Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nas demandas que tratam da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), não se aplicando o art. 6º, inciso VIII, do CDC. Jurisprudência em Teses – Edição nº 39
Essa conclusão se esboça no seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EMPRESA DE TELEFONIA. MÁ QUALIDADE DOS SERVIÇOS. OMISSÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. PRELIMINARES DE CONTINÊNCIA E DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SÚMULA 7/STJ. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO DA ANATEL NÃO CONFIGURADO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. SÚMULA 735/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FATOS NOTÓRIOS. ART. 374, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REEXAME DE PROVAS. 1. Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública em favor de consumidores pobres, por conta da péssima qualidade e da deficiência dos serviços de telefonia móvel e internet prestados pela TIM na cidade de Parauapebas, Estado do Pará. Aduz a Defensoria que “a qualidade dos serviços que presta na cidade continua ruim, fato este notório que prescinde de prova”. Segunda a decisão de primeiro grau, ao conceder a liminar, “é público e notório, especialmente nesses últimos dias, que o serviço tem sido prestado de forma precária, com falhas de tal forma que os consumidores não têm nem mesmo conseguido efetuar ligações”. 2. No tocante à alegada violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973, a recorrente deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria ter-se pronunciado a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito. Incidência, nesse ponto, do óbice da Súmula 284/STF. 3. É inviável analisar a tese, defendida no Recurso Especial, de que o pedido formulado na ação que originou o presente recurso está contido em Ação Civil Pública mais abrangente, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido em sentido contrário. Aplicação da Súmula 7/STJ. 4. No que concerne à suposta afronta aos arts. 47 do CPC/1973, 8º e 19, X, XI, XVIII, da Lei 9.472/1997, relativamente ao litisconsórcio passivo necessário com a Anatel, o apelo deve ser rechaçado. Segundo consta do acórdão recorrido, a ação discute a irregularidade (deficiência) dos serviços prestados pela concessionária do serviço de telefonia, não havendo menção a qualquer influência concreta e específica do poder regulador daquele órgão. Precedente: AgRg no CC 120.783/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/5/2012. 5. Com relação à suposta inexistência de interesse de agir – em razão de estar demonstrada a regularidade dos serviços prestados por dados divulgados pela Anatel -, não há como rever provas a fim de decidir contrariamente ao acórdão recorrido. 6. A recorrente aduz também ofensa ao art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), porque o ônus da prova não poderia ter sido invertido em seu desfavor, tendo em vista a falta de comprovação da verossimilhança das alegações feitas pela recorrida e da hipossuficiência desta. Contudo, a instância de origem decidiu a questão com fundamento no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável em Recurso Especial. No mais, a posição do Tribunal de origem está em sintonia com a jurisprudência do STJ. 7. De toda a sorte, ninguém duvida que, no mercado brasileiro de consumo de telefonia, os consumidores, em particular as pessoas físicas, encarnam, como regra, a posição de sujeito “hipossuficiente”, na exata acepção do art. 6º, VII, do Código de Defesa do Consumidor. São dezenas de milhões de pobres, trabalhadores urbanos e rurais, pessoas humildes, que dependem absolutamente de serviços de telefonia, sobretudo de celular pós-pago. Por outro lado, não são poucos os casos em que, indo além das “regras ordinárias de experiência”, a “verossimilhança” (CDC, art. 6º, VIII) das alegações do consumidor mostra-se tão manifesta, de conhecimento público, que atrai status jurídico de fatos notórios, os quais “não dependem de prova” (art. 374, I, do Código de Processo Civil). Tal notoriedade transmuda a inversão do ônus da prova de ope judicis para ope legis, decorrência da própria lógica do nosso sistema processual (princípio notoria non egent probatione). 8. No que tange à aludida violação do art. 273, a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prescreve que o juízo de valor precário, emitido na concessão ou no indeferimento de medida liminar, não tem o condão de ensejar a violação da legislação federal, o que implica não cabimento do Recurso Especial, nos termos da Súmula 735/STF. 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1790814/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 19/06/2019)
Inversão do ônus da prova nas relações de consumo
Entre os direitos básicos do consumidor, elencados no art. 6º do CDC, merece destaque a facilitação à defesa desses próprios direitos, conforme preconizado no inciso VIII.
Segundo o mencionado inciso, ao consumidor deve ser facilitada a defesa do seu direito, inclusive com a inversão do ônus da prova[1], a seu favor.
A inversão do ônus da prova no processo civil deverá ocorrer sempre que o juiz constatar verossimilhança nas alegações do consumidor ou quando ele for hipossuficiente, de acordo com as regras ordinárias de experiências.
Com relação à publicidade, o art. 38 do CDC também prevê que o ônus da prova da veracidade e correção das informações e comunicações publicitárias deverá ser suportado por quem as patrocinar. Essa orientação também reafirma a facilitação da defesa dos direitos do consumidor.[2]
No mesmo sentido, o inciso VI do art. 51 do CDC atribui nulidade por abusividade[3] às cláusulas que estabeleçam inversão do ônus probatório em desfavor do consumidor.
Teorias sobre destinatário final
A doutrina concebeu algumas teorias para definir quem é o destinatário final, para fins de tutela jurídica consumerista.
Para a Teoria Maximalista (Objetiva), destinatário final é qualquer pessoa que adquire produto ou serviço, retirando-os do mercado. Para ser considerado como tal basta a retirada do bem de consumo da cadeia de produção consumidor. Nesse caso, é irrelevante saber se o produto ou serviço será revendido, empregado profissionalmente ou utilizado para fim pessoal ou familiar. Nota-se que é uma teoria extremamente abrangente.
Já a Teoria Finalista (Subjetiva) considera que o destinatário final é o destinatário fático e econômico do produto ou serviço. Assim, para ser considerado consumidor o sujeito deve empregar o bem ou serviço em proveito próprio. Esta teoria afasta a inclusão da pessoa jurídica no conceito de consumidor.
Por fim, a Teoria Finalista Mitigada, resulta da atenuação da teoria finalista. Pela apreciação concreta, a jurisprudência tem admitido a aplicação do CDC inclusive para pessoas jurídicas em condições de vulnerabilidades concretas: vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica.
Para o aprofundamento do estudo confira as seguintes referências
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SOUZA, Motauri Ciocchetti. Ação civil pública. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
[1] “As provas indicam a ocorrência de algo (documento, o testemunho); uma confrontação (quando se prova um fato por meio de outro se chegando a uma conclusão); convencimento (busca do convencimento do Juiz sobre a ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo); e enunciado sobre a ocorrência de um determinado acontecimento. Nesse contexto, a inversão do ônus da prova que poderá ser subjetivo quando composta pela regra de conduta das partes, a qual indica quais os fatos que a cada um incumbe provar, ou objetivo, caracterizada pela regra de julgamento dirigida ao juiz; que revela qual das partes deverá suportar os riscos advindos do mau êxito na atividade probatória e como julgar caso não encontre a prova dos fatos. No âmbito judicial, tal inversão ocorrerá em face das circunstâncias presentes no caso em concreto, como por exemplo, a existência de hipossuficiência do consumidor, prevista no art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor – CDC.” ROSA, Íris Vânia Santos. Presunção. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Tributário. Paulo de Barros Carvalho, Maria Leonor Leite Vieira, Robson Maia Lins (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/294/edicao-1/presuncao
[2] “De igual modo, o Código de Defesa do Consumidor, além de resguardar alguns direitos básicos do consumidor, no que se incluem a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como os eventuais riscos que podem apresentam e a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, dedica seção específica à publicidade, que, dentre outros, determina o seguinte: (a) a imperatividade de imediata e fácil identificação da publicidade pelo consumidor como tal (art. 36, CDC), o que também compreende a manutenção de dados e informações que subsidiam a mensagem publicitária por parte do anunciante; e (b) a vedação de publicidade enganosa ou abusiva, na forma do que prescrevem os parágrafos do art. 37, do CDC, atribuindo ao anunciante o ônus da prova da veracidade e da correção da informação ou comunicação publicitária, na forma do art. 38, do CDC.” MAZZONETTO, Nathalia. Publicidade comparativa. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/228/edicao-1/publicidade-comparativa
[3] A definição de cláusulas abusivas pelo art. 51 do Código de Defesa do Consumidor impede que contratos como os de previdência privada, ou de assistência à saúde, consagrem fórmulas que implicariam uma possível falta de assistência futura do consumidor. Assim, o que se vê, ainda uma vez, é a intervenção do Estado em relações particulares para a salvaguarda de direitos atinentes à dignidade humana de pessoas que estejam em situação de vulnerabilidade econômica e social. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direitos sociais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/54/edicao-1/direitos-sociais
