Talvez quase tão marcante quanto o nome e marca da Netflix, é o som de abertura de sua plataforma que antecede suas séries e filmes, o famoso, breve e impactante “TUDUM”, uma espécie de bateria eletrônica da qual se extrai a citada onomatopeia, que foi utilizada para batizar até mesmo um evento promovido pela plataforma. E, como não poderia ser diferente, a citada onomatopeia foi registrada perante o INPI pela Netflix assim, “TUDUM”, como marca nominativa.
Para quem não conhece, a primeira edição do evento “TUDUM” aconteceu em janeiro de 2020, antes do lockdown provocado pelo agravamento da pandemia de COVID-19. Já na primeira edição, obteve-se um público de mais de 50.000 pessoas no Parque Ibirapuera (região sul de São Paulo), reunindo nomes famosos da música nacional, atores de produções originais da plataforma e diversos cenários de séries aclamadas pelo público, cumprindo o seu propósito principal: aproximar os fãs da plataforma através do contato com atores de suas produções, acesso a conteúdos exclusivos (teasers e trailers) e shows.
Já a segunda edição do evento aconteceu em novembro de 2020 – esta já realizada em formato online – e teve como apresentadora a estrela mirim dos programas matinais Maísa Silva, além da participação de aclamados nomes da indústria fonográfica como Pabllo Vittar e Marília Mendonça (hoje falecida), mostrando ser um sucesso também nesse período de restrições em que a indústria fonográfica e audiovisual sofreu duros golpes e teve que se reinventar.
A terceira e mais recente edição do evento aconteceu em 25 de setembro de 2021, ainda na modalidade online, sendo batizado como “Tudum: Um Evento Mundial Para Fãs”, abrangendo desta vez não apenas o público brasileiro, mas sendo transmitido para diversos outros países simultaneamente. O sucesso do nome do evento, obviamente, dota o som, assim descrito como “TUDUM”, de potencial atrativo e magnetismo comercial, identificando os serviços e produtos por ele assinalados como oriundos da Netflix ou por ela licenciados, levando a plataforma a depositá-lo como marca perante o INPI.
Com intuito de observar o referido nome do evento sob o prisma do direito marcário, é necessário atentar para a Lei nº 9.279/96, que regula os direitos e as obrigações relativas à propriedade industrial. Do artigo 122 da citada lei extrai-se que são suscetíveis a registro como marca os sinais distintivos e visualmente perceptíveis que não estejam elencados no rol de vedações expostas no seu artigo 124.
Nas palavras de Denis Borges Barbosa sobre o sistema marcário brasileiro, “todos os signos visuais podem ser marcas, desde que atendam as noções de distintividade, veracidade relativa. Tais requisitos são simultaneamente, de ordem jurídica e prática”. Assim, atribui-se apenas ao sinal visualmente representado o fim específico de marca, que é o de identificar a origem dos produtos e serviços, devendo ser capaz de distingui-los dos demais concorrentes.
Esta disposição já deixa clara a opção legislativa por deixar de fora, no Brasil, o registro de marcas sonoras, aromáticas e gustativas, uma vez que não se adequam ao traço distintivo da marca tal como concebida na Lei pátria, muito embora em outros ordenamentos jurídicos o registro e proteção de tais espécies marcárias – ditas não convencionais ou não tradicionais – são amplamente aceitos.
Daí já surge o primeiro problema que a Netflix teve que (tentar) contornar: o próprio Manual de Marcas do INPI prescreve não serem registráveis como marca sinais que possuam caráter genérico, necessário, comum, vulgar, ou simplesmente descritivos. Para se registrar um aroma ou sabor, seria necessário descrevê-lo, incidindo ambas as espécies, portanto, na hipótese de marca descritiva e irregistrável. No caso do serviço de streaming, pelo menos, o som de abertura não é alusivo a qualquer produto ou serviço e, sendo assim, a sua representação como palavra não incidiu nas vedações usuais quanto à distintividade do signo.
E justamente por isso que o INPI depositou como “TUDUM”, representação gráfica do som de sua abertura e que nomeia seu bem-sucedido evento. Porém, há aqui um problema – ou certa polêmica – quanto ao seu efetivo cumprimento da finalidade da marca, uma vez que a representação onomatopeica não imprime o tom, timbre e até mesmo o efeito de surpresa, entre outros, provocados pela entrada da Netflix, ensejando um trabalho adicional para fazer “pegar” o termo como referente à marca sonora, o de promovê-lo como marca da Netflix e como representação de sua própria criação sonora.
Em alguns casos, algumas empresas já optaram até por depositar a frequência das ondas sonoras, mas isto é ainda pior, pois uma vez que não é possível distinguir tal registro a partir da leitura gráfica e visual, mas apenas de sua reprodução, logo, não teria como o consumidor olhar para esse registro e associá-lo com sua origem ou serviço, tampouco seria eficaz a proteção desse registro, pois estaria oculto em diversos mecanismos de busca dos agentes da propriedade industrial e dos próprios examinadores do INPI ao examinarem possíveis colidências com outros pedidos de registro posteriores.
Em que pese esse conservadorismo do INPI quanto à registrabilidade de marcas não-convencionais – muito provavelmente por zelar por uma eficiência burocrático-administrativa e ciente da falta de estrutura para realizar exames substanciais de marcas que extrapolam o campo visual – isso não impede que algumas grandes corporações tomem medidas para contornar o dispositivo 122 da LPI. A Rede Globo, por exemplo, registrou seu famosíssimo som dos intervalos comerciais por meio da onomatopeia “PLIM, PLIM” ainda em 1984.
Outro exemplo que pode ainda ser citado é o da VISA, que registrou junto ao INPI a sequência do holograma dos cartões que em sobreposição simulariam o movimento de um pássaro. Bem como da NOKIA, que em 2007 registrou como marca figurativa quatro imagens de mãos se aproximando, simulando o movimento de dar as mãos. Em ambos os casos, esses hologramas ou vídeos curtos, apesar de visualmente perceptíveis, não são suportados pelo sistema do INPI.
Dito isso, a Netflix, por sua vez, depositou ainda em 2020 dez pedidos de registro para a onomatopeia “TUDUM”, simulando o mencionado som de abertura da plataforma, em diversas classes abrangidas pela natureza de seu evento, aqui encarado como serviço, contornando legalmente o impeditivo existente para o registro de marcas sonoras. Contudo, apesar de ter conseguido o registro para a citada marca na classe 25, identificando itens do vestuário relacionados ao evento, de pronto a Netflix se viu diante de um problema: o indeferimento do pedido na classe 41 (serviços de entretenimento), o principal para serviços e eventos para o público, em decorrência de registro de terceiro já existente para a marca “tumdum”, nesta mesma classe de serviços (entretenimento).
Sendo a Netflix, observando os procedimentos no INPI percebe-se que a plataforma adquiriu os direitos sobre essa marca “tumdum” de seu antigo titular, de forma a se resguardar quanto ao uso do nome nos eventos e itens deles derivados, mas, ainda assim, há pedidos anteriores para marcas como “M TUDUM”, que apesar de ainda serem pedidos de registro, foram depositadas antes do “TUDUM” da Netflix nas classes de interesse para o evento, sendo mais um obstáculo a ser transposto.
Nota-se, assim, que esse “drible” na sistemática brasileira muitas vezes pode ser ineficaz, sobretudo em marcas sonoras, que podem coincidir com siglas, termos e expressões já registradas por outros titulares. Isto porque no plano da fonética das palavras, ou do idioma tal como se lê, não há como verificar, como já dito, diferenças e nuances de timbres, tons, arranjos (ainda que curtos e simplórios) que conferem distintividade e identificação com a fonte produtora.
De outro lado, comparando um pouco com outros sistemas, enquanto o Brasil mantém-se apegado à condição de sinal visualmente perceptível para ser marca, na União Europeia já se considera que os signos capazes de serem registrados como marca vão muito além de palavras ou figuras, resultando assim em dois parâmetros para que se possam ser avaliados: signos visualmente perceptíveis e signos perceptíveis a partir de outros sentidos.
Cabe mencionar também que a legislação norte-americana, por exemplo, possui um conceito próprio e bastante amplo para identificar a natureza da marca, compreendendo como característica principal a capacidade de distinguir os bens ou serviços de quem a requer, mostrando pioneirismo na concessão de registros de marca não convencionais.
Como exemplo, o United States Patent and Trademark Office – USPTO, deferiu os pedidos da Apple Inc. para registrar como marca o design e o layout externo e interno de suas lojas. Mas não seria esse o primeiro registro “diferente” concedido pelo órgão. O grande marco para a admissibilidade de registro de marcas não-convencionais nos EUA aconteceu em 1950, ano em que fora concedido o primeiro registro para uma marca sonora, que se assemelhava a três toques de sino.
Podem ainda ser citados exemplos de registros concedidos para marcas não-convencionais, aromáticas e sonoras, como o aroma das flores da pluméria para identificar linha de costura e bordado pelo USPTO, e o registro concedido na Argentina para a representação de notas musicais através de partitura, podendo ser acompanhadas ou não de fitas de áudio.
Esta breve exposição de exemplos do direito comparado nos permite dizer que existe uma infinidade de sinais que não são visualmente perceptíveis que podem ser ainda mais distintivos que um signo visualizável.
Toma-se como parâmetro pertinente, de forma a ilustrar o mais moderno ponto de vista acerca da distintividade das mais variedades modalidades de signos, a visão doutrinária a respeito do Trade Dress, que tem evoluído de modo que este já não é considerado apenas como a “roupagem” de uma marca, mas todo o aspecto sensorial que a envolve. Nesse sentido, ensina Denis Borges Barbosa que o trade dress abarca em sua nomenclatura inúmeros elementos que identificam uma empresa como um todo, seja por suas atividades, aparência interna e externa, o cheiro, a música etc.
É o conceito de look and feel, que surge da necessidade de repressão à concorrência desleal praticada contra elementos que não são visualmente perceptíveis, como o aroma característico de estabelecimentos comerciais de determinadas grifes, que embora não seja um elemento visível, faz com que o consumidor associe o aroma à marca, como a identidade olfativa com aroma de alecrim desenvolvida pela Le Lis Blanc.
A pertinência em mencionar tal conceito é que a própria abertura da Netflix com o som “TUDUM” já se tornou tão suficientemente característico da plataforma que seus consumidores mais frequentes já fazem essa relação de som/marca. Não por menos o evento da plataforma foi justamente batizado pela onomatopeia da abertura.
Contudo, embora o termo seja facilmente relacionado com sua titular, o registro da onomatopeia como marca nominativa, por si só, não transmite essa distintividade em sua plenitude, fato facilmente observável no indeferimento pelo INPI com base em marca de terceiros, bem como a frieza da representação reduzida a texto não imprime os diversos elementos por trás de um som.
Em que pese exista certas arestas a serem corrigidas e pontos relevantes a serem estudados, a possibilidade de registro de marcas não-convencionais, como a que nomeia o evento da Netflix, facilita o trâmite do processo de registro para a empresa e para o próprio INPI, que por sua vez alegar não possuir estrutura para a realização de uma análise profícua de sons, aromas e sabores por exemplo.
Sabe-se que elastecer as possibilidades de sinais passíveis de proteção por registro de marca, sem o devido investimento em infraestrutura da Autarquia que examina os pedidos de registro, seria um passo para o caos após uma aparente melhora quanto ao tempo de exame de marcas pelo INPI.
Contudo, nesses casos, seria interessante para o fomento e encorajamento da consolidação desse universo de sinais sensoriais pelas empresas e assimilados como marca pelo público, que o INPI considerasse ao menos nas razões de recursos e outras possíveis manifestações o substrato e o lastro do que se busca representar com as palavras depositadas, de forma a não incorrer em decisões injustas e desmotivadoras dessas valiosas iniciativas dos agentes da indústria do entretenimento, da moda, entre outras.
Por:
Paulo Armando – Sócio da Daniel Advogados
Davi Santos – Estagiário da Daniel Advogados
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