONCESSIONÁRIA RESPONSÁVEL, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ nº XXXXXXXXXXXXXX) sempre foram integralmente pagos pela parte autora, com base na boa-fé.
Ocorre que, conforme será demonstrado, o Autor averiguou que o Réu está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) bem como quaisquer outros ENCARGOS SETORIAIS que não representem efetivo fornecimento de consumo de energia.
Neste Estado de XXXXXXX, a base de cálculo do ICMS é feita com a soma dos valores da TUST, TUSD e dos ENCARGOS. Valores esses que não representam consumo efetivo de energia elétrica.
O fato gerador da cobrança do ICMS na conta de luz é o consumo efetivo de energia. Dessa forma, a base de cálculo do tributo não pode incluir os valores pagos a título de tarifas pelo uso dos sistemas de transmissão e distribuição.
Destarte, conforme as razões de fato e de direito a seguir expostas, o Autor pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título do efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco anos).
2. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2.1 DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR
Inicialmente, é de imperiosa necessidade consignar a legitimidade ativa para o reconhecimento da inexistência de relação jurídica obrigacional tributária, bem como para pleitear a repetição do indébito, sendo perfeitamente preenchida essa condição, não havendo que se falar em carência acionária por ilegitimidade ativa.
De maneira sucinta e didática, a classificação dos tributos subdivide-se em direito ou indireto relacionando-se, basicamente, com a modalidade de repasse do tributo, tornando tal assunto mais inteligível, válido citar o esclarecimento prestado por Luciano Amaro:
Uma classificação, de fundo econômico, mas com reflexos jurídicos, é a que divide os tributos em diretos e indiretos. Os primeiros são devidos, “de direito”, pelas mesmas pessoas que, “de fato” suportam o ônus do tributo; é o caso do imposto de renda. Os indiretos, ao contrário, são devidos, “de direito”, por uma pessoa (dita “contribuinte de direito”), mas suportados por outra (“contribuinte de fato”): o “contribuinte” recolhe o tributo, mas repassa o respectivo encargo financeiro para o contribuinte de fato”; os impostos que gravam o consumo de bens ou serviços (IPI, ICMS, ISS) estariam aqui incluídos. (AMARO, 2011, p. 111).
Definido então o ICMS como um imposto indireto, em virtude de quem suporta o seu encargo é o contribuinte de fato, conclui-se, portanto, que este materializa-se na figura do consumidor final e aquele que suporta a exação, uma vez que a carga tributária do ICMS é repassada ao consumidor.
Contribuinte de direito é a pessoa a qual o Estado exige o pagamento do imposto. Ocorrido o fato gerador do tributo, no caso em voga, circulação de mercadoria, que no caso é a energia elétrica, faz nascer uma relação jurídica, de caráter obrigacional, envolvendo o sujeito ativo (Estado) e o sujeito passivo (contribuinte ou responsável), que tem por objeto o pagamento do tributo.
Já o contribuinte de fato, é a pessoa que arca com o ônus do tributo, este embutido no preço final da mercadoria ora consumida, sendo ela, produto, serviço, etc. Em termos técnicos, diz ser a “repercussão financeira” do tributo, motivo pelo qual se compõe o atual quadro, que se traduz na possibilidade de enfrentar uma análise no âmbito processual da temática proposta, abarcando as possibilidades de composição dos polos da ação, bem como o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca do mencionado tema de repercussão geral.
Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça, consagrou a legitimidade da proposição da “Ação Declaratória de Inexistência de relação jurídico - tributária cumulada com Repetição de Indébito” pelo contribuinte de fato. Abaixo, uma ementa que fora utilizada como precedente para edição da súmula:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. 1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (...) 2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser" estocado”, para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. (STJ - AgRg no REsp: XXXXX MT XXXXX/XXXXX-5, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/05/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 21.06.2007 p. 283)
O referido acordão procurou demonstrar que o consumidor final efetivamente suporta o tributo, pois o mesmo é afetado quando há aumento de imposto, e sucessivamente aumento de tarifa, não se vinculando tão somente ao preço de mercado, e sim às variações dos tributos. Esta característica é singular ao ICMS na conta de energia elétrica, pois o tributo integra efetivamente a tarifa, sendo esta repassada sucessivamente ao consumidor final (contribuinte de fato), único e exclusivo interessado em propor ação competente, salientando-se que no mercado de fornecimento não há concorrência, sendo o consumidor afetado diretamente.
Portanto, resta cediço que o consumidor de energia elétrica (consumidor de fato) é legitimado ativo para a propositura da ação, haja vista que "a legitimidade ad causam consiste na pertinência subjetiva da ação e é identificada a partir da situação jurídica de direito material objeto da lide" (MEDINA, 2012, p. 42).
No tocante a legitimidade passiva, deverá esta ser ocupada pelo órgão arrecadador, pois conforme asseverado no voto do relator do acordão supracitado, as concessionárias não têm o menor interesse em integrar tal demanda, haja vista que detêm uma relação meramente contratual com o órgão público, devendo este órgão ser o sujeito passivo da respectiva ação.
Rechaçar a possibilidade de o contribuinte de fato, ajuizar a ação de declaração de inexistência de relação jurídico obrigacional tributária, bem como de pleitear a repetição de indébito, por valores suportados de maneira indevida, seria uma violação ética aos pressupostos de acesso à justiça, como bem assevera ALIOMAR BALEEIRO:
"a nocividade, do ponto de vista ético e pragmático, duma interpretação que encoraja o Estado mantenedor do Direito a praticar, sistematicamente, inconstitucionalidades e ilegalidades, na certeza de que não será obrigado a restituir o proveito da turpitude de seus agentes e órgão"
Neste diapasão, compreende-se que ante ao novo posicionamento do STJ, bem como a edição da Súmula 391 pelo referido Tribunal, caso o consumidor final perceba erro na exação realizada pelo órgão arrecadador no que tange a sua fatura de energia elétrica, poderá se socorrer no Judiciário para ter seu direito salvaguardado.
Por todo o exposto, resta flagrante a necessidade de reconhecimento da legitimidade ativa da parte Demandante para realizar o presente pleito, sob pena de mitigar os princípios balizadores da Constituição Cidadã de 1988, bem como afrontar os entendimentos sólidos dos tribunais superiores.
2.2 DA NATUREZA JURÍDICA DA TUST E TUSD - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
Para melhor compreensão do que se busca através dessa ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro. A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.
A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e ultra-altas.
Sendo assim básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:
“Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica. Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998. ”
A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de energia. A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/951.
§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), conceitua a TUSD como como valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica.
A TUSD possui a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição.
Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins:
Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas ao sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003.
O sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos.
Já a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.
Para melhor compreensão das diferenças entre as duas tarifas, vejamos explicação visual sobre o que é TUST e o que é TUSD:
Em outras palavras, a TUST é o valor que o consumidor paga por utilizar o sistema de transmissão de energia da usina até o imóvel dele. Enquanto a TUSD é o valor pago por utilizar esse sistema de distribuição que possibilita o caminho da energia desde a fonte até o consumidor final.
No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.
Entendidos tais conceitos, se busca com essa ação afastar a exigência do ICMS, sobre a TUSD e TUST, repassada ao Autor, paga em razão da utilização do sistema de distribuição e transmissão, devido à absoluta falta de previsão expressa na Lei Complementar nº 87 de 1996, da EXCLUSÃO das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta de modo claro e inaceitável o artigo 150, I, do Texto Constitucional e art. 97, IV do Código Tributário Nacional.
2.3 ICMS INCIDE SOBRE O CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA ELÉTRICA – MONTANTES DE USO DOS SISTEMAS NÃO REFLETEM O CONSUMO, E SIM A SIMPLES DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE
Conforme relatado anteriormente, as cobranças aqui questionadas referem-se à responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu imóvel localizados neste Estado de XXXXXXX.
A cobrança realizada pelo Estado vai contra a determinação da Lei Complementar nº 194/2022, que alterou a Lei Kandir ao determinar a não incidência das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Encargos Setoriais, incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a distribuição de energia elétrica.
Vejamos a nova redação do art. 3º, X da Lei Kandir:
Art. 3º O imposto não incide sobre:
X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)
Como a energia é comercializada, para fins jurídico-tributários, ela é considerada uma mercadoria e, por isso, o ICMS incide sobre o preço da energia consumida.
O afastamento da tributação pela Lei Complementar nº 194/22 consagra o entendimento majoritário dos Tribunais Estaduais no sentido de que o ICMS deve incidir sobre a saída da mercadoria e, no caso da energia elétrica, incidirá no momento de seu consumo pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão para inclusão da Tusd e da Tust na base de cálculo do ICMS, energia elétrica.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto à energia elétrica, afirmando que “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (Resp XXXXX/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).
Na definição das hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar 87/96 incluiu tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, conforme determinação legal expressa do art. 2º da supracitada legislação e no art. 155 da Carta Magna, colacionados abaixo ipsis litteris:
Art. 2º - o imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)
Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)
Entretanto, devido à sua natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão e rede de distribuição da concessionária de energia, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.
Sabe-se que o fato gerador do ICMS na conta de energia, é a efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor na unidade consumidora. Isto é justificado pelao art. 12, inciso I da Lei Complementar 87/96, vejamos:
Art. 12 – ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.
O cálculo do ICMS, é referente a operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, sendo que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual dos consumidores.
Podemos, então, compreender que o fato gerador do mencionado imposto é a saída e circulação jurídica do bem consumido, qual seja, a energia elétrica, não sendo possível que as tarifas sobre uso do sistema e da rede básica, sejam impostas ao contribuinte de fato, no presente caso o Autor.
No que concerne ao momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a ANEEL na Resolução Normativa nº 414/2010 partilha deste entendimento:
Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuição com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:
Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observada as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.
A energia é entregue para o consumidor pelo relógio medidor, de modo que a obrigação tributária inicia-se somente no momento em que a energia passa pelo relógio medidor e está disponível no imóvel do Autor, e só então será efetivamente consumida.
Desta forma, cobrar o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica significa incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação pátria, de modo que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso I da CF e art. 97, IV do CTN, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei prévia que o estabeleça.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...).
Exatamente por esta ser uma cobrança eivada de ilegalidade, o próprio CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra C no § 1º do art. 13 da LC 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.
Veja Nobre Julgador, se o CONFAZ tentou reparar a impossibilidade de cobrança de tributo sobre operações claramente diversas daquelas especificadas como seu fato gerador, é evidente que, até o presente momento, o Réu não está autorizado a inserir a TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS na conta de energia, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.
Pelas razões ora expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), prevalecendo apenas a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que mais uma vez demonstra a incongruência de se incluir as tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS.
Assim, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica feita pelo Réu, incluindo sem qualquer previsão legal os encargos como o TUST/TUSD, na base de cálculo do referido imposto estadual atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, IV do Código Tributário Nacional.
Seguindo a linha de raciocínio do Autor, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção da Corte Superior, se manifestaram de forma reiterada em favor do direito pleiteado pelo Autor contribuinte, como podemos ver nas seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA XXXXX/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp XXXXX/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA XXXXX/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula XXXXX/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo. 7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos. (AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula XXXXX/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. 2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp XXXXX/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp XXXXX/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp XXXXX/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013)
Ademais, os Egrégios Tribunais Estaduais estão seguindo a mesma linha de raciocínio, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº XXXXX-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).
COLACIONAR JURISPRUDÊNCIAS DO TRIBUNAL DO ESTADO DO SEU CLIENTE
O tributo não está sendo cobrado somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, está incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD), conforme faturas em anexo.
Destarte, está mais que comprovado que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica quando a mesma circular juridicamente na condição de mercadoria, ou seja, quando chegar ao relógio medidor do imóvel.
Vale frisar, ainda que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art. 543-C do antigo CPC, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como, que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, vejamos:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp XXXXX/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)
Veja Excelência, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento sobre a matéria discutida na presente lide, já que aqui se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.
Ademais, ainda existe entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 166, que veda que a tributação do ICMS decorra sobre valores que não representam circulação jurídica de mercadoria.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA XXXXX/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG XXXXX-03-2010 PUBLIC XXXXX-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG XXXXX-08-2009 PUBLIC XXXXX-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag XXXXX/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag XXXXX/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)
À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem o Demandante o direito de não mais ser obrigado a recolher ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica, sob pena de configurar-se uma (in) justiça fiscal.
Portanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não serem atinentes ao conceito de mercadoria, devem ser excluídos da cobrança do ICMS, fazendo com que o imposto seja calculado apenas sobre os valores referentes ao consumo efetivo da mercadoria juridicamente circulada e consumida.
O Autor vem requerer que o Poder Judiciário, o desobrigue do recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição energia elétrica, restringindo-se à respectiva base de cálculo legal e constitucional, concedendo-se a consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS incididos na fatura nos anos que constam dos documentos anexos.
2.4 DOS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA
O Código de Processo Civil trata da tutela de evidência em seu artigo 311, dispondo que para a sua concessão é necessária a evidência do direito, de forma contundente a formar um juízo de cognição sumária, independente do periculum in mora e do risco ao resultado útil do processo.
Foram elencada 4 (quatro) hipótese de concessão:
i) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório;
ii) quando comprovada através de prova documental fundamentada em precedentes ou súmula vinculante;
iii) pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito e
iiii) inicial instruída com prova documental incontestável.
Perceba-se que o art. 311, inciso II, do supracitado codex se amolda ao caso concreto. No caso em tela, o autor junta a cópia da sua última conta de energia elétrica, a qual comprova que a TUSD e a TUST fazem parte da base de cálculo do ICMS pago, além de acostar aos autos cálculo dos valores pagos a título de TUST e TUSD nos últimos 5 (cinco) anos.
Quanto à tese defendida pelo autor, fica claro que ela está sobejamente aceita e repercute em todos os julgamentos do E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO. I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012). II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS XXXXX/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)
Por isso é que se impõe as cobranças indevidas sejam pausadas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica do autor.
A situação é preocupante, tendo em vista que o autor não pode, simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficaria inadimplente com a distribuidora, ensejando o corte de sua energia elétrica, o que atingiria consideravelmente a sua qualidade de vida, afinal a energia é necessária para a sobrevivência do ser humano.
2.5 DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO
O Código Tributário Nacional assim dispõe:
“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
(...).”
Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, o Autor requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes de pagamento serão apresentados pelo réu, uma vez que o mesmo dispõe de todos eles.
O Requerente junta aos autos cálculo dos valores pagos nos últimos 5 (cinco) anos, juntamente com as referidas contas, valores estes pagos indevidamente que chegam ao patamar de R$ xxxxxxxxx.
Desta forma, o pedido de repetição de indébito deve ser deferido, e o Réu compelido a restituir a quantia de R$ xxxxxxxxx.
Frise-se que para fins de reconhecimento do direito alegado pelo autor, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.
3. DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, requer o Autor:
⦁ seja concedida a TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar ao réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97, IV do Código Tributário Nacional ( CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no artigo 150, I da CF/88, por não pressupõem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica;
⦁ Por consequência ao pedido anterior, que seja intimada/oficializada a CIA DE ENERGIA XXXXXXXXXXXXXXX, concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 horas, após a intimação da decisão concessiva da tutela de evidência proceda a imediata exclusão das TUST e TUSD e demais encargos setoriais, as base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), no caso de descumprimento;
⦁ seja ao final, proferida sentença confirmando a medida postulada no item a no sentido de JULGAR totalmente procedente a demanda, para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte do réu, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal do autor e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência;
⦁ seja o réu citado para responder aos termos da inicial;
⦁ em razão do acolhimento do pedido principal, seja o autor restituído de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação;
⦁ seja o réu condenado em pagamento de custas e honorários de sucumbência em montante não inferior a 20% do valor da condenação.
O autor protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos, em especial a documental.
Dá-se a causa o valor de R$ XXXXXXXXXX.
Termos em que,
Pede deferimento.
Cidade e data.
Advogado XXXXXXXX
OAB XXXXXXXXXX
