O sistema legal brasileiro não distingue quanto aos efeitos o caso fortuito e da força maior, pois há o rompimento do nexo causal, o que faz desaparecer o dever de indenizar.
Mas o que se considera caso fortuito ou força maior? São fatos necessários cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir. O conceito de “não impedir” passa por previsibilidade do evento. O que no meu modesto entendimento seria mesmo irresistibilidade.
Passa por evitabilidade de seus efeitos de acordo com standard do homo medius[1], ou seja, não a pessoa concreta do devedor. Desta forma, as condições pessoais do devedor não são consideradas para a real verificação desses elementos.
O furacão, terremoto e ciclone podem ser previstos com expressivo grau de certeza pela meteorologia, mas seus efeitos são inevitáveis e, por essa razão, rompem o nexo causal.
Por outro lado, a greve que é previamente informada ao público pode ser prevista, porém, a cidade sofre abrupta paralisação, sem o transporte público disponível e, como não há como evitar o efeito. Padece-se inexoravelmente.
Há diversas teorias que pretendem distinguir o caso fortuito da força maior. As que se destacam são aquelas que tratam os fatores da natureza e o fato humano como principal elemento de distinção.
Curiosamente, os doutrinadores divergem com esses critérios. Pois, para alguns, se o evento está relacionado à natureza, trata-se de força maior e, se está ligado ao ser humano, caracteriza-se o caso fortuito (Carvalho Santos).
Por outros juristas, é exatamente o contrário, é o caso de Clóvis Beviláqua[2]. Há, ainda, os que utilizam o critério de previsibilidade como principal diferenciador. Se o evento for previsível, estamos diante de caso fortuito, mas se for imprevisível, estaremos diante de força maior.
A importante distinção se dá no direito do consumidor que abandonou as categorias de caso fortuito e força maior e, passou a adotar a noção de fortuito interno e fortuito externo.
O fortuito interno está relacionado à atividade do fornecedor ou prestador de serviço, já o fortuito externo é estranho à atividade do fornecedor ou prestador. Somente o fortuito externo afasta o dever de indenizar, enquanto que o interno, não.
Aliás, é esclarecedor o Enunciado 443 CJF/STJ da V Jornada de Direito Civil, in litteris: “O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida”.
Cabe trazer uma exemplificação para fins didáticos, se houver uma explosão de um posto de gás GNV em razão de faísca ou uso inadvertido de celular, temos o fortuito interno, posto que ligado ao risco da atividade desenvolvida.
Por outro viés, se um helicóptero cair sobre o mesmo posto de GNV, ter-se-á o fortuito externo que afasta o dever de indenizar.
Foi com precisão que o STJ resumiu a questão do caso fortuito ou de força maior: “Na circunstância concreta o que deve considerar é se houve a impossibilidade absoluta que afetou o cumprimento da prestação, o que não se confunde com a dificuldade ou onerosidade”.
Enfim, o que se considera é se o acontecimento natural ou o fato de terceiro, erigiu-se como barreira intransponível à execução da obrigação (…).
A inevitabilidade do evento é outro elemento a ser avaliado, igualmente de forma concreta. O fato deve ser irresistível, invencível, atuando com força indomável e inarredável.
O que se considera, enfim, é se o evento não poderia ser impedido nos seus efeitos[3]. O fato resistível que pode ser superado, não constitui, portanto, evento[4] a autorizar a exoneração de indenizar.
É possível perfeitamente que o fato seja imprevisível, mas suas consequências evitáveis. Se o devedor, não toma medida para evita-la, tipifica-se o inadimplemento e não a impossibilidade com o apoio no caso fortuito ou força maior. (Vide: STJ REsp 1.564.705-PE, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 16.8.2016, v.u.).
É por isso que o fato de o MST invadir o imóvel rural que fora objeto de cédula de crédito rural hipotecária não torna o crédito inexigível. A prestação do devedor, de pagar o empréstimo, não se torna cumprimento prejudicado pela dita invasão.
Já em matéria de transporte urbano, o assalto ocorrido em seu interior, é considerado fortuito externo e afasta a responsabilidade do transportador. Isso porque o transportador não dispõe de meios de evitar o assalto, mesmo sendo este razoavelmente previsível.
A segurança por assalto incumbe ao Estado e, não ao particular. É por isso que é fato inteiramente estranho ao transportador, constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora.
Entendimento pacificado pela Egrégia Segunda Seção do STJ (AgRg no AREsp n. 531.739/SP, Relator Ministro Raul Araújo, 4ª Turma, j. 05.02.2015, DJe 23.02.2015); (STJ. AgInt – AREsp 1.013 560/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, DJe 17.03.2017).
Da mesma forma em se tratando de roubo de mercadorias que estão sendo transportadas, o STJ decidiu que “roubo de mercadoria transportada”, praticado mediante ameaça exercida com arma de fogo, é o fato desconexo ao contrato de transporte e, sendo inevitável, diante das cautelas exigíveis da transportadora, constitui-se em caso fortuito ou força maior, excluindo-se sua responsabilidade pelos danos causados, nos termos do C.C./2002.
Conforme jurisprudência do STJ “se não for demonstrado que a transportadora dela se poderia esperar, o roubo de carga constitui motivo de força maior e isentar a responsabilidade daquela (REsp 435 865/RJ, 2ª Seção, STJ, REsp 1.660.163/RJ, 3ª Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 06.03.2018).
A doutrina divide o inadimplemento em dois institutos, a saber: o inadimplemento relativo (mora) e o inadimplemento absoluto. A diferença entre os institutos não se verifica, como pode pensar alguns, no fato de a mora significar simples atraso no cumprimento e o inadimplemento absoluto o total descumprimento.
Tal assertiva revela dois equívocos: O primeiro é que o atraso no cumprimento da prestação pode gerar inadimplemento absoluto, mora, ou simples retardamento sem culpa.
Se a prestação perder utilidade para o credor, há inadimplemento absoluto (artigo 395, § único do Código Civil brasileiro).
O vendedor de sacas de café, culposamente, atrasa a entrega de café em oito horas e, quando chega ao porto, o navio já partiu. Trata-se de inadimplemento absoluto, pois as sacas de café se tornaram inúteis para o comprador que adquiriu com única finalidade de exportá-las.
Se, por outro lado, o comprador tem uma torrefação de café, o atraso culposo significará apenas mora, pois a prestação ainda é útil ao credor.
Na hipótese de inadimplência absoluto, o credor poderá cobrar perdas e danos decorrentes da conduta culposa do devedor, que não poderá cumprir a prestação em face da inutilidade para o credor.
Já na hipótese de mora, como a prestação ainda é útil, o devedor poderá purga-la (emendatio morae), ou seja, entregar as sacas de café e indenizar o credor quanto aos prejuízos sofridos (art. 401, II C.C.).
Assim, a devedor pagará ao credor o valor das horas em que a fábrica de beneficiamento do café ficou parada, aguardando as sacas que não chegaram na hora avençada.
O conceito de mora é, portanto, tríplice, a saber: o cumprimento da obrigação se dá fora do tempo, do local e de forma estabelecidos no contrato ou na lei (art. 394 CC). Mora, deriva de demora, aqui e em outros países, aliada a noção de atraso.
O Projeto Clóvis Beviláqua do qual originou o Código Civil de 196, ao definir mora, em seu artigo 110 como a prestação fora do: tempo, lugar ou forma convencionada.
Também, ocorre se o devedor deve pagar em dinheiro e, o faz equivocadamente, por meio de cheque, na data certa e no lugar certo. O cheque pode demorar algum tempo para compensar e, o locador em razão dessa demora, vem a entrar no cheque especial, vindo a pagar juros ao banco.
Em ambos os casos, o pagamento foi feito em data certa, porém, mesmo assim o devedor está em mora. Tanto o credor como o devedor pode estar em mora. A mora do devedor é prevista pelos artigos 395, 396 e 397 do CC sendo chamada também de mora debitoris, debendi ou solvendi.
A mora do credor (art. 400 CC) é a chamada creditori, credendi e accipiendi. Na mora recíproca, há uma compensação de moras e, portanto, não há qualquer produção de efeitos não se aplicando os artigos 395, 399 e 400 C.C.
O elemento essencial da mora é a culpa. E, sem a culpa, há mero retardo sem qualquer incidência dos artigos 395 e 399 CC. Caberá o devedor provar que estava diante de um novo caso fortuito ou força maior.
O Enunciado 354 da IV Jornada de Direito Civil: “cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor”.
É por força da presunção de culpa que milita contra o devedor que temos a Súmula 380 do STJ: “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do devedor”.
Alegar revisão contratual não ilide culpa do devedor. Somente ao final da ação, com o trânsito em julgado, é que a mora pode ser afastada para se reconhecer mero retardo.
A Súmula 72 STJ reforça a necessidade de culpa para fins de extinção do contrato e apreensão do bem. “A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Sem culpa, não há mora e, sem mora não há como se tomar o bem.
O artigo 317 CC é de transparente simplicidade. Nota-se que o dispositivo se encontra logo após o princípio do nominalismo (artigo 315) e sua exceção, a cláusula de escala móvel (art. 316).
A revisão contratual da prestação pelo juiz (art. 317) vem para permitir, exclusivamente, que o juiz fixe correção monetária em contrato no qual não avençaram.
É por isso que o dispositivo menciona “o valor real da prestação”, ou seja, o valor acrescido de correção monetária e que se alterou em razão da inflação.
Contudo, a leitura que a doutrina dele fez o transforma em um dos principais artigos da codificação. Enxergou a doutrina no dispositivo uma cláusula geral de revisão da prestação contratual que se altere entre a formação do contrato (plano de existência) e o momento de sua execução ou cumprimento (plano de eficácia).
Para que o juiz possa realizar, a revisão contratual, deve haver manifesta proporção entre o valor da prestação no momento da formação e o da execução; a desproporção decorrer de motivos imprevisíveis.
Note-se que o contrato nasce equilibrado e o sinalagma funcional sofre em desequilíbrio. É por isso que estamos no plano de eficácia a permitir a revisão contratual.
Se o contrato já nascesse desequilibrado (como ocorre no estado de perigo, artigo 156 CC, e da lesão – artigo 157 CC) o problema do sinalagma genético e o contrato inválido (plano de validade).
O dispositivo tem por base dois princípios relevantes, a saber: a conservação do negócio jurídico e função social em sua eficácia interna.
A conservação interessa aos contratantes e o equilíbrio garante que se atenda à função social como norma de ordem pública que é. (artigo 2.035 C.C.).
O artigo 317 adota a teoria da imprevisão que é desdobramento medieval da cláusula rebus sic stantibus. Tal cláusula fora criada pelos canonistas para justificar o abrandamento da obrigatoriedade dos contratos.
Assim, os contratos de trato sucessivo e que dependem de evento futuro (termo) devem ser compreendidos “estando assim as coisas”. Se as coisas mudam, o contrato pode ser resolvido. A teoria da imprevisão conheceu seu ápice na França com a Lei Faillot, de 1918, que em razão da Grande Guerra, permitiu a resolução judicial dos contratos.
Desde a I Jornada do Direito Civil, em razão das dificuldades em se estabelecer o conceito de “motivos imprevisíveis, tentou-se então alargar seu significado.
Enunciado 17 da I Jornada de Direito Civil: “A interpretação da expressão “motivos imprevisíveis” constante no artigo 317 CC deve abarcar tanto causas de desproporção, não previsíveis, como também as causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis”.
Por outro lado, os comercialistas profundamente apegados à noção e obrigatoriedade dos contratos, tendem a reduzir os poderes do juiz em matéria de revisão e resolução dos contratos empresariais: Enunciado 23 do I Jornada de Direito Comercial: “Em contratos empresariais é lícito às partes contratantes estabelecer os parâmetros objetivos para interpretação dos requisitos de revisão e/ou resolução do pacto contratual”.
Enunciado nº 35 da I Jornada de Direito Comercial: “Não haverá revisão ou resolução dos contratos derivativos por imprevisibilidade e onerosidade excessiva” (artigos 317 e 478 do Código Civil).
O primeiro enunciado parte da premissa pela qual o contrato empresarial é majoritariamente paritário e as partes podem, validamente, estabelecer parâmetros para as hipóteses de motivos imprevisíveis alterarem as prestações.
Se for de adesão o contrato (como se verifica no caso da franquia), o enunciado deixa de ter aplicação, pois os parâmetros objetivos seriam impostos por uma das partes.
Realmente, os contratos de derivativos têm em seu cerne o risco. São contratos em que se deriva a maior parte de seu valor ativo (físico como soja) ou financeiro (como taxa de juros, taxa cambial como o preço do euro ou dólar) de preço mesmo, ou índices (Nasdaq e Euribor).
Assim, a variação de preço mesmo que brutal ou excessiva faz parte da regra desse tipo de contrato. Não se cogita de risco extraordinário para quem opta por esse tipo de contratação.
A resolução do contrato por onerosidade excessiva foi prevista em nossos artigos 478 a 480 C.C. reprisando o disposto do Código Civil Italiano com poucas alterações.
A extinção contratual por onerosidade excessiva não configura, a rigor, uma espécie de resolução, pois seu fundamento não assenta no inadimplemento, mas no desequilíbrio superveniente do contrato, de tal modo que o mais correto seria aludir à extinção do contrato por onerosidade excessiva.
Embora a discussão sobre os efeitos do desequilíbrio superveniente do contrato venha ocupando bastante os juristas europeus desde a segunda metade do século XIX, porém, o tema só ganhou maior força no Brasil, a partir das primeiras décadas do século XX.
Lembremos que o Código Civil brasileiro de 1916 era silente sobre o tema, cujo desenvolvimento se deu mais propriamente na jurisprudência do que na doutrina.
A teoria da imprevisão que no direito francês não havia tanta repercussão nos Tribunais Cíveis, mas veio a galgar maior acolhida no célebre Conseil d’État, passou a ser citada por nossas cortes judiciais no enfrentamento de problemas relacionados ao desequilíbrio contratual superveniente.
Embora a jurisprudência pátria tenha passado a mencionar com maior frequência, a cláusula rebus sic stantibus e a teoria da imprevisão, a consagração normativa de construções que embasavam o direito à revisão judicial do contrato, só viria ocorrer, entre nós, na derradeira década do século XX, por meio de leis especiais.
E, nesse sentido, merece destaque o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, de 1990, que assegura ao consumidor o direito à revisão de cláusulas contratuais “em razão de fato superveniente que as tornem excessivamente onerosas” (artigo 6º, inciso V, in fine CDC[5]).
O Código consumerista não exige que o fato superveniente seja imprevisível para que se autorize a revisão contratual. 1º/ art. 58,§2ºTambém, a Lei de Licitações, a Lei 8.666/1993 ao instituir normas para licitações e contratos administrativos pactuados pelo Poder Público assegurou o direito à preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do controle diante de diferentes situações, principalmente na hora da execução destes (vide artigo 57,§ 2º e art. 65, II, d e §6º).
A principal peculiaridade do Direito brasileiro, nesse seara, talvez resida no fato que essa experiência de leis especiais dos anos noventa de caráter mais objetivo, não foi levada em consideração pelo Código Civil de 2002, que acabou refletindo na construção diversa, ainda dotada de forte viés subjetivista, em especial em referência à imprevisão, em especial referência de nossos Tribunais nos anos setenta, época da conclusão do projeto da nova codificação cível.
A partir da literalidade do artigo 478 C.C. a doutrina extraiu os requisitos para sua aplicação, quais sejam: a) a existência de contrato de execução continuada ou diferida[6]; b) a excessiva onerosidade para uma das partes; c) a extrema vantagem da outra parte; d) a ocorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
Quanto aos contratos de execução continuada ou diferida estes são, resumidamente, contratos cujo cumprimento destina-se a perdurar no tempo. O essencial não é o tipo de contrato celebrado, mas o fato de seu cumprimento ainda que esteja em curso.
A doutrina, infelizmente, deixa de abordar questões relevantes atinentes às diferentes formas de execução de contratos que se prolongam no tempo e seus efeitos sobre o desequilíbrio contratual superveniente.
Por exemplo, pode suscitar o desequilíbrio contratual a parte de um contrato de execução diferida que efetuou o pagamento de sua prestação à vista, antecipando os recursos para que a contraparte fizesse frente ao custo necessário à realização de sua respectiva prestação? Ou, ao contrário, além de um contrato em curso, faz-se também necessário que a prestação do contratante que invoca desequilíbrio contratual ainda esteja pendente de cumprimento?
Tais indagações referem-se as indagações abstratas dos contratos conforme sua duração que podem induzir o intérprete a exagerada simplificação, quando não há erro.
Com efeito, os contratos de execução diferida podem conter prestações de execução imediata para uma das partes, diferida para outra parte ou, até diferida para ambas.
A doutrina brasileira parece ignorar qualquer consequência dessas diferenciações para fins de tutelar o equilíbrio contratual, do contrário que ocorre em outras experiências jurídicas.
O segundo requisito é a onerosidade excessiva que consiste, essencialmente em um sacrifício desproporcional sofrido pelo contratante, quer em face da contraprestação que recebe (desequilíbrio vertical ou relacional), quer em face da obrigação que assumira ao tempo da conclusão do contrato (desequilíbrio contratual horizontal ou temporal).
Não existe, no Código Civil brasileiro, a determinação de um parâmetro em relação ao qual se poderia afirmar que a prestação se torna excessivamente onerosa.
Nossa legislação deixou ao encargo do arbítrio do juiz a aferição nas hipóteses concretas, do grau de agravamento do sacrifício econômico do contratante necessário para a configuração da excessiva onerosidade dos contratos[7] em geral.
Além da onerosidade excessiva sofrida por um dos contratantes, o artigo 478 C.C. exige que a outra parte experimente uma extrema vantagem.
Assim pareceu dar guarida e amparo à antiga posição doutrinária que associava a proteção contra o desequilíbrio superveniente do contrato ao princípio geral da vedação ao enriquecimento sem causa[8].
Tal associação, embora possa ter sido útil para justificar a interferência na relação contratual em um cenário de voluntarismo exacerbado, acaba por reduzir demasiadamente o campo da incidência da proteção contra excessiva onerosidade.
As críticas ao requisito da extrema vantagem mostram-se contundente que parcela dos doutrinadores brasileiros chega a sugerir que seja simplesmente ignorada. E, nesse sentido, o Enunciado 365 da IV Jornada de Direito Civil que expõe in litteris: “A extrema vantagem do artigo 478 deve ser interpretado como um elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”.
E, como elemento acidental que dispensa a demonstração plena, a extrema vantagem deixaria, a rigor, de integrar o rol de requisitos do artigo 478 C.C., interpretação que afasta as dificuldades inerentes à verificação, mas tem o grave inconveniente de divergir inteiramente da linguagem da norma jurídica em comento.
Para tentar superar esse obstáculo, parte da doutrina pátria tem sustentado que, embora se trata inegavelmente de um requisito exigido pelo Código Civil, a extrema vantagem seria mero reflexo da onerosidade excessiva, verificado esta última incidente sobre um dos contratantes, o outro contratante estaria ipso facto diante da extrema vantagem, na medida em que estaria na iminência de obter uma prestação por valor, inferior ao valor que seria necessário para obter a mesma prestação por valor inferior ao valor que seria necessário para obter a mesma prestação naquele momento, à luz de condições de mercado.
O artigo 478 C.C. exige, por fim, que o desequilíbrio contratual decorra de um fato superveniente, extraordinário e imprevisível. Por superveniente, entende-se aquele fato que ocorre após a conclusão do contrato. E se caráter extraordinário e imprevisível que domina a produção doutrinária em torno da matéria, discutindo-se, especialmente, as expressões empregadas pela lei como sinônimos, ou se ao contrário, extraordinário e imprevisível que são qualificações distintas em seus significados.
Havendo ainda autores que identificam a diferença teórica entre as expressões adotadas, enquanto que há outros que sustentam sua equivalência prática.
Aqueles que defendem a diversidade do sentido debatem se o artigo 478 C.C. exige cumulativamente a extraordinariedade e a imprevisibilidade, conforme a interpretação literal da conjunção “e” ou se, diversamente, trata-se de exigência alternativas.
A variedade de opiniões sobre essa temática é enorme e, não é tarefa simples arquitetar um quadro sistemático da matéria dentro da doutrina brasileira.
De modo geral, a doutrina pátria define o fato extraordinário como aquele que escapa ao curso normal dos acontecimentos, divergindo do que se afigura comum na vida ordinária.
Tratar-se-ia, portanto, de critério objetivo de probabilidade, baseados em estatísticas na simples observação daquilo que ordinariamente acontece.
O caráter objetivo da extraordinariedade serviria precisamente para distingui-la da imprevisibilidade. Enquanto se considera extraordinário aquilo que escapa objetivamente à sucessão habitual dos acontecimentos, o fato imprevisível seria aquele que as partes não puderam subjetivamente antever.
Haveria, assim, fatos extraordinários previsíveis e fatos ordinários imprevisíveis. O critério distintivo, baseado na objetividade do caráter extraordinário e, na subjetividade do caráter imprevisível, tem sido duplamente contestado na doutrina estrangeira, em especial, a italiana; tem-se demonstrado não apenas que o juízo de imprevisibilidade tende a se tornar objetivo, por força da impossibilidade de perquirir a representação mental das partes ao tempo da contratação, mas também a aferição de extraordinariedade funda-se, em larga medida, na percepção subjetiva que temos do que ordinariamente acontece.
O caráter objetivo da extraordinariedade serviria precisamente para distingui-la na imprevisibilidade. Enquanto se considera extraordinário tudo aquilo que escapa objetivamente à sucessão habitual dos acontecimentos, o fato imprevisível seria aquele que as partes não puderam subjetivamente antever.
Diante toda a discussão, o desequilíbrio do contrato específico acaba não apenas ficando em segundo plano, mas muitas vezes, nem se chegar ser examinado, tendo em vista que ao entender pela ausência de fato imprevisível e extraordinário, os juízes consideram que a análise de seus efeitos específicos sobre a relação contratual resta logicamente prejudicada.
Entretanto, o juízo da imprevisibilidade e extraordinariedade, além de arbitrário na eleição do seu objetivo por ser a cadeia causal que conduz no desequilíbrio contratual frequentemente complexa e multifacetada, porque permite conclusões divergentes em relação aos mesmos fatos conforme a especificidade e profundidade da análise de cada caso concreto.
Urge alterar o foco dos debates em matéria de desequilíbrio contratual superveniente que deve se deslocar da questão da imprevisibilidade e extraordinariedade (do acontecimento apontado como causa) para o desequilíbrio contratual em concreto.
Trata-se, em realidade, de assegurar o equilíbrio contratual e, não propriamente proteger as partes contra os acontecimentos futuros que não puderam ou poderiam antecipar no momento de sua manifestação originária de vontade.
A superação do voluntarismo exacerbado por uma tábua axiológica de caráter solidarista consagrada em sede constitucional brasileira, se não exige afastar inteiramente os requisitos da imprevisibilidade e extraordinariedade, são expressamente adotados pelo Código Civil brasileiro, impõe, todavia, que se reserve tais expressões um papel instrumental na atividade interpretativa voltada para o equilíbrio contratual.
A imprevisibilidade e extraordinariedade do acontecimento não devem representar um requisito autônomo, a ser perquirir em abstrato com base em um acontecimento banalizado a maior ou menor distância do impacto concreto sobre o contrato, mas sim, ficar intimamente associadas ao referido impacto, o qual passa a consistir no real objeto da análise judicial.
Em outras palavras, pode-se concluir que se o desequilíbrio contratual é exorbitante, isso por si só, deve fazer presumir a imprevisibilidade e extraordinariedade dos antecedentes causais que conduziriam ao desequilíbrio.
O desequilíbrio contratual deve ser suficientemente grave, afetando fortemente o sacrifício econômico representado pelas obrigações assumidas.
O termo “resolução” é empregado no sentido de extinção do contrato e, não no sentido técnico, relacionado ao inadimplemento ou a impossibilidade de cumprimento obrigacional ou contratual.
A excessiva onerosidade não torna o cumprimento do contrato impossível, mais apenas justificando, o desequilíbrio da relação contratual.
Os Tribunais brasileiros prestigiam a verificação do caráter imprevisível e extraordinário do fato superveniente, quase sempre de modo superficial, em detrimento do exame de desequilíbrio contratual. A jurisprudência do STJ reflete fielmente este modus operandi.
A intervenção do Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias vigentes à época da realização do negócio jurídico, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva) que compromete o valor da prestação demandado uma tutela jurisdicional específica.
O histórico inflacionário e as sucessivas modificações dos padrões monetários experimentados pelo Brasil quando sobreveio o Plano Real, seguido da fase de relativa estabilidade até a maxidesvaloração do real em face do dólar americano, ocorrida a partir de janeiro de 1999, não autorizam concluir pela imprevisibilidade desse fato nos contratos firmados com base na cotação da moeda norte-americana em se tratando de relação contratual paritária. (Vide: STJ, REsp 1.321. 614/SP, 3ª Turma, j. 16.12.2014).
Ainda no mesmo sentido: “A compra e venda de safra futura, a preço certo, obriga as partes, se o fato que alterou o valor do produto agrícola não era imprevisível na hipótese afigura-se impossível admitir onerosidade excessiva, inclusive porque a alta do dólar em virtude de eleições presidenciais e da iminência de guerra do Oriente Médio – motivos alegados pelo recorrido para sustentar a ocorrência de acontecimento extraordinário – porque são circunstâncias previsíveis, que podem ser levadas em consideração quando se contrata venda para entrega futura com preço certo”. (STJ, REsp 803.481/GO, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2007).
Já no que se refere a teoria da base do negócio jurídico, desenvolvida pelo jurista alemão Oertmann, a caracterização da onerosidade excessiva se dá de modo diverso. Paulo Carneiro Maia explica que: “Entende-se por base do negócio jurídico, no dizer de Oertmann, o que uma das partes, ou ambas em comum, pensam a respeito de certas circunstâncias que existam ou tenham de apresentar-se, e sobre as quais descansa a vontade de concluir o negócio, sempre que isso se revele, de algum modo, à parte contrária no momento da conclusão, sem que esta tenha o que objetar”.
Significa afirmar que o contrato é celebrado dentro de um contexto fático específico, ao qual se refere e para o qual é adequado, segundo a vontade manifestada pelas partes.
Se este contexto se altera, para os contratantes, objetiva e involuntariamente, sem que haja culpa lato sensu de qualquer deles, está alterada a base do negócio jurídico, o que vem a justificar, conforme o caso, sua alteração ou resolução.
Eis as duas teorias de maior destaque que fundamentam a aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Adiante será demonstrado que, no Direito brasileiro, e de acordo com a legislação vigente, ambas as teorias têm aplicação, tendo sido incorporadas às leis em vigor.
São requisitos para que se configure circunstância de onerosidade excessiva nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil brasileiro, com fundamento na teoria da imprevisão:
a) Que se trate de contrato comutativo, de execução diferida, seja única (mas diferida) a prestação ou de prestações sucessivas. Não se aplica aos contratos aleatórios, em que a álea é ínsita ao negócio jurídico. Para que seja possível sua caracterização, é necessário que os momentos de formação e execução do contrato estejam distanciados no tempo. Se houver circunstância pré-existente, esta não poderá ser tida como causa superveniente, porque anterior à formação do contrato, e, portanto, passível de ser considerada pelas partes no momento da formação do contrato. Se circunstância surgida após a execução da avença, o negócio em si já se esgotou, já estando cumprido o contrato e extinta as obrigações dos contratantes. O que se poderia considerar afetado por causas supervenientes à própria execução do contrato são os interesses subjetivos de cada contratante, irrelevantes para a avença.
b) Alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo da celebração, que acarrete extrema dificuldade de cumprimento da obrigação de uma das partes. Significa, ainda, que as causas, afetam o contrato para qualquer pessoa que nele esteja obrigada, e não apenas subjetivamente para o contratante que se vê naquela situação (não se trata de dificuldade individual, mas gerada pela conjuntura em que se deve executar o contrato – fenômeno com caráter de generalidade).
c) Que decorra de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. E se há contribuição da parte para o fato que torna onerosa a prestação, com conduta indiligente, descaracteriza-se a onerosidade excessiva. O descumprimento configura, então, inexecução voluntária do contrato. Por exemplo, a imprevista desvalorização da moeda. Já não irá configurar a onerosidade excessiva a progressão da inflação que já se manifesta há tempos (exemplo dado por Enzo Roppo).
Diante do pedido de extinção do contrato, a lei assegura ao devedor o direito de evita-la, oferecendo-se a modificar equitativamente as condições do contrato.
Parte da doutrina enxerga aí uma abertura à revisão judicial do contrato. Em sua literalidade, o art. 479 C.C. limita-se a atribuir uma faculdade ao devedor (eventual réu) e, não ao autor da demanda, (eventual credor), cujo pedido continuaria a ser necessariamente resolutivo.
O artigo 480 C.C. reforça esse literal sentido ao tratar do tema no âmbito de contratos unilaterais, pois afirma que “se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
Logo, a contrario sensu, não se tratando de um contrato com obrigações para apenas uma das partes, não se poderia pleitear a redução da prestação ou alteração de modo de execução (revisão contratual), mas tão somente a resolução do contrato.
Restaria, portanto, renovado, entre nós, a o dogma da intangibilidade do contrato, que significa uma “regra de ouro” do liberal voluntarismo, segundo o qual o conteúdo do contrato é imune a qualquer interferência do Estado-juiz.
Contra esse sentido, que seria o mais óbvio à luz da literalidade do artigo 478 a 480 CC parece insurgir-se o próprio Código Civil brasileiro.
O dever de renegociar se desdobra em duas fases, a saber: a) o dever de comunicar prontamente a contraparte acerca da existência do desequilíbrio contratual identificado; b) dever de ressuscitar uma renovação que possibilite o reequilíbrio do contrato ou, de outro lado, de responder a uma proposta, nesse sentido, analisando-a seriamente.
A violação ao dever de renegociar, quer pelo silêncio ou pela recusa em iniciar a renegociação quer pela ruptura injustificada da renegociação já iniciada, quer ainda, pela ausência de tão pronta quanto possível comunicação à contraparte acerca do desequilíbrio contratual superveniente, enseja responsabilidade civil pelos danos sofridos.
Aqui, afigura-se possível o paralelo com a incidência da boa-fé objetiva nas tratativas anteriores à formação do contrato, cuja violação deflagra a responsabilidade pré-contratual, já amplamente reconhecida na experiência jurídica brasileira.
A presente pandemia enquanto evento, de fato, gera excessiva onerosidade aos contratos, principalmente nas relações paritárias encontra-se disciplinadas nos artigos 317, 478 e seguintes do Código Civil, que, em consonância com o princípio do equilíbrio econômico dos contratos, autoriza a revisão ou resolução do contrato na hipótese de verificação de fatos extraordinários e imprevisíveis que tornem a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, com a extrema vantagem para a outra parte, abalando-se o sinalagma funcional em que se fundamentou a contratação.
Para a incidência da normativa relativa à excessiva onerosidade, exige-se o atendimento cumulativo aos seguintes pressupostos: (i) vigência de contrato de longa duração, de execução continuada ou diferida; (ii) a ocorrência de evento superveniente, extraordinário, imprevisível e não imputável a qualquer das partes; (iii) que onere excessivamente um dos contratantes; e (iv) acarrete extrema vantagem ao outro.
Além disso, a parte que pretende invocar a excessiva onerosidade não pode se encontrar em mora (como decorrência do artigo 399 do Código Civil). Ressalva-se apenas a mora ocasionada pelo evento extraordinário e imprevisível que tornou a prestação excessivamente onerosa, a qual não afasta a invocação do instituto.
Cumpre ainda sublinhar que existem contratos que não serão afetados pela presente pandemia e, há outros que, ainda que afetados, o serão em proporção que não justifica a resolução ou a revisão do ajuste (a onerosidade não é excessiva). Existe, ainda, contratos que incorporam a álea normal “ilimitada”, isto é que são propositadamente estabelecidos pelas partes para operar mesmo em condições de imprevisibilidade e alto risco. Em tais casos, não se aplica a teoria da onerosidade excessiva.
E verificada a existência dos requisitos autorizadores da incidência da teoria da onerosidade excessiva, duas são as consequências possíveis: resolução do contrato ou sua revisão para expurgar o desequilíbrio entre as prestações. Para o reequilíbrio das situações passíveis de revisão, com vistas a extirpar o excesso a onerosidade, mostra-se extremamente útil o recurso à ponderação e à técnica da razoabilidade.
Já em referência às relações de consumo, Código de Defesa do Consumidor não exige para a revisão ou resolução contratual, que o fato superveniente seja imprevisível, reduzindo-se, assim, diante da vulnerabilidade do consumidor, os requisitos para a alteração do programa contratual.
Portanto, na seara consumerista, basta que o consumidor seja afetado por alteração superveniente de circunstâncias que torne sua prestação excessivamente onerosa, independentemente de imprevisibilidade ou extraordinariedade do fato perturbativo, ou mesmo de extrema vantagem a favor do fornecedor.
O Código Civil brasileira não requer para a aplicação da excessiva onerosidade, que a prestação tornada excessivamente onerosa acarrete a ruína econômica do devedor. Nem autoriza a invocação de tal teoria sob a alegação de iminente descontrole orçamentário.
A verificação da excessiva onerosidade para fins de aplicação das consequências previstas nos artigos 378 e 317 do Código Civil deve ser avaliada focando-se somente na relação sinalagmática entre as prestações contratuais, não incidindo nas hipóteses em que a dificuldade de adimplemento decorre de fatores externos ao contrato e que não interfiram no seu equilíbrio, tal como a perda de emprego.
Já nas relações de consumo, tem-se flexibilizado esse entendimento, admitindo-se que eventos pessoais do consumidor possam repercutir no contrato. Dessa forma, na incorporação imobiliária, defende-se a possibilidade de resolução do contrato de promessa de compra e venda na hipótese de perda de emprego do promitente comprador. Nesse cenário de desequilíbrio patrimonial do contratante, não se tratar de reequilibrar as relações contratuais, mas sim, o patrimônio do devedor, apreendido de forma global, examinando-se todas as suas relações jurídicas. Será necessário, recorrer aos institutos capazes de assimilar as crises financeiras globais do devedor.
Exemplificando, a sociedade empresária que passar por crise financeira por conta da pandemia poderá buscar a reestruturação global de suas dívidas pela via adequada que é a recuperação judicial. Em contrapartida, o remédio da excessiva onerosidade possui alcance limitado, não se prestando a reequilibrar o patrimônio do devedor, mas apenas, as relações contratuais específicas, diretamente atingidas, em seu sinalagma, pelo evento imprevisível e extraordinário.
Conclui-se então, que a pandemia interfere na situação patrimonial do sujeito da relação contratual e, não na relação contratual em si, os efeitos no contrato são apenas indiretos. Por essa razão, opina Gustavo Tepedino, que a excessiva onerosidade não traduza a solução adequada para lidar com tais situações.
No caso de desequilíbrio patrimonial, decorrente de acontecimentos que atingem a esfera pessoal do contratante – como a perda de emprego ou a doença que acarreta gastos excessivos com saúde pelo devedor –, os instrumentos jurídicos não se mostram capazes de subverter a alocação de riscos definidas no contrato[9].
Nada impede, evidentemente, que valores éticos e mesmo o interesse na preservação da relação contratual aconselhem a repactuação, sem que se possa, no entanto, identificar no sistema jurídico instrumentos coercitivos capazes de alterar a vontade declarada das partes.
Essa acomodação de interesses, durante a pandemia, tem ocorrido voluntariamente em muitos setores, e em diversos cenários se mostra altamente positiva, especialmente tendo-se em conta a expectativa de recuperação da economia e das relações contratuais após a crise. (In: TEPEDINO, Gustavo; OLIVA, Milena Donato; DIAS, Antônio Pedro. Contratos, força maior, excessiva onerosidade e desequilíbrio patrimonial. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-20/opiniao-efeitos-pandemia-covid-19-relacoes-patrimoniais Acesso em 13.7.2020).
Outras consequências para violação do dever de renegociar têm sido suscitadas na experiência estrangeira como a preclusão do acesso à ação judicial de revisão ou resolução do contrato ou deflagração da exceptio non adimpleti contractus.
O dever de reparar danos sofridos consiste, contudo, em consequência que já pode ser aplicada à quebra do dever de renegociação diante do quadro normativo brasileiro.
O STJ não impõe qualquer óbice ao perdido direto do contratante para revisar judicialmente um contrato, em vez de resolvê-lo.
O artigo 480 C.C. refere-se aos contratos em que as obrigações couberem a apenas uma das partes, revela que a expressão “onerosidade excessiva” não é empregada pelo legislador apenas no sentido de uma análise do ônus econômico de uma prestação em face da prestação oposta, mas aplica também aos contratos unilaterais.
Constata-se, assim, que o princípio contratual destina-se a impedir não somente que um contratante sofra sacrifício econômico desproporcional ao benefício econômico desproporcional vertical, porque constatado a partir da comparação entre as dimensões econômicas dos direitos e obrigações recíprocas que compõem o objeto do contrato – mas, também que sofra sacrifício econômico desproporcional ao assumido – desequilíbrio contratual horizontal, porque verificado a partir do agravamento do sacrifício econômico imposto ao contratante, ao tempo entre o momento de formação de contrato e o momento de sua execução.
Para tal situação, diferentemente do que se passa no artigo 478 C.C., o legislador elegeu como remédio não a extinção do contrato, mas a possibilidade de o prejudicado “pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterada o modo de executá-la, vale dizer, revisar o contrato”.
O manejo do artigo 317 C.C. por nossa doutrina e jurisprudência tem, contudo, eliminado a aparente distinção entre contratos bilaterais e contratos unilaterais na disciplina do desequilíbrio contratual.
Referências:
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume Único. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.
______________. Manual de Responsabilidade Civil. Volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.
SCHEREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando; LEITE, Marco Aurélio Berra; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil Comentado. Doutrina e Jurisprudência. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
Notas de fim:
[1] Atribui-se a Welzel a primeira formulação sistemática da noção de cuidado objetivo. E, tal conceito fora enunciado por Engish, in litteris: “o cuidado objetivo, como critério delimitador do ilícito culposo, é aquele que houvera empregado o “homem prudente”, impregnado com um importante componente de previsibilidade e evitabilidade objetivas, a juízo de um observador imparcial que contasse com os conhecimentos do autor”. Este homem médio, portanto, representa uma abstração criada pelo Direito, para que sirva de parâmetro quanto à realização/concretização ou não do dever objetivo de cuidado e quanto à ocorrência ou não da culpa imputável. Caso o indivíduo-agente em questão, numa situação concreta, tenha atendido às expectativas exigidas em virtude deste padrão de conduta imaginário, deste homem diligente ou razoável (objetivo e generalizante), a ele não será imputada culpa; não obstante, do contrário, não atendendo às expectativas tidas como razoáveis estando a sua conduta concreta – em face do cuidado objetivamente devido e exigido, abaixo daquela correspondente ao padrão média, será, sim, o indivíduo responsabilizado.
A grande preocupação passa a ser, então, a identificação deste “homem médio”, da conduta que será considerada idônea, apta, ideal para servir de parâmetro às demais, de forma objetiva e precisa. Existirá, de fato, este homem médio? Eis a grande questão. De fato, existem dificuldades contundentes de encontrar essa fórmula do homem médio que se explicam através da simples constatação de que esse padrão em si é inalcançável; constitui uma medida não realizável, no caso concreto. Quem seria afinal, o homem razoável? Quem seria o homem consciencioso e prudente?
[2] Essa definição legal se assemelha àquela contida no Código Civil de 1916, art. 1.058, que, no entanto, acrescentava, ao final do caput, o expresso afastamento da aplicação da regra aos casos de mora. Antes do Código Civil de 1916, não havia definição legal de caso fortuito ou força maior, apesar da regra ser reconhecida em nosso direito. Cf. BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. v. IV. 9. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1953. Atualização Achilles Bevilaqua, p. 211.
[3] Em termos de efeitos, em ocorrendo o caso fortuito ou de força maior, a lei autoriza: 1) A resolução do contrato, seu desfazimento, sua extinção, com efeitos ex nunc, ou seja, do momento em que se declarou a resolução para frente; 2) Irresponsabilidade do devedor pelos prejuízos causados ao credor.
[4] Como se constata, os eventos em si mesmos (a inundação, a greve, o vírus pandêmico) não são, só por si, classificáveis como “caso fortuito” ou de “força maior” para fins de aplicação da excludente. São as condições do caso que determinarão a sua aplicação. Separações conceituais finas entre as duas expressões excludentes só terão razão de ser na medida em que efeitos distintos puderem ser vinculados a cada uma. Tal separação não se apresenta relevante quando se fizer aplicável o disposto no art. 393 e seu parágrafo único C.C.
[5] É um dos direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosos. O consumidor, como parte vulnerável no microssistema jurídico do Código de Defesa do Consumidor, contrata por necessidade, pois não pode abrir mão de bens e serviços básicos do dia-a-dia e da vida moderna, muitas vezes consumindo para a sua própria subsistência, além do seu lazer ou divertimento.
[6] De execução diferida ou retardada são os que devem ser cumpridos em um só ato, mas em momento futuro. A prestação de uma das partes não se dá imediatamente após a formação do vínculo, mas a termo. De trato sucessivo ou execução continuada são os que se cumprem por meio de atos reiterados. Os conceitos e efeitos expostos a seguir são do jurista Caio Mário: Contrato de execução imediata ou instantânea é aquele “em que a solução se efetua de uma só vez e por prestação única, tendo por efeito a extinção cabal da obrigação. Exemplo típico é a venda à vista…”.
Contrato de execução diferida ou retardada é aquele “em que a prestação de uma das partes não se dá de um só jato, porém a termo, não ocorrendo a extinção da obrigação enquanto não se completar a solutio”.
Contrato de execução sucessiva ou de execução continuada (art. 478, CC) é o “que sobrevive, com a persistência da obrigação, muito embora ocorram soluções periódicas, até que, pelo implemento de uma condição, ou decurso de um prazo, cessa o próprio contrato. O que a caracteriza é o fato de que os pagamentos não geram a extinção da obrigação, que renasce. A duração ou continuidade da obrigação não é simplesmente suportada pelo credor, mas é querida pelas partes contratantes. Caso típico é a locação…”.
[7] Com a Primeira Guerra Mundial, que acarretou desequilíbrio geral na economia mundial e, em consequência, nos contratos, retomou-se a ideia da cláusula em questão. No Direito italiano, foi inserido no Código Civil de 1942 norma expressa admitindo a resolução de contrato por onerosidade excessiva. No Direito alemão, por construção jurisprudencial, extraiu-se do art. 242, BGB, o princípio da teoria da imprevisão, por meio da equiparação da onerosidade excessiva à impossibilidade de cumprimento de uma obrigação. Passou-se a admitir, nestes casos, a impossibilidade subjetiva de caráter econômico consequente da onerosidade excessiva como causa de modificação e resolução de contratos. Segundo Orlando Gomes, a onerosidade excessiva ocorre “quando uma prestação de obrigação contratual se torna, no momento da execução, notavelmente mais gravosa do que era no momento em que surgiu”. Segundo Enzo Roppo, trata-se de causa de resolução do contrato que se caracteriza basicamente por “desequilíbrio de valor econômico entre os dois termos da troca contratual combinada entre as partes” (op.cit.p.259), sendo sua finalidade a tutela da economia originária do contrato e seu fundamento a justa e oportuna repartição entre os contraentes do risco das circunstâncias supervenientes. Insere-se no contexto das causas que afetam a execução do contrato, manifestando-se após a formação do vínculo.
[8] Enriquecimento ilícito ou sem causa, também denominado enriquecimento indevido, ou locupletamento, é, de modo geral, todo aumento patrimonial que ocorre sem causa jurídica, mas também tudo o que se deixa de perder sem causa legítima. Para Limongi França: “Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico. A origem do Enriquecimento sem Causa como princípio do Direito não é pacífica na doutrina, sendo discutido se de fato se deu no direito romano, ou até mesmo anteriormente a ele, com a filosofia grega, mais especificamente no período helenístico. Todavia, o presente trabalho não dará grande enfoque aos detalhes da origem do instituto, citando apenas os pressupostos históricos básicos para compreensão e estudo do mesmo.
[9] Inaplicabilidade da teoria da imprevisão nos contratos de locação residencial em virtude dos efeitos da pandemia da Covid-19. É indubitável que a pandemia da Covid-19 é um fato extraordinário e imprevisível, tendo suas consequências severas repercussões em diversos setores da sociedade, principalmente na economia, sendo o comércio uma das atividades mais atingidas. Diante dessa situação muitos contratos de locação foram atingidos e já se observa diversas ações judiciais com o intuito de revisar esses contratos tendo como principal argumento a teoria da imprevisão. De fato, a locação comercial foi duramente atingida pelos efeitos da pandemia da Covid-19, uma vez que as ações governamentais determinaram o fechamento quase total das atividades comerciais o que afetou diretamente o valor das locações comerciais, ou seja, a maior parte dos locatários sofreu queda brusca em suas receitas e, por conseguinte, deixou de auferir renda suficiente para honrar com suas obrigações contratuais fixas, como por exemplo, o aluguel. Ora, o objeto primário da locação comercial é a atividade econômica e os benefícios advindos dessa atividade, como por exemplo, a geração de emprego etc., mas esse objeto foi claramente prejudicado pelos efeitos da pandemia da Covid-19, ou seja, há um desequilíbrio interno nas obrigações contratuais pactuadas. Então, no caso das locações comerciais existe a possibilidade concreta da aplicação da teoria da imprevisão, pois estamos diante de um fato imprevisível, extraordinário e que tende a onerar excessivamente uma das partes causando o desequilíbrio contratual entre as partes. (In: DA SILVA, Leonardo Ribeiro. A teoria da imprevisão e sua inaplicação nos contratos de locação residencial em virtude dos efeitos da pandemia da covid-19. Disponível em: https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54502/a-teoria-da-impreviso-e-sua-inaplicao-nos-contratos-de-locao-residencial-em-virtude-dos-efeitos-da-pandemia-da-covid-19 . Acesso em 13.7.2020).
