Por Lívia Ohana Bezerra Gomes – Advogada, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho da Universidade de Fortaleza – UNIFOR, atuando em Fortaleza – CE
RESUMO
O uso de recursos telemáticos e informatizados tornou mais rápida e menos custosa a comunicação com o empregado, que permanece disponível a todo momento por meio de notebooks, pagers e celulares. Ao contatar o empregado frequentemente, inclusive em seus horários de lazer, o empregador fere seu direito à desconexão, por manter o obreiro constantemente ligado às preocupações e responsabilidades inerentes ao trabalho, deixando de usufruir plenamente de seus períodos de descanso. Além dos prejuízos à saúde mental, esse quadro pode resultar em dano existencial ao empregado, que abre mão de seu projeto de vida, em razão do excesso de tempo dedicado à empresa. O presente trabalho objetiva analisar o dano existencial decorrente da violação ao direito à desconexão do trabalhador, notadamente no contexto de uma sociedade cada mais informatizada e tecnológica. Utilizou-se pesquisa bibliográfica e a consulta aos endereços eletrônicos dos principais tribunais trabalhistas, sendo adotada a pesquisa nas modalidades qualitativa, pura e explicativa. Concluiu-se pela necessidade da adoção de medidas que promovam a saúde do trabalhador, como a observância das normas trabalhistas, o oferecimento de suporte da empresa e a adoção de normas de ergonomia, dentre outros.
Palavras–chave: Direito à desconexão. Dano existencial. Novas tecnologias. Globalização. Relações de trabalho.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal prevê a limitação da jornada de trabalho em 8 horas diárias e 44 semanais, bem como os direitos ao descanso semanal remunerado, ao gozo de férias, à remuneração pelo serviço extraordinário superior à do normal, dentre outros dispositivos que buscam assegurar o direito ao descanso e ao lazer do trabalhador. Some-se a isso o fato de que o avanço tecnológico implementado nos últimos anos tornou mais acessível a aquisição de meios telemáticos e informatizados pela população em geral. Com efeito, a utilização de notebooks, pagers e aparelhos celulares encontra-se paulatinamente mais popular e difundida, gerando reflexos nas relações de trabalho, em virtude da facilitação e redução dos custos da comunicação entre empregado e empregador.
No entanto, o uso indiscriminado de aparelhos informatizados para comunicar-se com o trabalhador, o que muitas vezes é levado a efeito inclusive em horários estranhos à jornada de trabalho, provoca prejuízos ao efetivo exercício do direito ao lazer do empregado em seus horários de descanso, visto que o obreiro permanece sob às ordens e cobranças de seu superior hierárquico a todo momento. Referida conduta viola o direito à desconexão do trabalhador, que consiste na prerrogativa conferida ao obreiro de desligar-se de solicitações, cobranças e exigências próprias ao trabalho enquanto estiver gozando de seus períodos de descanso diários, semanais ou anuais, a fim de preservar sua integridade física e mental.
A violação reiterada ao direito à desconexão ganha contornos mais graves quando culmina em dano existencial, no qual o empregado não realiza seus projetos de vida, ao abrir mão do convívio social e familiar, ao deixar de realizar um sonho ou outro objetivo importante devido ao excesso de tempo dedicado ao trabalho. Pode, ainda, ocasionar esse dano a exigência reiterada do cumprimento de horas extras ou a delegação de serviços em quantidade tamanha que o empregado precise trabalhar nos horários de descanso para concluir as tarefas ou, ainda que o empregado não precise trabalhar nesses horários, ele não consiga fazer as atividades que desejar no período de lazer por estar esgotado.
Dessa forma, o presente trabalho visa abordar a problemática do dano existencial, decorrente da violação ao direito à desconexão no contexto de uma sociedade cada vez mais tecnológica e informatizada. Reconhece-se que os meios modernos de comunicação e as redes sociais tornam mais fácil e menos custoso o diálogo entre empregado e empregador, aproximando-os e promovendo melhorias na prestação de serviços. No entanto, o trabalho desenvolve-se no sentido de buscar métodos para que o uso indiscriminado desses meios não prejudique a integridade física e mental dos trabalhadores.
1 O DIREITO AO LAZER ENQUANTO NORMA DE RESGUARDO DO BEM-ESTAR FÍSICO E MENTAL DO TRABALHADOR
Em 1935, Russell (2002) já propagava em sua obra “O elogio ao ócio” a importância dos períodos de lazer, asseverando que, se fossem privadas de momentos de recreação, as crianças tornar-se-iam apáticas e infelizes, prisioneiras de um modelo de educação que cultua a eficiência, valorizando apenas os conhecimentos hábeis a gerar retorno econômico. Hoje, discute-se a exigência constante de prestação de serviços em horas extras e seus impactos na saúde física e, principalmente, mental do trabalhador.
O trabalho extraordinário, caso seja levado a efeito indiscriminadamente, pode provocar sérios prejuízos à saúde do trabalhador, tais como fadiga, estresse, depressão, dentre outras doenças que podem levar o funcionário até mesmo ao suicídio. Oliveira (1996, p. 127) discorre acerca dos processos químicos iniciados no organismo durante a execução do trabalho extraordinário:
(…) Assim, diante do aquecimento proveniente do esforço físico, o organismo do trabalhador aciona os mecanismos de homeostase da regulação interna, provocando pelo sistema excretor a sudorese, o sistema respiratório elimina o ar quente dos pulmões, o aumento dos batimentos cardíacos acelera o sistema circulatório e provoca a vasodilatação periférica para maior aporte sanguíneo tecidual, o que exige também mais ventilação pulmonar em razão do metabolismo aeróbico aumentado.
Em decorrência das calorias consumidas na execução do trabalho mais o dispêndio energético para manter o organismo em equilíbrio homeostático sobrevêm o cansaço e a necessidade de descanso para recomposição.
O prosseguimento das atividades nesse quadro acarretará o agravamento crescente da fadiga, a qual representa uma reação do organismo sinalizando para a interrupção do trabalho, como mecanismo de conservação da vida. O esforço adicional, como ocorre no trabalho constante em horas extras, aciona o consumo das reservas energéticas e o aceleramento da fadiga pode levar à exaustão ou esgotamento.
Caso esse processo se repita continuamente, pode-se instalar um estado de fadiga crônica, do qual o organismo não se recupera durante os intervalos de descanso normalmente oferecidos. Essa situação leva a um quadro de baixa satisfação com o trabalho, baixa produtividade, maior frequência de abstenções e de licenças e, ainda, atinge a imunidade do trabalhador, tornando-o mais suscetível a doenças (SILVA, 2014).
Tem-se, ainda, que a globalização e o avanço tecnológico geraram impactos nos processos produtivos, facilitando a comunicação e o acesso à informação, aproximando as pessoas e acarretando no acréscimo da competitividade. Com a percepção mais rápida de informações e a concorrência paulatinamente mais acirrada, os trabalhadores modernos são cada vez mais pressionados por resultados, gerando inequívocos prejuízos à saúde mental (FREIRE, 2009).
Além desses aspectos, diversos fatores podem contribuir com a instalação do estresse no ambiente de trabalho. São eles: sobrecarga de trabalho, pouca autonomia do empregado, condições precárias de saúde e higiene do trabalho, poucas oportunidades de progressão na carreira, atribuição de tarefas monótonas ou repetitivas, inobservância de normas trabalhistas, frequente pressão pela máxima produtividade, assédio moral, dentre outros. Algumas categorias enfrentam ainda maior nível de estresse em razão da responsabilidade conferida a seus cargos, a exemplo dos controladores de voos, médicos e anestesistas.
Pelos exemplos mencionados, observa-se que o estresse pode decorrer tanto de cobranças excessivas, como também pela falta delas nos casos de trabalhos monótonos ou, até mesmo, naqueles que demandam atribuições inferiores às qualificações apresentadas pelo empregado. Com efeito, o profissional que passou por anos de cursos de qualificação se depara com alto grau de frustração ao ser solicitado somente para tarefas simples, de baixa complexidade. Assim, observa-se o verdadeiro desafio que é proporcionar um ambiente de trabalho com níveis controlados de estresse, em que os trabalhadores se sintam motivados, desafiados, e, em contrapartida, não se sintam excessivamente pressionados, o que se torna ainda mais difícil levando em conta a subjetividade humana. Trata-se de desafio de maior urgência em virtude dos índices alarmantes em torno das problemáticas envolvendo a saúde mental do trabalhador, conforme assevera Luz (2015, p. 66):
Pesquisas recentes revelam dados preocupantes em relação à qualidade de vida do profissional em seu ambiente de trabalho. Segundo análise realizada pela ISMA (Internacional Stress Management Association), 70% dos brasileiros sofrem com estresse. Este mal é causador de inúmeros problemas relacionados ao trabalho, tais como, absenteísmo, baixa produtividade, afastamentos por doença e ambiente hostil.
Outro dado alarmante é em relação à depressão, que tem aumentado o índice de afastamento cada vez mais em empresas pelo Brasil. Segundo Instituto de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo, 20% dos profissionais, entre 18 e 36 anos apresentam algum diagnóstico de depressão. Desses, 33% precisaram ficar afastados do trabalho por no mínimo 50 dias.
Diante da gravidade da problemática do estresse, tem-se que a redução da jornada de trabalho ou a implementação de meios que possam dificultar a exigência do empregador de prestação de horas extras são meios úteis para viabilizar o efetivo exercício do direito ao descanso do trabalhador, contribuindo para a recomposição das energias e minimizando os efeitos do estresse no ambiente de trabalho. Trata-se de uma dupla vantagem, pois diminui a exposição do trabalhador a agentes nocivos e eleva o tempo de descanso. Nesse ínterim, observa-se que a limitação da jornada encontra relevo em diversas searas, quais sejam: a social, por tornar possível maior quantitativo de tempo para o convívio familiar e social do trabalhador; a relativa à saúde, por permitir o descanso e reposição de energias; e a econômica, tendo em vista que o trabalhador saudável terá, em regra, maior produtividade e taxa inferior de abstenção (MARTINS, 2002).
Atualmente a legislação brasileira prevê algumas espécies de intervalos para descanso na jornada de trabalho: quando sua duração estiver entre 4 e 6 horas, o intervalo será de 15 minutos (art. 71, parágrafo 1º da CLT) e, quando ultrapassar as 6 horas, o intervalo será de, no mínimo, 1 hora, não podendo exceder 2 (art. 71 da CLT). Entre jornadas, existe a obrigatoriedade de um intervalo de, pelo menos, 11 horas (art. 412 da CLT). Para algumas categorias, existe a previsão de intervalos específicos. É o caso do profissional da datilografia, escrituração ou cálculo, que dispõe do intervalo de 10 minutos para cada 90 de trabalho (art. 72 da CLT).
No entanto, os acidentes de trabalho e doenças ocupacionais continuam presentes em virtude de fatores, como a baixa quantidade de investimento das empresas em prevenção, condições precárias de trabalho, inércia do Poder Público em proceder a uma fiscalização eficiente, equipamentos inadequados e uma cultura ainda presente de reparar os danos, ao invés de preveni-los. Sobre o tema, destaca Melo (2008, p. 192):
Mesmo com um avançado sistema jurídico de proteção ao meio ambiente e à saúde do trabalhador, o Brasil não atingiu ainda nível suficiente de conscientização capaz de prevenir e eliminar efetivamente os riscos ambientais do trabalho e à saúde do trabalhador, ostentando preocupantes índices acidentários. Por isso, de um lado são necessárias campanhas preventivas e educativas com a participação conjunta do Estado, das empresas e dos trabalhadores. De outro, precisam ser usados adequadamente os instrumentos de tutela desse novo ramo do Direito (Direito Ambiental), porquanto as consequências advindas dos acidentes de trabalho, que são de ordem econômica, social e humana, incidem sobre as empresas, os trabalhadores e a sociedade que, finalmente, responde pelas mazelas sociais.
O exercício do direito ao lazer desponta como elemento fundamental para minimizar a problemática do estresse oriundo do trabalho. Ament (2010), discorrendo sobre os ensinamentos de Otávio Calvet, destaca esse direito em suas diversas perspectivas: o lazer enquanto necessidade biológica e psíquica, do ponto de vista social, já que permite a convivência do obreiro com a família e amigos, e no sentido existencial, por tornar possível ao trabalhador o tempo disponível para buscar informações ou atividades recreativas, de acordo com a sua subjetividade. Também na seara econômica, o lazer representa um meio para incremento nas vagas de emprego, uma vez que, quanto menor for a jornada de trabalho, mais o empregador precisará de funcionários para disponibilizar os seus serviços no mercado. Representa, inclusive, um fator de desenvolvimento de outros setores, como o turismo, além de prestigiar a saúde do trabalhador, o qual apresenta maior produtividade quando goza de saúde e bem-estar.
Dessa forma, tem-se que o direito ao lazer não só previne a fadiga, como também desponta como meio de inserção do homem em sociedade, além de garantir a liberdade do homem de conduzir seu projeto de vida, levando a efeito atividades, hobbies e o exercício de uma crença que o dignifique, de modo que a violação a esse direito pode ensejar a frustração do projeto de vida do empregado, que, em prol do trabalho, deixa de vivenciar momentos e aprendizados importantes para a sua vida pessoal e social, reduzindo sua auto-estima, provocando frustração, tristeza e ansiedade, o chamado dano à existência do trabalhador (CARDOSO, 2015).
Essas lesões à saúde mental do trabalhador, além de evidentemente prejudicá-lo, gera prejuízos à empresa pelo pagamento de indenizações, pela baixa produtividade do empregado enfermo e pelas abstenções e licenças por motivo de doença. A sociedade, como um todo, é prejudicada pelos impactos econômicos e sociais dos acidentes de trabalho e doenças ocupacionais, a exemplo dos custos dos benefícios previdenciários suportados pela Previdência Social, por esses motivos faz-se mister o implemento de políticas públicas no sentido de viabilizar o exercício do direito ao lazer.
Diante dos exposto, tem-se que a problemática em torno da saúde mental dos trabalhadores geram impactos também nas empresas e na sociedade como um todo. Principalmente em razão dos índices graves referentes às doenças ocupacionais e acidentes de trabalho, torna-se fundamental discutir meios de proteção à saúde do trabalhador diante do novo cenário implementado nas relações de trabalho pelas novas tecnologias, modernizando as normas existentes e readequando-as à realidade da sociedade pós-industrial.
2 DISCUSSÕES RELATIVAS AO DIREITO À DESCONEXÃO E À FRUIÇÃO DO DIREITO AO LAZER
Diferentemente do teletrabalho, em que o trabalhador cumpre sua jornada em ambiente estranho à sede da empresa, usando recursos informatizados, existem trabalhadores que laboram no estabelecimento patronal durante toda a jornada de trabalho e, ao regressar para a sua residência, continuam conectados ao trabalho, resolvendo pendências, prestando contas e esclarecendo dúvidas, por meio de instrumentos como celulares, notebooks e pagers, até mesmo em finais de semana e feriados.
Nesse caso, o trabalhador, após o término do expediente, permanece em contato ininterrupto com as preocupações advindas do trabalho, deixando de usufruir plenamente de seu direito ao descanso, uma vez que se mantém constantemente tenso com a possibilidade de ser contatado pelo empregador, sentindo-se com o dever incessante de estar preparado para essas solicitações. Essa situação prejudica a saúde física e, principalmente, mental do trabalhador, o qual não dispõe de tempo suficiente para o relaxamento e recomposição das energias necessárias para o exercício do trabalho, violando seu direito à desconexão. Além disso, atrapalha o convívio social e familiar do obreiro, agravando, dessa forma, o quadro de tensão, estresse e cansaço. No mesmo sentido, disserta Oliveira (2010, p. 66):
Oblitera ou mesmo prejudica o revigoramento físico e mental a manutenção de constantes contatos por parte do tomador de serviços, no exercício de poder diretivo, nos períodos de descanso do trabalhador. Além disso, ainda que os contatos não cheguem a se efetivar concretamente, também produz efeitos deletérios similares a exigibilidade de que o trabalhador esteja ininterruptamente para tanto disponível, passível de ser localizado e acionado por meio das modernas tecnologias existentes, nos períodos que deveriam ser destinados ao seu repouso e recuperação da jornada (seja no que tange ao intervalo intrajornada, interjornada, descanso semanal, férias ou até mesmo nos períodos de licença).
A autora, ainda, esclarece que o direito à desconexão ou ao não-trabalho representa a prerrogativa conferida ao trabalhador de não ser acionado de maneira persistente pelo empregador durante o seu período de descanso de cunho diário, semanal ou anual, tais como intervalos intra e interjornada, repouso semanal remunerado, férias, feriados ou enquanto perdurar o gozo de licença, notadamente diante do uso cada vez mais disseminado de recursos informatizados pelos sujeitos da relação de trabalho, o que não se confunde com o direito ao lazer, caracterizado pela prerrogativa do indivíduo de desenvolver-se existencialmente, aproveitando o tempo livre como quiser (OLIVEIRA, 2010).
No momento em que o empregador pode fazer uso de meios telemáticos para contatar seu funcionário a qualquer tempo, tem-se que a subordinação e a fiscalização ultrapassam o âmbito da empresa, alcançando a vida privada do empregado. Dessa forma, emerge o direito do obreiro de desvincular-se da empresa durante seus momentos de descanso, a fim de usufruir de seu direito ao lazer, permanecer na companhia de amigos e familiares, recompor suas energias e evitar a indesejada interveniência do empregador em sua vida particular (ROSEDÁ, 2007).
Os debates acerca do direito à desconexão suscitam algumas questões contraditórias, a exemplo da controvérsia que gira em torno do direito ao não-trabalho em uma sociedade marcada pelo desemprego, notadamente diante de um contexto de crise que assola o Brasil recentemente. Outra contradição refere-se ao fato de que a mesma tecnologia que substitui o trabalho humano também sobrecarrega os empregados que não perderam seus postos de trabalho. Por fim, tem-se que, ao mesmo passo em que os avanços tecnológicos facilitam a prestação de serviços por viabilizar o acesso à informação, também mantém o funcionário preso à ideia de que precisa estar sempre informado para continuar competitivo no mercado, o que se verifica com frequência, por exemplo, no caso dos altos empregados. Sobre esses profissionais, Maior (2003, p. 14) disserta:
Traduzindo, os altos empregados estão sujeitos a jornadas de trabalho extremamente elevadas, interferindo negativamente em sua vida privada. Além disso, em função da constante ameaça do desemprego, são forçados a lutar contra a “desprofissionalização”, o que lhes exige constante preparação e qualificação, pois que o desemprego desses trabalhadores representa muito mais do que uma desocupação temporária, representa interrupção de uma trajetória de carreira, vista como um plano de vida, implicando crise de identidade, humilhação, sentimento de culpa e deslocamento social. Em suma, a sua subordinação ao processo produtivo é intensa, corroendo sua saúde e desagregando sua família. Veja-se, por exemplo, que muitos sequer têm tido tempo para tirar férias, pois que, diante do quase inesgotável acesso a fontes de informações e por conta das constantes mutações das complexidades empresariais, ficar muitos dias desligado do trabalho representa, até mesmo, um risco para a manutenção do próprio emprego.
O art. 62, II da CLT exclui os altos empregados do direito à limitação da jornada e aos períodos de descanso diário e semanal, embora a Constituição, no art. 7º, XIII, estabeleça a jornada máxima de 8 horas diárias e 44 semanais, sem fazer distinção entre as diversas espécies de empregados. Some-se a isso o alto padrão de qualificação desses trabalhadores, o que normalmente está associado ao uso frequente de recursos tecnológicos, os quais os mantém ligados a todo momento ao trabalho. Tem-se, ainda, como se infere do trecho transcrito, que a sujeição desses profissionais ao emprego tem, inclusive, conteúdo moral, já que a despedida, para eles, significa não só a desocupação, como também o prejuízo na carreira e o deslocamento social.
Note-se, por oportuno, que o direito à desconexão não trata apenas do não-trabalho, mas da prerrogativa do trabalhador de fruir efetivamente de seu direito ao descanso durante os intervalos, a fim de que possa preservar sua saúde física e mental, o que contribui, inclusive, com a maior produtividade do empregado, maior satisfação no emprego, menor absenteísmo e concessão de licenças, bem como redução de índices de acidentes de trabalho e as indenizações deles decorrentes, favorecendo também o empregador. A sociedade como um todo também é contemplada, pois, no momento em que os funcionários deixam de trabalhar em excesso, o empregador necessita de mais mão de obra para prestar os serviços, aumentando a oferta de emprego.
Esse direito está amparado nas normas que protegem a saúde e segurança do trabalhador previstas na Constituição, a exemplo do art. 7º, XIII, XXVII, XV, XVII e XXII, em que fica estabelecido o direito à limitação de jornada, à proteção do trabalhador em face da automação, à redução dos riscos de doenças e acidentes do trabalho, ao descanso e a férias anuais, bem como o art. 6º, que promove o lazer ao status de direito social, e o art. 5º, V e X, em que está prevista a proteção à intimidade e à vida privada. Dessa forma, tem-se que o direito à desconexão representa uma forma de garantir a limitação da jornada, diante das relações de trabalho contemporâneas, marcadas pelo uso da tecnologia (ROSEDÁ, 2007).
Outra preocupação referente ao direito ao não-trabalho diz respeito à exigência frequente de trabalho em horas extras, o que enseja não só prejuízo ao trabalhador, individualmente considerado, pela redução do tempo para convívio social e familiar e pelo acréscimo de estresse e cansaço que essa prática promove na rotina do obreiro, como também prejuízo a toda a sociedade, pela redução na oferta de emprego e pela concorrência desleal que essa prática representa em relação a outras empresas que não adotam medidas semelhantes, de modo a constituir verdadeiro abuso de direito do empregador (MAIOR, 2003).
Tem-se que o trabalho extraordinário representa aquele que ultrapassa as 8 horas diárias e 44 semanas previstas constitucionalmente, podendo ocorrer por necessidade imperiosa do serviço ou não. Nos termos do art. 61 da CLT, haverá essa necessidade quando existir tarefas inadiáveis pendentes ou tarefas cuja inexecução no mesmo dia possa gerar prejuízo manifesto, e, ainda, no caso de força maior. Na primeira hipótese, a jornada pode atingir até 12 horas, enquanto, na segunda, as horas extras devem ser, no máximo, duas, havendo a percepção do adicional de 50% Observa-se que o pagamento do adicional não é suficiente para desestimular o empresário a exigir trabalho em horas extras, uma vez que os custos com a contratação de novos trabalhadores para laborar nesse período é consideravelmente mais dispendiosa (TAVARES, 2016).
Nesse sentido, vislumbra-se a importância que deve ser conferida ao direito ao lazer, o qual somente é exercido efetivamente quando o trabalhador dispõe de seu tempo livre como quiser, fruindo da sensação de relaxamento ligada à completa desvinculação do trabalho, inclusive em relação aos meios informatizados. A mera possibilidade de ser contatado pelo empregador nesse período já reduz a sensação de tranquilidade, por não conseguir se afastar das responsabilidades e preocupações do trabalho, como o alcance de uma meta desafiadora, as cobranças dos superiores, o eventual convívio com algum colega difícil, dentre outras inconveniências que podem existir no ambiente de labutação.
O direito ao descanso do trabalhador, diante das solicitações constantes do empregador pelos meios telemáticos, pode ser tutelado por meio de ação judicial com pedido de tutela inibitória, em que o autor requer ao Judiciário a condenação do empresário na proibição dessa prática, sob pena de multa diária no caso de descumprimento da determinação. Cabível, ainda, ao obreiro ação de indenização por danos morais quando os contatos patronais violarem seu direito à intimidade, privacidade, imagem ou higidez física ou mental. Quando houver controle de jornada pelos meios informatizados, como ocorre com os teletrabalhadores, os contatos podem, ainda, ensejar o pagamento de adicional de horas extras, noturno ou de sobreaviso (OLIVEIRA, 2010).
Assim, tem-se que o avanço tecnológico, além de inevitável por fazer parte da concepção de sociedade pós-industrial, é benéfico em inúmeros aspectos, como o aumento da produtividade, melhorias no ambiente de trabalho e redução da penosidade de algumas atividades. No entanto, não se pode olvidar os reveses por ele gerados, notadamente no que diz respeito à saúde do trabalhador, de modo que as novas tecnologias não devem provocar desajustes na ordem social, cabendo ao legislador e ao juiz o olhar atento para as repercussões dos recursos tecnológicos nas relações de trabalho.
3 A CONFIGURAÇÃO DO DANO EXISTENCIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Como visto linhas atrás, a legislação vigente estabelece uma série de períodos destinados ao descanso do trabalhador, a saber intervalos durante as jornadas, entre jornadas, descanso semanal remunerado, férias anuais, intervalos específicos para determinadas categorias, bem como a hipótese de licenças médicas e de interrupção do contrato de trabalho, situação em que o empregado não presta serviços, mas continua recebendo a contraprestação pecuniária. É o que ocorre em até 2 dias consecutivos no caso de falecimento do cônjuge, ascendente ou descendente, em até 3 dias no caso de casamento, nos dias que o empregado prestar vestibular ou precisar comparecer em juízo.
No entanto, não são raras as situações em que os intervalos não são concedidos, ou o trabalhador é solicitado para prestar serviços ou resolver problemas de trabalho nesses períodos, o que gera prejuízos no âmbito social, físico e psicológico ao empregado. O trabalhador é privado da companhia dos amigos e da família, da prática de atividades recreativas e de lazer e do atingimento de seus objetivos de ordem pessoal não só quando labora reiteradamente em horas extras, mas também quando é submetido a um ritmo de trabalho tão intenso que não dispõe de energia para praticar nenhuma atividade quando regressa a sua residência ou precisa terminar suas atribuições em casa, e, ainda, quando, mesmo em seus períodos de descanso, é acionado frequentemente pelo empregador por meio de recursos telemáticos e informatizados para resolver pendências e problemas relacionados ao trabalho.
Ressalte-se que, ainda que as horas extras sejam devidamente remuneradas, a exigência frequente de trabalho extraordinário provoca prejuízos ao trabalhador, em virtude da redução de tempo destinado ao descanso e ao convívio social e familiar. Tem-se, ainda, que os profissionais que laboram em horas extras, devido ao cansaço, dispõem de reduzida capacidade de concentração, o que dá espaço para a ocorrência de acidentes de trabalho. Essa situação é mais grave quando ocorre ao arrepio da vontade do empregado, que labora em serviço extraordinário por precisar do acréscimo remuneratório proporcionado pelo adicional ou por medo de ser despedido ao recusar a prestação de horas extras.
Dessa forma, ainda que o trabalhador seja corretamente remunerado, pode vir a sofrer dano existencial decorrente da relação de trabalho. Com origem no Direito italiano, o dano à existência do trabalhador é entendido como o prejuízo provocado pelo empresário que, por meio da imposição de ritmo intenso de trabalho, impossibilita a convivência social e familiar do trabalhador, o exercício do direito ao lazer e a prática de atividades de caráter religioso, cultural, recreativo, afetivo ou espiritual, frustrando a construção do projeto de ser do empregado e comprometendo a liberdade de escolha que ele dispõe sobre os diversos aspectos de sua vida (ALVARENGA; BOUCINHAS FILHO, 2013). Frota (2010, p. 275) define dano existencial como:
Espécie de dano imaterial ou não material que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social).
Outras situações hábeis a ensejar o dano existencial são o assédio sexual, os acidentes de trabalho, a violência urbana ou rural, prisões arbitrárias, o acometimento de doença profissional e o assédio moral, o qual é caracterizado diante de condutas ofensivas ou vexatórias perpetradas por superiores hierárquicos, colegas ou até mesmo por funcionários sujeitos às ordens do empregado assediado, impingindo-lhe sensações de medo, tristeza e frustração com o trabalho. Motivados pela necessidade de sustentar-se, muitos empregados vítimas de assédio permanecem no estabelecimento empresarial até atingirem um quadro tão expressivo de estresse, que compromete seriamente sua qualidade de vida e relações interpessoais (BIÃO, 2010).
Essa espécie de dano promove repercussões negativas em variadas searas da vida do empregado: no aspecto familiar, o empregado, em virtude do excesso de tempo e disposição dedicados ao trabalho a mando do empregador, pode ser lavado a não acompanhar o crescimento dos filhos, a afastar-se da sua família e, até mesmo, ao fim da sociedade conjugal; no aspecto social, pode também se afastar dos amigos pela falta de tempo para encontrá-los, perdendo, muitas vezes, momentos importantes para a sua vida, como o casamento do melhor amigo, a despedida de um colega que estava deixando o país ou o reencontro dos amigos de faculdade; no aspecto religioso, cultural ou recreativo, tem-se que o excesso de trabalho pode frustrar a consecução de atividades realizadoras para o empregado. Diante da frustração gerada pelo evento danoso, que acaba por alterar o curso que a vida do sujeito teria seguido caso o dano não tivesse ocorrido, o lesado acaba por promover um remanejamento da sua vida, para adaptar-se às circunstâncias em que se encontra após a ocorrência do evento.
Além dos pressupostos próprios à responsabilidade civil, como conduta do agente, dano e nexo de causalidade, o dano à existência do trabalhador envolve, ainda, mais dois elementos, a saber o projeto de vida e a vida de relações. É certo que cada pessoa busca desenvolver suas potencialidades não só realizando escolhas que a faça progredir na carreira, como também escolhas que promovam sua satisfação pessoal e o sentimento de realização, como constituir família, desenvolver uma crença, praticar uma atividade recreativa, dentre outras. O projeto de vida está relacionado ao planejamento e à tomada de decisões que visem a concretizar o futuro almejado pelo trabalhador, de modo que a frustração desse projeto pode levar a um vazio existencial no indivíduo, que se vê privado da oportunidade de concretizar a trajetória de vida que havia idealizado. Assim, o indivíduo precisa dispor de liberdade para fazer escolhas que o levem à autorrealização, aproximando-o do sentido de sua existência (ALVARENGA; BOUCINHAS FILHO, 2013).
No que diz respeito à vida de relações, tem-se que essa se refere à aptidão do empregado de desfrutar de momentos de lazer relativos a atividades recreativas, culturais e esportivas, das quais o obreiro extrai o ânimo e o relaxamento necessários para viver dignamente, bem como de desenvolver suas relações interpessoais, compartilhando experiências e construindo afinidades, de modo que o dano resta caracterizado quando o empregador leva a efeito ofensas de cunho físico ou psíquico que impeçam o trabalhador de fruir desses momentos e do convívio com terceiros estranhos à atividade laborativa. A lesão pode decorrer, inclusive de um único ato, quando o empregador, por exemplo, determina a realização de serviços extraordinários adiáveis no dia da formatura do filho do obreiro ou no momento de qualquer outro evento importante, impedindo-o de estar presente na solenidade (NASCIMENTO, 2014).
Apesar de ambos serem espécies do gênero dano extrapatrimonial, o dano moral não se confunde com o existencial, uma vez que o primeiro visar a oferecer uma compensação patrimonial para o sofrimento psíquico gerado por uma violação à honra, à imagem, à intimidade ou a vida privada de um indivíduo, enquanto o segundo não diz respeito a uma violação da intimidade e sim, à frustração do projeto de vida do empregado que impede o sentimento de realização pessoal do lesado. Assim, o dano moral tem natureza íntima, subjetiva, enquanto o existencial pode ser auferido objetivamente, uma vez que aquele envolve o sentimento de tristeza e humilhação decorrente do evento danoso, e este envolve o sentimento de impotência por não mais poder realizar os objetivos que o trabalhador havia traçado para a sua vida. Por esse motivo, geralmente, o dano existencial se consuma na rotina do trabalhador, prorrogando-se no tempo, e somente é percebido em momento posterior, quando não é mais possível ou é muito difícil evitar a lesão.
Deve ser aferida quando da fixação do quantum indenizatório pelo dano existencial a razoabilidade do projeto de vida frustrado, uma vez que não haverá lesão se os objetivos almejados pelo trabalhador não tinham nenhuma possibilidade de acontecer, eram fantasiosos, inverossímeis. E, ainda, deve-se levar em conta, inclusive, as atitudes levadas a efeito pelo obreiro para alcançar o projeto. Por exemplo, caso o reclamante argumente pela frustração do projeto de tocar guitarra em uma banda, que é a atividade que dá sentido a sua vida, devido a acidente de trabalho, que levou à perda dos seus dedos, o fato de o lesado já possuir o instrumento, saber tocar e estar engajado em uma banda são fatores que demonstram a viabilidade de seu objetivo.
Os tribunais brasileiros, atentos à realidade do dano existencial, já vem reconhecendo o instituto, como se verifica na decisão abaixo transcrita da 1ª turma do TRT da 4ª região, em que é deferido o pedido de indenização por danos existenciais à empregada Rita de Cássia Leal Souza, que trabalhou durante doze anos com jornada de 12 a 13 horas diárias, dispondo de intervalo de apenas 30 minutos e um dia de descanso por semana. Esse quadro gerou prejuízo à saúde física e mental da obreira, restando, ainda, comprovado nos autos que a jornada imposta à trabalhadora comprometia seu convívio social e familiar, bem como o exercício do direito ao lazer. Segue abaixo a ementa da decisão:
DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL DE TOLERÂNCIA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial é uma espécie de dano imaterial, mediante o qual, no caso das relações de trabalho, o trabalhador sofre danos/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a prestação habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal relativo à quantidade de horas extras, resta configurado dano à existência, dada a violação de direitos fundamentais do trabalho que integram decisão jurídico-objetiva adotada pela Constituição. Do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento profissional, o que exige condições dignas de trabalho e observância dos direitos fundamentais também pelos empregadores (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Recurso provido.
Assim, em face da gravidade do dano existencial, que implica em uma verdadeira alteração indesejada da história de vida do trabalhador, tem-se que as empresas devem engendrar esforços no sentido de prestigiar a dignidade do empregado, observando as normas de saúde e segurança do trabalho, evitando a exigência de serviços extraordinários e viabilizando o exercício do direito ao descanso, a fim de construir um ambiente de trabalho saudável e humanizado. Essas providências promovem melhorias na saúde física e mental dos trabalhadores, os quais prestam serviços de melhor qualidade, favorecendo os clientes, que, satisfeitos com a empresa, voltam a contratá-la, de modo que empregado, empresa e sociedade em geral são beneficiados com tais medidas.
CONCLUSÃO
Diante dos sérios impactos do dano existencial na vida do empregado e das graves consequências à saúde do empregador, à empresa e à sociedade, tem-se que os empresários devem promover ações no sentido de mitigar as repercussões negativas das novas tecnologias aplicadas às relações de trabalho. Inicialmente, é possível destacar a imprescindibilidade do respeito às normas trabalhistas, notadamente as que garantem os intervalos para descanso e as que estimulam a criação de um ambiente de trabalho higiênico, saudável e seguro. Apesar de, em um primeiro momento, a exigência de serviços extraordinários parecer benéfica à empresa em detrimento da contratação de novos empregados, tem-se que, a longo prazo, a queda na produtividade, os altos índices de faltas e de licenças médicas, a insatisfação dos empregados, as condições desfavoráveis de trabalho, o que acaba por afastar os empregados mais qualificados e gera queda na qualidade da prestação de serviços, podem gerar sérios prejuízos econômicos para o empresário.
Outras medidas para prestigiar a saúde do trabalhador são a aplicação das normas de ergonomia no ambiente de trabalho; a disponibilização de sessões de ginástica laboral, que contribuem de maneira fundamental para a redução dos índices de doenças ocupacionais e acidentes de trabalho, bem como de insatisfação com o serviço; o oferecimento de campanhas de conscientização para práticas mais saudáveis, bem como de plano de saúde e tratamento psicológico; e, ainda, o treinamento dos gestores, para levar a efeito uma liderança humanizada que valorize o trabalho humano.
Essas providências, em que se destaca a observância das normas de saúde e segurança do trabalho, são fundamentais para promover a saúde e o bem-estar dos trabalhadores, trazendo benefícios para a empresa, a exemplo da maior produtividade, redução de custos com faltas, rotatividade de pessoal e indenizações por acidente de trabalho ou pelo acometimento de doença profissional, permanência dos profissionais mais qualificados e prestação de serviços de maior qualidade, o que também atrai mais clientes e beneficia toda a sociedade.
REFERÊNCIAS
ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de; BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. O dano existencial e o Direito do Trabalho. Revista Ltr, São Paulo, v. 77, n. 4, p.450-458, abr. 2013.
AMENT, Bruno Augusto. Trabalho aos domingos no comércio, direito ao lazer e atuação do Ministério Público do Trabalho.Revista Ltr, São Paulo, v. 74, n. 11, p.1334-1345, nov. 2010.
BIÃO, Fernanda Leite. Do terror psicológico à perda do sentido da vida: estudo de caso a respeito do assédio moral e do dano existencial no ambiente de trabalho. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 22, n. 255, p.218-229, set. 2010.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, 1 maio 1943.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Acórdão nº 0000105-14.2011.5.04.0241. RITA DE CÁSSIA LEAL SOUZA. WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. Relator: JOSÉ FELIPE LEDUR. Porto Alegre, RS, 18 de julho de 2013. Diário Oficial da União. Porto Alegre, 18 jul. 2013. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/acordao-trt-rs-manda-walmart-indenizar.pdf>. Acesso em: 25 out. 2016.
CARDOSO, Jair Aparecido. O direito ao descanso como direito fundamental e como elemento de proteção ao direito existencial e ao meio ambiente do trabalho. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 52, n. 207, p.7-26, jul. 2015.
FREIRE, Paula Ariane. O assédio moral como corolário dos sistemas fordista/taylorista e os danos à saúde mental do trabalhador. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 25, p.377-394, out. 2009.
FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Ciência Jurídica, v. 24, n. 155, p.274-287, set. 2010.
LUZ, Débora. Quando o ambiente de trabalho consome a saúde: Estresse e depressão são cada vez mais comuns no ambiente de trabalho. Revista Cipa, São Paulo, v. 17, n. 146, p.66-68, mar. 2015.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Do direito à desconexão do trabalho. Revista do Direito Trabalhista, São Paulo, v. 9, n. 10, p.25-31, out. 2003.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2002. 826 p.
MELO, Raimundo Simão de. Danos ao meio ambiente do trabalho e à saúde do trabalhador: responsabilidades e prescrição.Revista Iob: Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 20, n. 232, p.190-197, out. 2008.
NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Dano existencial nas relações de trabalho. Revista Ltr, São Paulo, v. 78, n. 8, p.965-972, ago. 2014.
OLIVEIRA, Christiana D’arc Damasceno. Direito à desconexão do trabalhador: repercussões no atual contexto trabalhista. Revista Iob: Trabalhista e Previdenciária, São Paulo, v. 21, n. 253, p.63-81, jul. 2010.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. São Paulo: Editora Ltr, 1996. 333 p.
ROSEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – uma realidade no teletrabalho. Revista Legislação do Trabalho Ltr, São Paulo, v. 71, n. 7, p.820-829, jul. 2007. ROSEDÁ, Salomão. O direito à desconexão – uma realidade no teletrabalho. Revista Legislação do Trabalho Ltr, São Paulo, v. 71, n. 7, p.820-829, jul. 2007.
RUSSELL, Bertrand. O Elogio ao ócio. Rio de Janeiro: Sextante, 2002. 183 p.
SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. Flexibilização da jornada. Revista Proteção, Novo Hamburgo, v. 27, n. 266, p.68-84, fev. 2014.
TAVARES, Igor Antônio da Silva. Jornada de trabalho, direito à desconexão e dano existencial. Revista Legislação do Trabalho Ltr, São Paulo, v. 80, n. 6, p.714-725, jun. 2016.
