A Recomendação nº 58 de 22/10/2019 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) destina-se ao estimulo do emprego de métodos autocompositivos nos processos de recuperação empresarial e falência.[1]
No âmbito dos processos relacionados às crises empresariais a utilização de instrumentos autocompositivos se justificam, entre outros, por dois motivos, devidamente salientados pelo Conselho Nacional de Justiça.
Em primeiro lugar, deve-se considerar que objetivo da recuperação empresarial, segundo o teor do art. 47 da Lei nº 11.101/2005, é permitir a superação da crise econômico-financeira do devedor, com manutenção das fontes produtoras, estimulo da atividade econômica e garantia da produção dos efeitos decorrentes do exercício das funções socioeconômicas da empresa.
De outro lado, de acordo com o previsto no art. 75 da Lei nº 11.101/2005[2], a falência busca, além de outros fins, promover o afastamento do devedor de suas atividades, otimizar a utilização produtiva de bens, favorecer a realocação eficiente de recursos na economia e fomentar o empreendedorismo, notadamente pela viabilização do retorno rápido do falido à atividade econômica.
Tendo em vista os mencionados objetivos gerais dos processos de falência e recuperação empresarial, não há dúvidas sobre a conveniência da utilização de meios adequados para a superação amigável das controvérsias relacionadas a essas demandas.
Cumpre notar que a utilização da mediação e de outros métodos de solução consensual de conflitos está prevista no Código de Processo Civil, na Lei da Mediação (Lei nº 13.140/2015), na Lei 11.101/2005, entre outros dispositivos da legislação.
Ademais, com a recente reforma da Lei nº 11.101/2005, promovidas pela Lei nº 14.112/2020, foram estabelecidas novas regras sobre a superação consensual de controvérsias relacionadas à insolvência empresarial. A nova Seção II-A da Lei de Recuperação Empresarial e Falência passa a dispor sobre as conciliações e mediações, antecedentes ou incidentais, nos processos de recuperação judicial. A seção é composta pelos artigos 20-A a 20-D.
O Enunciado nº 45, aprovado na I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios, antes mesmo da vigência das citadas regras, já indicava que “a mediação e conciliação são compatíveis com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, bem como em casos de superendividamento, observadas as restrições legais. ”
Esses foram os fundamentos que levaram o Conselho Nacional de Justiça a recomendar que os magistrados responsáveis por processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, promovessem, sempre que possível, o uso da mediação e de outros métodos autocompositivos equivalentes.
Nesse sentido, de acordo com o art. 1º da Recomendação CNJ nº 58, os magistrados com competência para apreciar questões relativas à insolvência, sempre que possível, devem promover a utilização da mediação para auxiliar a resolução de controvérsias existentes entre o empresário (falido ou submetido à recuperação empresarial) e seus credores, fornecedores, sócios, acionistas e quaisquer terceiros que tenham algum interesse na demanda.
O emprego da mediação e dos métodos equivalentes devem ser estimulados e promovidos em todos os graus de jurisdição, da maneira mais ampla possível, com vistas à superação do conflito e, de preferência, do encerramento da relação processual.
A despeito disso, nos termos do art. 5º da Recomendação CNJ nº 58, em regra, os procedimentos autocompositivos não implicam suspensão ou interrupção dos prazos processuais. A suspensão ou interrupção dos processos, nesses casos, dependerá de ajuste das partes, submetido ao controle de legalidade pelo magistrado.
Apesar de vedar a utilização da mediação para discutir questões referentes à classificação dos créditos, estabelecer a exigência de deliberação da assembleia sobre o acordo obtido pelas partes e garantir o controle de legalidade pelo magistrado[3], o art. 2º da Recomendação CNJ nº 58 apresenta inúmeras hipóteses de utilização da mediação nos processos que versam sobre insolvência.
Em primeiro lugar, de acordo com o dispositivo, entre outros casos, a mediação pode ser utilizada nos incidentes de verificação de crédito, possibilitando ajustes amigáveis sobre os valores dos créditos ou sobre os critérios para avaliação de bens gravados com direito real de garantia.
Em segundo lugar, o método ainda pode ser empregado para facilitar a concepção do plano de recuperação judicial, potencializando as chances de sua aprovação pela Assembleia Geral de Credores.
Além disso, em terceiro lugar, a mediação poderá ser aplicada para facilitar a consolidação substancial nas hipóteses de consolidação processual, se também houver consolidação substancial.
As disputas que envolvem direitos e interesses de sócios ou acionistas do devedor, da mesma forma, poderiam ser superadas de modo amigável pelo adequado emprego dos métodos autocompositivos.
Outro exemplo indicado na recomendação é a utilização da mediação para resolver questões sobre a participação processual de concessionárias ou permissionárias de serviços públicos.
Ainda se aponta que a mediação poderia ser extremamente útil para facilitar a superação conflituosa de problemas relacionados a credores não sujeitos à recuperação (§ 3º do art. 49 da Lei nº 11.101/2005)[4].
de outro passo, considerando a ampliação da utilização de recursos digitais no âmbito do Poder Judiciário, o art. 4º da Recomendação CNJ nº 58 estipula que as mediações poderão ser realizadas em plataformas digitais, sempre que for demonstrada a utilidade ou a necessidade.
Ilustrativamente, a realização de mediações em ambientes virtuais poderia ser justificada nos casos de elevado número de participantes e credores sediados no exterior, como bem destacado pelo Conselho Nacional de Justiça.
Todas essas orientações são genuínas medidas de uma política judiciária voltada à efetividade da justiça e ao fomento da pacificação social, compromissos constitucionais essenciais do Conselho Nacional de Justiça.
Com relação as demais peculiaridades da mediação, vale destacar o conteúdo do art. 3º da Recomendação CNJ nº 58. De acordo com esse dispositivo, em qualquer momento do processo, a pedido do interessado (do devedor, do administrador judicial ou de credores cujo volume de crédito seja), o juiz poderá indicar mediador para facilitar a resolução de quaisquer questões atinentes à coletividade de credores.
O interessado requerente deverá indicar até três nomes de facilitadores para exercer as atividades conciliatórias.
Indicados os nomes a parte contrária terá oportunidade de se manifestar e, se não se opuser, aceitar um dos indicados. Havendo aceitação o magistrado fará a nomeação.
Não havendo acordo sobre a indicação do mediador o magistrado fará nomeação do facilitador que lhe pareça mais adequado para atuar no feito.
No mesmo sentido, caso haja diversas partes contrárias, o magistrado deverá verificar se há consenso sobre um dos nomes indicados pela parte requerente.
Se houver consenso, o juiz fará a nomeação do facilitador eleito. Se não houver consenso sobre a indicação do mediador, o juiz deve solicitar nomes de mediadores habilitados em algum Centro de Mediação para, em seguida, escolher um dos mediadores que atuará no processo.
A nomeação do facilitador (mediador ou conciliador), poderá ocorrer, independentemente de requerimento, sempre que o magistrado reconhecer a utilidade da medida para desenvolvimento mais efetivo do processo.
Isso não impede que sejam utilizadas ferramentas conciliatórias antes mesmo da judicialização do conflito ou mesmo que sejam buscados meios extrajudiciais para a resolução amigável das controvérsias eventualmente existentes entre os interessados.
O exercício das atividades pelo mediador no âmbito do processo judicial, entretanto, exige qualificação específica e experiência no trato de questões relacionadas à insolvência.
Assim, nos termos da Recomendação, é conveniente que o mediador tenha “experiência em processos de insolvência e em negociações complexas com múltiplas partes, podendo tais requisitos serem dispensados na hipótese de nomeação por consenso entre as partes ou de nomeação de um co-mediador que possua referida experiência. ”
Ademais, para o desempenho adequado das atividades é indispensável que seja preservada a autonomia do mediador acerca da eleição dos instrumentos aplicáveis nas sessões de mediação, sem se desprezar as contingências legais acerca da confidencialidade das informações e demais princípios aplicáveis ao método.
Com relação à remuneração dos facilitadores, estabeleceu-se que, inexistindo acordo em sentido contrário, nas mediações que envolvem duas partes os honorários do mediador serão rateados por elas.
Nos casos de mediações plurilaterais, também na falta de ajuste noutro sentido, os honorários do mediador deverão ser pagos pelo devedor.
Sem prejuízo dessas regras, a Recomendação estipula que se for verificada a inviabilidade da mediação logo na primeira sessão não serão devidos honorários ao facilitador. Se for o caso, verificada a mencionada inviabilidade, o devedor deverá providenciar o reembolso de despesas eventualmente antecipadas.
Finalmente, a Recomendação estipula que os magistrados não devem exercer funções de mediadores.
Da mesma forma, o administrador judicial não poderá cumular funções de administrador e mediador.
Naturalmente, isso não impede que tanto o juiz como o administrador promovam a superação consensual do conflito e conduzam tentativas de conciliação e negociação.
Essas são as principais diretrizes estabelecidas na Recomendação CNJ nº 58/2019 sore o emprego de métodos autocompositivos nos processos de recuperação empresarial e falência.
Cumpre notar, para concluir, que as disposições assinaladas na Recomendação nº 58/2019 demonstram a magnitude do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no contexto republicano, indica a relevância do seu protagonismo democrático e ressalta importância das medidas que toma para promover os princípios fundamentais e garantir os direitos essenciais da Constituição.
[1] Este é o nono de uma série de outros textos que tratam das orientações normativas do Conselho Nacional de Justiça.
[2] Após as recentes reformas a redação atual do dispositivo é a seguinte: Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a: I – preservar e a otimizar a utilização produtiva dos bens, dos ativos e dos recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa; II – permitir a liquidação célere das empresas inviáveis, com vistas à realocação eficiente de recursos na economia; e III – fomentar o empreendedorismo, inclusive por meio da viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade econômica. § 1º O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual, sem prejuízo do contraditório, da ampla defesa e dos demais princípios previstos no CPC. § 2º A falência é mecanismo de preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial, por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia.
[3] § 2º O acordo obtido por meio de mediação não dispensa a deliberação por Assembleia Geral de Credores nas hipóteses exigidas por lei, nem afasta o controle de legalidade a ser exercido pelo magistrado por ocasião da respectiva homologação.
[4] Com a reforma da Lei de Recuperação Judicial e Falências foram mantidas as redações do caput, e dos §§ 1º a 5º do art. 49.
Não obstante, o artigo 49 ganhou mais quatro parágrafos (§§ 6º a 9º).
Os teores dos novos parágrafos são os seguintes:
Art. 49, § 6º: Nas hipóteses de que tratam os §§ 2º e 3º do art. 48 desta Lei, somente estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural e estejam discriminados nos documentos a que se referem os citados parágrafos, ainda que não vencidos.
Art. 49,§ 7º: Não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os recursos controlados e abrangidos nos termos dos arts. 14 e 21 da Lei nº 4.829, de 5 de novembro de 1965.
Art. 49, § 8º: Estarão sujeitos à recuperação judicial os recursos de que trata o § 7º deste artigo que não tenham sido objeto de renegociação entre o devedor e a instituição financeira antes do pedido de recuperação judicial, na forma de ato do Poder Executivo.
Art. 49, §9º: Não se enquadrará nos créditos referidos no caput deste artigo aquele relativo à dívida constituída nos 3 (três) últimos anos anteriores ao pedido de recuperação judicial, que tenha sido contraída com a finalidade de aquisição de propriedades rurais, bem como as respectivas garantias.
