PROCESSO TRT 15ª REGIÃO 0011473-28.2017.5.15.0136

RECURSO ORDINÁRIO – 5ª TURMA – 9ª CÂMARA

RECORRENTE: ROSANA MÁRCIA JOSÉ

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PIRASSUNUNGA – SP

JUIZ SENTENCIANTE: JOSÉ EDUARDO BUENO DE ASSUMPÇÃO

0023121117

Trata-se de recursos ordinários apresentados pelas partes em face da sentença de origem (ID 0cf80f2) que julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na inicial.

O Município Reclamado, por meio das razões de ID fe07f44, requer a reforma da decisão em relação ao reajuste salarial previsto na Lei Municipal 4.410/2013. Pleiteia, ainda, a suspensão do presente processo em virtude da repercussão geral reconhecida pelo STF no RE 565089/SP. Finalmente, discute a dobra das férias e os honorários advocatícios.

Já a Reclamante, sob as razões de ID 057afff requer a condenação do Reclamado ao pagamento também do terço constitucional em dobro, bem como que seja declarada a verba vale-alimentação como de natureza salarial, incorporando-se aos vencimentos em todas as parcelas vencidas e vincendas do contrato de trabalho.

Contrarrazões pelo Município sob ID a37d77a.

Oficia o Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito (ID 4788b43).

É o relatório.

VOTO

 Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

 RECURSO DO RECLAMADO

 I – DA SUSPENSÃO DO PROCESSO

 O Reclamado postula o sobrestamento do feito, até final julgamento do RE n.º 565089/SP pelo STF, a respeito da definição do direito dos servidores à indenização, ante a inobservância da cláusula constitucional da reposição do poder aquisitivo dos vencimentos.

Todavia, o reconhecimento de repercussão geral quanto à referida matéria não é causa para o sobrestamento do presente feito, nos termos do artigo 1.036 do CPC.

Além disso, no próprio Recurso Extraordinário em questão, o Ministro Marco Aurélio rejeitou tal pretensão do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:

 “Quanto à suspensão de todos os processos versando a matéria, pendentes no território nacional, tenho a cláusula do § 5º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil como excepcional. Em primeiro lugar, o Supremo não consegue julgar, em prazo razoável, os processos a revelarem recurso extraordinário com repercussão qual reconhecida. Em segundo, em exame inicial, a norma processual conflita com a garantia constitucional de acesso ao Judiciário.”

 Rejeita-se.

 II – DO REAJUSTE SALARIAL

 Alega o Município Reclamado que o pedido da autora é juridicamente impossível por esbarrar no artigo 169 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 37. Aduz que a lei municipal 4.410/2013 é inconstitucional, por violação ao artigo 169, §1º, I, da Constituição Federal.

Primeiramente, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, visto que a reivindicação de reajuste salarial com base em lei municipal não encontra vedação no ordenamento jurídico.

No entanto, cumpre observar que a Lei Municipal 4.410/2013 fixou o dia primeiro de maio de cada ano como data-base para a revisão geral dos salários dos servidores municipais e determinou que o reajuste não poderia ser inferior ao índice do IPC-FIPE (ID ed26e9e), conforme transcrição a seguir:

 “Lei nº 4.410 de 16 de maio de 2013

(…)

Art. 1º É fixada em 1º de maio de cada ano a data-base para o reajuste das referências iniciais das escalas de vencimentos dos servidores ativos e inativos do Poder Executivo e da Autarquia Municipal.

§1º As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, aos pensionistas municipais remunerados diretamente pelo Município.

§2º O percentual de reajuste ficará a critério da Administração Municipal, não sendo admitido reajuste inferior ao índice do IPC-FIPE ou outro indexador oficial que o substituir.

Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, produzindo seus efeitos a 1º de maio de 2013.”

 Todavia, é inconstitucional a vinculação de reajustes salariais de servidores públicos municipais à índice federal de correção monetária, por violação da reserva de lei específica (art. 37, X, da CF), da iniciativa do poder executivo (art. 61, parágrafo 1º, II, “c”, da CF) e da prévia dotação orçamentária (art. 169, §1º, I, da CF), bem como por desrespeito à autonomia do Município(art. 29 da CF) e à vedação de vinculação de remuneração de servidores públicos (art. 37, XIII, da CF).

Mesmo que o artigo 1º, da Lei Municipal nº 4.410/2013, fixe o dia primeiro de maio de cada ano como data base para o reajuste de seus servidores, não fica excluída a necessidade de formulação de lei específica e anual com vistas a estabelecer o exato reajuste a ser aplicado.

Assim sendo, havendo lacuna do Poder respectivo, há que se aplicar os adequados meios para suprir tal omissão. Contudo, não cabe ao Poder Judiciário suprir tal omissão, uma vez que a revisão geral e anual de vencimentos é de iniciativa privativa do Poder Executivo, sob pena de afronta ao disposto no artigo 37, X, da Constituição Federal.

A matéria já foi objeto de reiteradas decisões do E. STF e de manifestação de seu Plenário, que resultou na Súmula Vinculante 42, in verbis:

 “Súmula Vinculante 42

É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.”

 O C. TST se posiciona em igual sentido:

 “RECURSO DE REVISTA. REVISÃO ANUAL DE SALÁRIOS. REVISÃO ANUAL DOS VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. INVIABILIDADE DE O JUDICIÁRIO DEFERIR OS REAJUSTES (SÚMULA 339, STF). A revisão geral anual de que trata o art. 37, X, da CF, pressupõe a autorização por lei específica, bem como a prévia dotação orçamentária. Neste sentido, é necessária a observância da iniciativa do órgão competente para edição do ato normativo (Poder Executivo, remetendo o Projeto de Lei ao Legislativo), não sendo permitido ao Poder Judiciário, a pretexto de suprir a omissão, usurpar o papel de legislador e deferir pedido de indenização no tocante à revisão geral anual de servidores. Assim, a omissão do Executivo em proceder à revisão geral anual prevista no art. 37, X, da CF, inexistindo lei que a determine, não dá ensejo às indenizações pleiteadas, sob pena de ofensa aos princípios da separação de poderes (art. 2º da CF) e da legalidade (art. 5º, II, CF). Incidem ainda o princípio constitucional da iniciativa legislativa específica, afirmado pelo próprio art. 37, X e art. 169, § 1º, I e II, CF/88, além do princípio constitucional da simetria entre os entes federativos (art. 18, caput; art. 19, III; art. 29, caput, todos da CF de 1988). Precedentes desta Corte. Em direção semelhante a Súmula 339 do STF. Recurso de revista conhecido e provido” (processo nº 0000563-05.2011.5.15.0086 – Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado).

 Este também é o entendimento que vem prevalecendo nesta Câmara, manifestado em julgamento de casos análogos. A título de exemplo cito o voto proferido nos autos do processo 0010265-09.2017.5.15.0136 RO (acórdão publicado no DEJT de 09/08/2017), da lavra da Desembargadora Maria Inês Corrêa de Cerqueira César Targa.

Nestes termos, reforma-se a decisão para excluir a condenação ao pagamento de reajustes salariais e reflexos, em parcelas vencidas e vincendas.

 III – DA REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

 Neste tópico analisarei conjuntamente o recurso de ambas as partes, em razão da identidade de matérias.

O Município Reclamado insurge-se contra a condenação ao pagamento da dobra das férias usufruídas durante o período imprescrito. Alega que o não pagamento das férias no prazo previsto no artigo 145 da CLT não enseja o seu adimplemento em dobro, por ausência de previsão legal, bem como que a penalidade cominada pelo artigo 137 da CLT restringe-se à hipótese em que a concessão é extemporânea e não quando o pagamento é realizado fora do prazo, não havendo como se conceber a interpretação extensiva.

A Reclamante, por sua vez, pretende ampliar a condenação, insistindo no deferimento da dobra sobre o terço constitucional.

Pois bem.

Resta incontroverso o pagamento das férias fora do prazo legal, tendo em vista que o próprio Município Reclamado assumiu que somente o terço de férias é pago nos termos do artigo 145 da CLT.

Desse modo, o pagamento da dobra das férias é indiscutível, conforme determina a Súmula 450 do TST, in verbis:

 SUM 450. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI – 1) – Res 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

 Logo, as férias somente podem ser consideras efetivamente usufruídas se devidamente remuneradas, o que atrai, ainda, a aplicação do entendimento pacificado pela Súmula 52 deste Tribunal Regional do Trabalho:

 “FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. REMUNERAÇÃO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT. DOBRA DEVIDA. ART. 137 DA CLT E SÚMULA 450 DO C. TST. É devido o pagamento da dobra da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT e Súmula 450 do C. TST, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.” (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 003/2016, de 17 de março de 2016 – Divulgada no D.E.J.T de 18/3/2016, págs. 02 e 03; D.E.J.T de 21/3/2016, pág. 02; D.E.J.T de 22/3/2016, pág. 02)”

 Em relação ao terço constitucional, resta incontroverso que o pagamento deste era realizado antecipadamente pelo Município.

Diante disso, não cabe condenação ao pagamento da dobra do terço constitucional, pois este foi pago em consonância ao determinado no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, cita-se a seguinte jurisprudência:

 “DOBRA DAS FÉRIAS. PAGAMENTO ANTECIPADO DE APENAS O ADICIONAL DE 1/3. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO DISPOSTO NO ARTIGO 137 DA CLT.

Na hipótese, infere-se da decisão recorrida que o terço das férias era pago no mês anterior ao gozo e o correspondente aos dias férias, ao final do mês em que ocorreu o descanso. Essa situação agride o caráter protetivo da norma atinente às férias e acarreta a condenação do empregador ao pagamento da remuneração das férias em dobro, diante da aplicação analógica do artigo 137 da CLT Esse é o posicionamento da SBDI-1 desta Corte, consoante diretriz perfilhada na Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1, de seguinte teor: -FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 o mesmo diploma legal-. Contudo, estando incontroverso, nos autos, que o terço das férias foi pago nos respectivos meses anteriores ao gozo, houve atraso apenas no pagamento da remuneração das férias, não havendo falar em incidência da dobra sobre o terço constitucional, quitado no prazo legal. Recurso de revista conhecido e provido.”

(RR 662008420115210004, 2ª Turma, Relator José Roberto Freire Pimenta, publicação: DEJT 04/05/2012) (g.n.)

Mantém-se.

 IV – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 Primeiramente, cumpre observar que, na matéria de honorários advocatícios, só serão observadas as regras da reforma trabalhista nas ações ajuizadas a partir de 11/11/2017, por se tratar de matéria híbrida.

Não obstante as disposições dos artigos 389 e 404 do Novo Código Civil, o cabimento da verba honorária no processo do trabalho é questão que permanece regida pela Lei 5.584/70. In casu, embora haja a autora encartado declaração de hipossuficiência financeira (ID 13667c2), é certo que não está assistida pelo sindicato de sua categoria, conforme instrumento de ID 3092c51.

Nesse sentido a Súmula 219, item I, do C. TST: “Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.”

Portanto, reforma-se a sentença para afastar a condenação em honorários advocatícios.

 RECURSO DA RECLAMANTE

 DO VALE-ALIMENTAÇÃO – NATUREZA JURÍDICA

 Insurge-se a Reclamante em face da decisão que julgou improcedente o pedido, referente à natureza salarial do vale-alimentação e por consequência, indeferiu os pedidos de reflexos dessa verba.

Sustenta que o vale-alimentação lhe é fornecido sem custo, e, também, que referida verba não é fornecida em decorrência da adesão ao PAT.

Afirma que, conquanto a Lei Municipal n. 4.130/2011 tenha estabelecido que o benefício do vale-alimentação não se incorpora aos vencimentos, foi contratado em 20/10/2008 e já recebia o benefício em questão, quando da sua edição, evidenciando que houve alteração contratual lesiva ao trabalhar, consoante artigo 468, da CLT.

Razão não lhe assiste.

Observa-se que, na petição inicial a Reclamante confessa (confissão real) que a Lei Municipal n. 3.147/2002 previu que o vale-alimentação tem caráter indenizatório.

Portanto, tendo a Reclamante sido admitida aos 20/10/2008 e havendo Lei Municipal anterior que previu que o vale-alimentação teria caráter indenizatório, não há como alterar a natureza jurídica prevista em lei.

Mesmo que o Município não tenha anexado a Lei Municipal n. 3.147/2002 com a contestação, verifica-se que a própria Reclamante admitiu que referida Lei previu que o vale-alimentação teria caráter indenizatório.

Desse modo, entende-se que não pode ser atribuída natureza jurídica salarial, ao vale-alimentação, uma vez que existia Lei determinando que referido benefício tivesse caráter indenizatório.

Em reforço, observa-se que, embora possa considerar regulamento de “empresa” a Lei Municipal, trata-se de benefício e como um benefício, o outorgante oferece da forma que lhe convier.

Logo, mantém-se a decisão que julgou improcedente os reflexos do vale-alimentação.

 PREQUESTIONAMENTO

 Para fins de prequestionamento, fica expressamente consignado que a presente decisão não enseja afronta aos dispositivos legais indicados ou a qualquer outro em vigência no nosso ordenamento (OJ 118, SDI-1, TST). Observo, ainda, que o artigo 489, §1º, IV, do NCPC, trata apenas dos argumentos “capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”. Esses foram todos analisados, acolhidos ou rechaçados na presente decisão. Por fim, advirto às partes de que a oposição inadequada de embargos declaratórios (art. 897-A, CLT), inclusive a pretexto de prequestionamento, poderá acarretar a aplicação de multas por medida considerada protelatória (art. 1.026, §§ 2º e 3º, NCPC) e por litigância de má-fé (art. 80 e 81, NCPC).

CONCLUSÃO

 Diante do exposto, decide-se: conhecer dos recursos ordinários interpostos por MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA e ROSANA MÁRCIA JOSÉ, NÃO PROVER o recurso da Reclamante e PROVER PARCIALMENTE o recurso do Município, para:

a) excluir a condenação ao pagamento de reajustes salariais e reflexos;

b) afastar a condenação em honorários advocatícios.

Tudo nos termos da fundamentação, ficando, no mais, mantida a sentença, inclusive valores, para fins recursais.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs.Desembargador José Pitas (Relator), Juíza Regiane Cecília Lizi (atuando na cadeira da Exmo. Desembargador Gerson Lacerda Pistori, em férias) e Desembargadora Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira(Presidente).

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime, com ressalva de entendimento pessoal da Exma. Sra. Desembargadora Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira quanto às diferenças salariais.

JOSÉ PITAS

Desembargador Relator

5ª TURMA – 9ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO nº 0011136-41.2014.5.15.0137
RECORRENTE: ITAMAR BORGES COSTA 
RECORRIDO: BAGHIN & BAGHIN LTDA – ME

GABLAL/pfd/mht/lal

DOENÇA OCUPACIONAL. NÃO COMPROVADO O DESEMPENHO DE ATIVIDADES LABORAIS QUE DEMANDAM ESFORÇO FÍSICO NA ÁREA AFETADA. NEXO DE CONCAUSALIDADE AFASTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL. NÃO CABIMENTO.

Não comprovado o desempenho de atividades laborais que demandam esforço físico a atuar como fator contributivo para o surgimento/agravamento da doença que acometeu o empregado, não há como imputar ao empregador o dever de reparação.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO.

Ausente a assistência sindical, indevida a verba de honorários advocatícios – Súmulas 219 e 329 do C. TST.

 Sentença procedente em parte.

O Reclamante insurge-se quanto às seguintes matérias: a) indenização por danos moral, material e estabilidade, b) honorários advocatícios.

Contrarrazoado.

Processo não encaminhado à Procuradoria.

Relatados.

V O T O

Conheço.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL. ESTABILIDADE.

 Insiste o Recorrente fazer jus à indenização por danos moral e material, reintegração e estabilidade em decorrência da doença ocupacional que o acomete, alegando que:

“o entendimento do juízo de origem não merece acolhimento, requerendo a reforma da decisão, uma vez que somente se baseou na afirmação do recorrente de que continua na atividade de ajudante de pedreiro, realizando atividades de pedreiro, pois bem: o recorrente precisa trabalhar, fez cirurgia onde obteve melhora do quadro, precisando sustentar sua família e filhos, não tendo estudo suficiente para prestar por exemplo um concurso público e sair da área de risco, fato não observado pelo juízo.”

“A prova técnica realizada constatou a existência do nexo concausal entre o aparecimento da hérnia umbilical do recorrente e das atividades descritas na inicial, alegando em síntese o juízo que não houve a comprovação de todas as atividades relatados, porém, o depoimento pessoal da testemunha em audiência relata claramente que o “recorrente trabalhou como ajudante e depois foi encarregado, sendo que trabalhou como operador de maquinas moendo caixas, começou operar maquinas 2 ou 3 meses depois que entrou na recorrida, sendo que a função principal do recorrente era operador de máquina mais ajuda em outras tarefadas quando não havia operação”.”

“O laudo pericial medico demonstrou claramente que as queixas do recorrente foram agravadas em decorrência do meio de trabalho pelo qual esteve exposto, ou seja foi um dos fatores desencadeantes para o avanço da patologia constatada pelo perito,”

“Notório que a prova técnica produzida levou em consideração todas as atividades realizadas, períodos, especialmente o ambiente de trabalho onde as atividades eram realizadas, demonstrando que a doença tem nexo de concausalidade e a culpa da recorrida, face a constatação de falha na prevenção da segurança e saúde ocupacional,”

Pontuou a sentença:

“O laudo pericial constatou a existência de nexo concausal entre o aparecimento da hérnia umbilical do reclamante e as atividades desenvolvidas por ele na reclamada, havendo incapacidade laboral parcial e temporária.

O nobre vistor levou em consideração para concluir pelo nexo de concausalidade, as atividades laborais apontadas pelo autor. Contudo, não se desvencilhou o obreiro de comprovar o exercício de todas as atividades que mencionou.

Com efeito. A testemunha conduzida pelo próprio autor referiu, em depoimento, que o reclamante começou a operar máquina 2 ou 3 meses depois que entrou na reclamada e que o operador de máquina exerce apenas a tarefa de moer caixas, esclarecendo que o autor ajudava em outras tarefas somente quando não havia operação, de forma que não restou comprovado o acúmulo de tarefas que demandavam esforço excessivo, aduzido na inicial e informado ao sr. Perito, principal e especificamente, que descarregava carreta com caixas de plástico, cujo peso médio era de 30kg.

Desta forma, considerando o conjunto probatório, divirjo do expert e afasto o nexo concausal entre o aparecimento da hérnia umbilical do reclamante e as atividades desenvolvidas por ele na reclamada.

Demais disso, com relação à incapacidade laboral, não vislumbra o Juízo sua ocorrência, vez que o autor afirmou exercer a atividade de ajudante de pedreiro, sendo que o próprio perito, nos esclarecimentos prestados, informou que o reclamante ainda realiza atividades de risco, ou seja, encontra-se capaz de realizar quaisquer atividades.

Não há elementos de prova suficientes neste feito para acatar a tese expendida pela inicial, de forma que, na visão do Juízo, não há nexo concausal ou incapacidade laboral.

São improcedentes os pedidos de danos morais e materiais, bem como a reintegração e estabilidade pretendidas.”

Não merece reforma o decidido.

Da prova oral, corretamente avaliada pela sentença, não há como inferir tenha o Reclamante se desincumbido a contento do ônus de demonstrar o desempenho das tarefas descritas na inicial, que exigiam esforço excessivo na área afetada e que conduziram o i. perito a concluir pela existência de nexo concausal entre a doença do Autor e as atividades que exerceu na Reclamada.

Não comprovado o desempenho de atividades laborais que demandam esforço físico a atuar como fator contributivo para o surgimento/agravamento da doença que acometeu o empregado, não há como imputar ao empregador o dever de reparação.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pleiteia o Reclamante acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios.

Sem razão.

Embora o Reclamante seja beneficiário da justiça gratuita, não se encontra assistido pela entidade sindical, o que, a teor das Súmulas 219 e 329 do C. TST, obsta o pagamento da verba honorária, sendo inaplicáveis à hipótese os artigos 389 e 404 do CC.

Nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO

Inviolados e prequestionados os preceitos legais e constitucionais aplicáveis às matérias.

 Destaque-se, ainda, que o exame das matérias recursais foi procedido com base no Texto Consolidado, sem as alterações da Lei  nº 13.467, de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista), por força da aplicação do princípio da irretroatividade das leis – artigos – 5º, XXXVI, da CF e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil -,  em face de a vigência do contrato de trabalho ser anterior à referida reforma legislativa.

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO: CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE, E, NO MÉRITO, NÃO O PROVER, nos termos da fundamentação.

Para fins recursais, mantem-se os valores arbitrados em Primeira Instância.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Antonio Lazarim (Relator e Presidente Regimental) e José Pitas e Juíza Regiane Cecília Lizi (atuando na cadeira do Exmo. Desembargador Gerson Lacerda Pistori, em férias).

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

LUIZ ANTONIO LAZARIM 
Desembargador Relator

1ª TURMA – 1ª CÂMARA

PROCESSO TRT Nº 0012136-66.2015.5.15.0032

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE: APARECIDO DOS REIS FERRAZ

2º RECORRENTE: MABE BRASIL ELETRODOMÉSTICOS S/A (MASSA FALIDA)

1ª RECORRIDA: MABE BRASIL ELETRODOMÉSTICOS S/A (MASSA FALIDA)

2ª RECORRIDA: DAKO TRADING S/A

3ª RECORRIDA: GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA.

4ª RECORRIDA: ROBERT BOSCH LIMITADA

5º RECORRIDO: APARECIDO DOS REIS FERRAZ

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUÍZA SENTENCIANTE: LENITA APARECIDA PEREIRA CORBANEZI

agk

Reclamante e primeira reclamada interpuseram recursos ordinários da r. sentença de fls. 761/802.

O reclamante pretende a reforma da decisão para que seja reconhecida a formação de grupo econômico entre as 04 reclamadas, com condenação solidária, ou no mínimo, subsidiária da segunda, terceira e quarta rés. Pleiteia ainda reforma da sentença quanto à equiparação salarial; acúmulo de funções; indenização por danos morais (majoração); entrega do perfil profissiográfico previdenciário e honorários advocatícios.

A primeira reclamada, insurgindo-se contra a aplicação de revelia e confissão a si, requer a nulidade do julgado, com consequente retorno dos autos à Vara para a correta instrução processual. No mérito, postula a reforma da decisão quanto à condenação em horas extras; adicional de insalubridade; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; indenização por danos morais e PLR.

O autor e as terceira (G.E.) e quarta reclamadas (Bosch) apresentaram contrarrazões.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Implementados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso do reclamante e conheço em parte do recurso da primeira reclamada, deixando de conhecê-lo quanto à multa do art. 467 da CLT, porquanto não houve condenação no pagamento da referida multa na sentença.

Não há preparo porquanto a reclamada recorrente é massa falida – conforme consignado na ata de audiência de fl. 491 (Súmula 86 do TST).

REFORMA TRABALHISTA – DIREITO INTERTEMPORAL – INAPLICABILIDADE DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI N. 11.467, DE 14/07/2017.

Considerando que a data da propositura da presente ação (27/10/2015), que é anterior à vigência da Lei 11.467/2017, qual seja, 11/11/2017, não serão aplicadas no presente processo as alterações das normas materiais por ela introduzidas, por aplicação da premissa tempus regit actum.

Quanto às normas processuais, por aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais (artigos 14, 1.046 e 1.047 do CPC c/c artigo 15 do mesmo diploma legal), as normas que causem gravame às partes somente serão aplicadas às ações trabalhistas propostas posteriormente ao seu advento.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA (MABE)

Porquanto o recurso da primeira reclamada (Mabe) apresente arguição de nulidade processual, será analisado em primeiro lugar.

REVELIA – NULIDADE PROCESSUAL

A primeira reclamada (Mabe) se insurge contra o reconhecimento de sua revelia ao argumento de que, por se tratar de massa falida, a representação processual deve ser relativizada. Alega que “clara se configura a impossibilidade de comparecimento do administrador em todos os procedimentos em que a falida for executada, o que torna equivocada a configuração de revelia e confissão, até porque a defesa foi tempestivamente juntada e o preposto compareceu a audiência, que não foi admitido em razão deste não ter carta de preposição naquele momento, o que, por nova razão, não podemos admitir.” Assim, requer a nulidade do julgado, com o consequente retorno dos autos para correta instrução processual.

Sem razão.

Conforme notificação postal de fls. 199/201 (RA769069497BR – postada em 23/11/2015), a reclamada foi regularmente notificada para a audiência designada para o dia 18/02/2016, às 9h20, com expressa cientificação de que defesa e documentos deveriam ser apresentados dentro do PJe, acessado com assinatura digital, até o horário da abertura da audiência ou ofertada defesa oralmente em audiência, assim como de que “Na audiência referida lhe é facultado fazer-se substituir por um preposto (empregado) que tenha conhecimento direto dos fatos, bem como fazer-se acompanhar por advogado(a), sendo que o não comparecimento à audiência poderá acarretar sérios prejuízos, presumindo-se aceitos como verdadeiros todos os fatos alegados pelo autor e constantes da petição inicial, nos termos do Art. 844 da CLT, esclarecendo, por fim que em se tratando de pessoa jurídica, deverá apresentar com a defesa a cópia atual do estatuto constitutivo (contrato social) de forma eletrônica.“

Tanto foi regularmente citada a primeira ré que na data de 03/12/2015 juntou ao processo eletrônico seus estatuto social e procuração, requerendo retificação do polo passivo para constar a denominação Mabe Brasil Eletrodomésticos S.A. – Em Recuperação Judicial (fls. 211/212).

Às fls. 471/484, a primeira ré ofertou contestação requerendo preliminarmente retificação do polo passivo para constar a denominação Massa Falida de Mabe Brasil Eletrodomésticos S.A., juntando a sentença de fls. 485/490, exarada pelo Juízo da 2ª Vara Judicial do Foro Distrital de Hortolândia, nos autos do processo nº 0005814-34.2013.8.26.0229, em que teve decretada sua falência na data de 10/02/2016 (fl. 487), tendo sido nomeada como administradora judicial Capital Administradora Judicial Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n. 16.747.780/0001-78 (item 12, fl. 489).

Conforme ata da audiência realizada em 18/02/2016 “Ausente o(a) réu(ré) MABE BRASIL ELETRODOMÉSTICOS LTDA. Presente o(a) advogado(a), Dr(a). DANIELA DE FREITAS, OAB nº 227788/SP, que juntará substabelecimento no prazo de 5 dias.” No prazo fixado, não veio aos autos instrumento de procuração ou substabelecimento à mencionada advogada.

Dessa forma, a reclamada recorrente não se fez presente na audiência em que deveria apresentar defesa, pois compareceu apenas advogada sem a devida procuração, a qual não foi juntada aos autos no prazo concedido para tanto. Registre-se que somente em 12/05/2016 veio aos autos substabelecimento outorgando poderes à advogada Dr(a). Daniela de Freitas, OAB nº 227.788-SP, datado de 03/05/2016.

Sendo assim, a ausência da primeira reclamada na audiência resulta na sua revelia, na forma do artigo 844 da CLT, conforme corretamente considerou o Juízo de origem, cujos efeitos foram considerados à luz do disposto no art. 345, I, do CPC, conforme fundamentação da sentença.

Sendo assim, correta a revelia decretada, não se verificando qualquer nulidade processual.

Nego provimento ao recurso.

HORAS EXTRAS

A primeira reclamada requer a reforma da sentença quanto à condenação no pagamento de horas extras ao argumento de que o reclamante reconhece os cartões de ponto e ficha financeira juntados, e que as horas extras eventualmente prestadas foram compensadas.

Sem razão.

As alegações recursais da primeira ré são incongruentes com o caso dos autos, pois a reclamada foi revel e não juntou aos autos qualquer documento referente ao contrato de trabalho do autor.

Assim, como corretamente consignado em sentença, “A primeira reclamada não apresentou os cartões de ponto, de forma a incidir in casu o disposto na Súmula 338, I, do C. TST: “É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”.”

Nesse quadro, irretocável ainda a sentença ao fixar as jornadas de trabalho do autor “…tendo em vista: (i) os limites da inicial; (ii) as máximas de experiência; (iii) o disposto na Súmula 338, I, do C. TST, e; (iv) o disposto na Orientação Jurisprudencial 233 da SDI I do C. TST…” e deferir o pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal em relação ao período imprescrito do contrato de trabalho e reflexos.

Nego provimento ao recurso.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A primeira reclamada requer a reforma da sentença quanto à condenação no pagamento de adicional de insalubridade “em grau máximo” ao argumento de que não foi considerado o regular fornecimento de EPI’s. Aduzindo que o adicional de insalubridade é regulamentado pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que estabelece rol taxativo de agentes químicos, atividades e operações insalubres, descrito na NR-15 e seus anexos, alega que a decisão contraria as Súmulas 80 e 448, I, do TST. Assim, requer seja excluída da condenação o pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.

Sem razão.

Inicialmente, cabe esclarecer que houve condenação no pagamento de adicional de insalubridade em grau médio e não em grau máximo como mencionado nas razões de recurso.

Com efeito, o laudo pericial de fls. 618/639 ofertou a seguinte conclusão:

“Em relação à Insalubridade – NR 15:

– Em relação ao ruído:

– Conforme oitiva, fora declarado nos locais de trabalho e nas atividades o uso de empilhadeira nas funções acima relacionadas, com exposição à Ruído Contínuo ou Intermitente, não foi apresentado o PPRA para a verificação do nível de ruído em que o Reclamante ficou exposto. Tendo em vista a notória capacidade do ruído em causar problemas psicológicos e físicos, onde se destaca a perda auditiva por ruído – PAIR, diminuindo a qualidade de vida dos indivíduos expostos a níveis sonoros acima dos 85 dB(A) para 8 horas de jornada laboral. É de conhecimento que as empilhadeiras com combustão a Gás produz nível sonoro acima do Limite de Tolerância dos termos do ANEXO Nº 1 da Norma Regulamentadora Nº 15 de exposição diária de 8 horas e sendo superior há 88 dB(A). Não há Ficha de EPI’s com a relação de fornecimento do Protetor Auditivo, não houve a eliminação/neutralização de Agentes insalubre, conforme o item 15.4.1 alínea “b” da NR-15. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 1, da Portaria 3.214 de 1.978 do MTb.

– Em relação ao calor:

– Conforme oitiva da descrição do ambiente laboral, não há caracterização de exposição ao calor. Portanto o Reclamante NÃO FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.Fundamentado pelo ANEXO Nº 3 da NR-15 da Portaria 3214 de 8 de junho de 1978 do Ministério do Trabalho.

– Em relação a poeira:

– Conforme oitiva da descrição da atividade laboral, foi declarado a exposição de poeira respirável, nos locais de trabalho e nas atividades desempenhadas pelas funções acima relacionadas, porém não fora apresentado o PPRA e Laudo de Avaliação Ambiental da Poeira Respirável no local. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 12, da Portaria 3.214 de 1.978 do MTb.

– Em relação aos Agentes Biológicos

Conforme oitiva e avaliação qualitativa, declarada do ambiente laboral do Reclamante, houve exposição à Agentes Biológicos, no manuseio de caixas e peças com fezes de Pombos, porém de forma irregular, conforme item 15.4.1 alíneas “a” e “b” da NR-15 não houve a eliminação ou neutralização. Portanto o mesmo FAZ JUS AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. Fundamentado pela NR-15 no ANEXO Nº 14, da Portaria 3.214 de 1.978 do Ministério do Trabalho.

– Haja vista que a NR6 prevê meio de prova específico, ao atribuir ao empregador, não apenas a obrigação de fornecimento dos equipamentos de proteção individuais, mas, ainda de manter registro da entrega em meio físico ou eletrônico.”

No item 10.1, à fl. 620, registra o referido laudo:

“10.1 EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL DISPONÍVEL PARA O

RECLAMANTE

– Não foi apresentada as Documentações:

Ficha de registro de entrega de EPI’s;

PPRA;

PPP;

Treinamentos de realizados.”

Como se vê, a prova técnica revelou que o labor do autor era insalubre pela exposição aos agentes físicos ruído e poeira – na forma dos Anexos 1 e 12 na NR15, e pela exposição a agentes biológicos na forma do Anexo 14 da NR15, assim como que a primeira reclamada não comprovou o regular fornecimento de EPI’s.

Assim, improsperam as alegações recursais da primeira ré, convindo observar que não há nos autos qualquer elemento que desautorize as conclusões periciais.

Nego provimento ao recurso.

MULTAS DOS ARTIGO 477 DA CLT

A primeira reclamada requer a reforma da sentença a fim de que seja excluída da condenação o pagamento da multa do artigo 477 da CLT, ao argumento de que não lhe é aplicável dada sua condição de massa falida, nos termos da Súmula 388 do TST.

Sem razão.

Muito embora o TST tenha consolidado na Súmula 388 o entendimento de que “a Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT“, tal isenção não se aplica quanto à multa do art. 477 da CLT quando a extinção do contrato de trabalho ocorreu antes da decretação da falência. Nesse sentido:

MULTA DO ART. 477 DA CLT. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a Súmula 388 do TST não se aplica, por analogia, às empresas em recuperação judicial, mas apenas à massa falida e desde que a rescisão contratual tenha ocorrido após a decretação da falência. Recurso de revista de que não se conhece.

(RR 32800-41.2008.5.05.0033 Data de Julgamento: 25/10/2017, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/11/2017).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. I – Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incidência da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT nos casos em que é decretada a falência da empresa, mas a rescisão contratual se dá em data anterior a tal evento. II – É entendimento consolidado nesta Corte que a massa falida não responde pela penalidade do artigo 477, § 8º, da CLT, como se dessume do teor da Súmula 388 do TST. III – Tal posicionamento decorre do fato de que a falência induz à indisponibilidade dos bens da empresa, estando a massa falida impedida de saldar dívidas fora do juízo falimentar, ainda que de natureza trabalhista. IV – No caso dos autos, todavia, a rescisão contratual ocorreu antes da decretação do estado falimentar da reclamada, quando ausente restrição a sua disponibilidade patrimonial. V – Nesse contexto, avulta a convicção de que na hipótese não incide o teor restritivo da Súmula 388 do TST, afigurando-se devido o pagamento da multa do artigo 477, §8º, da CLT em face do atraso na quitação das verbas rescisórias. Precedentes. VI – Recurso conhecido e provido.

(RR 10588-78.2015.5.15.0105 Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017).

No caso dos autos o autor foi demitido sem justa causa em 10/12/2013 (TRCT fl. 98) e a falência do empregador (a primeira ré, recorrente) decretada em 10/02/2016 (fl. 487), de forma que é devida a multa do art. 477 da CLT.

Nego provimento ao recurso.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS)

A reclamada requer a reforma do julgado a fim de se excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais ao argumento de que não restaram consubstanciados nos autos os elementos ensejadores do dever de indenizar, alegando ausência de demonstração dos danos e do alegado nexo de causalidade entre a suposta lesão e as atividades laborativas desempenhadas pelo recorrido. Caso mantida a condenação, pleiteia seja reduzida, alegando que o valor fixado é exorbitante.

O reclamante, por sua vez, pleiteia a reforma da sentença para que seja majorado o valor da indenização deferida na origem ao argumento de que “considerando o abalo psicológico do Recorrente, o valor da reparação deve ser arbitrado, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do empregado e, ainda, considerando-se o porte econômico do empregador, NÃO podendo ser ínfimo, como no caso em tela, mas, deve servir de desestímulo as Recorridas“.

Razão assiste em parte à reclamada recorrente.

Notoriamente, a Constituição deu proeminência ao direito fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), alçando-a ao epicentro dos valores morais, cuja violação autoriza a concessão de indenização de natureza extrapatrimonial.

Focalizando-se o tema dentro da dinâmica peculiar da relação de trabalho, infere-se que existirá dano moral quando o empregador, descumprindo a regra geral de não lesar (art. 186 do Código Civil) ou agir de forma abusiva no exercício de um direito (art. 187 do Código Civil), atingir os direitos de personalidade do empregado, ferindo a sua dignidade ou a sua honra, impondo-lhe prejuízos de natureza imaterial.

Todavia, para que se configure o direito a receber uma indenização, não basta ao indivíduo expor e detalhar a sua dor e sofrimento, haja vista que somente haverá a responsabilidade civil se coexistirem todos os elementos essenciais, ou seja: dano, ilicitude do ato e nexo causal.

No caso vertente, não obstante decorre da revelia do empregador que o autor laborava jornadas médias de mais de 11 horas, o dano moral alegado não restou provado.

Ainda que se entenda como excessiva a jornada praticada pelo autor, a lesão é inequivocamente patrimonial (danos materiais) cuja reparação já foi deferida, não existindo respaldo para ressarcimento de natureza moral, para o que deveria restar provado o efetivo dano extrapatrimonial, a lesar direitos de personalidade do reclamante, o que não ocorre nos autos.

Cito, nesse sentido, recentes decisões do C. TST (g.n.):

(…) JORNADA DE TRABALHO EXCESSIVA. DANO MORAL. Esta Corte vem firmando entendimento de que a imposição ao empregado de jornada excessiva, por si só, não implica ato ilícito que enseje o pagamento da indenização perseguida, especialmente quando não comprovado o prejuízo que lhe tenha advindo (ônus que cabe ao empregado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito), como no caso em exame. Recurso de revista não conhecido. (…)

(Processo: ARR – 2665-91.2010.5.02.0087 Data de Julgamento: 29/08/2017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017.)

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS EXISTENCIAIS. JORNADA DE TRABALHO CONSIDERADA EXCESSIVA PELO TRT. DANO PRESUMIDO. Demonstrada possível violação do artigo 818 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS. JORNADA DE TRABALHO CONSIDERADA EXCESSIVA PELO TRT. DANO PRESUMIDO. Esta Corte, analisando casos como o dos autos, em que se postula indenização decorrente de jornada laboral excessiva, tem entendido tratar-se do denominado “dano existencial”, que, por seu turno, não é presumível – in re ipsa. De fato, para além da ilicitude resultante da superação do limite legal de prorrogação da jornada, cujos efeitos se resolvem com o pagamento correspondente (CLT, art. 59) e com a sanção aplicável pelos órgãos de fiscalização administrativa (CLT, art. 75), o prejuízo causado para o desenvolvimento de outras dimensões existenciais relevantes deve ser demonstrado, não decorrendo, ipso facto, da mera exigência de horas extras excessivas. Na hipótese dos autos, ao concluir pelo direito à indenização por danos morais, o TRT fundamentou a decisão na tese jurídica de que o dano é presumido – in re ipsa. Destacou que a jornada excessiva põe em risco a saúde e a segurança do trabalhador, obstando, ainda, o direito ao lazer e ao convívio familiar. Não há, todavia, registro no acórdão regional quanto à existência de elementos que indiquem ter havido a privação de dimensões existenciais relevantes (lazer, cultura, esporte e promoção da saúde, convívio familiar e social etc.), capazes de causar sofrimento ou abalo à incolumidade moral do Reclamante. Nesse contexto, impõe-se a reforma da decisão regional. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR 11236-34.2014.5.15.0092 Data de Julgamento: 09/08/2017, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017).

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. Evidenciada a possível violação do artigo 5º, V, da CF, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de destrancar o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. O Regional condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, em razão das exaustivas jornadas de trabalho a que estava submetido o trabalhador. No entanto, o contrato de trabalho perdurou por pouco mais de um ano (15/5/2013 a 2/1/2015) e o Tribunal a quo consignou a ocorrência de jornadas extensas apenas em nove dias. O mero descumprimento de obrigações trabalhistas, como a imposição de jornada excessiva, por si só, não é capaz de ensejar o reconhecimento automático da ofensa moral e, consequentemente, o dever de indenizar, sendo necessária a demonstração da repercussão do fato e a efetiva ofensa aos direitos da personalidade, situação não verificada no caso concreto. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR 11215-83.2014.5.15.0019, data de julgamento: 22/02/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 03/03/2017)

DANOS MORAIS. JORNADA EXAUSTIVA. O mero descumprimento de obrigações trabalhistas, como a imposição de jornada excessiva, por si só, não é capaz de ensejar o reconhecimento automático da ofensa moral e, consequentemente, o dever de indenizar, sendo necessária a demonstração da repercussão do fato e a efetiva ofensa aos direitos da personalidade, situação não verificada no caso concreto. Ileso, portanto, o artigo 5º, V e X, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(AIRR 20091-41.2014.5.04.0663, data de julgamento: 30/11/2016, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 02/12/2016)

Assim, no que se refere à jornada excessiva, não obstante a revelia do empregador e sua decorrente confissão quanto à matéria fática, noto que nem mesmo da narrativa da inicial (fls. 17/18) decorre que o autor tenha sofrido danos em seu patrimônio imaterial em virtude da jornada excessiva que lhe foi imposta, pois a narrativa da peça de ingresso é teórica, não apontando qualquer situação concreta de privação do autor capaz de causar lesão a direitos de personalidade do autor.

Situação diversa ocorre com o assédio moral porquanto da revelia do empregador (a ré recorrente) decorre a confissão dos fatos narrados na inicial – de que “o autor era constantemente agredido moralmente pelo seu superior EDIGLEI (Ediclei) que por inúmeras vezes chegava embriagado no setor de trabalho do autor, iniciando agressões verbais a todos os funcionários ali presentes inclusive o autor, chamando-os de vagabundos, retardados, preguiçosos, proferindo ainda ameaças do tipo ‘…senão quiserem trabalhar aqui tem quem queira seus idiotas …’, ‘… vocês NÃO prestam para trabalhar ….’.“

Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de danos morais pela prática de jornada excessiva (R$ 7.000,00), consequentemente não provendo o recurso do autor de majoração do valor fixado.

Passa-se à análise da pretensão de majoração do valor fixado a título de indenização por danos morais pelo assédio moral.

A reparabilidade do dano moral repousa em dupla motivação: i) o pagamento de uma indenização, de natureza compensatória, disponibilizando ao ofendido uma soma que possa, de alguma forma, atenuar o seu sofrimento; ii) o caráter punitivo e pedagógico para o infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial.

A quantificação da indenização deve considerar, além dos aspectos narrados: a gravidade da lesão, a extensão e a natureza da lesão; o grau de culpabilidade da conduta lesiva; a situação econômica das partes; e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ponderados esses aspectos, reputo razoável o valor fixado em sentença para os danos morais decorrentes do assédio moral sofrido pelo autor (R$ 5.000,00), motivo pelo qual nego provimento ao recurso do autor.

Do exposto, nego provimento ao recurso do reclamante e dou parcial provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de danos morais pela prática de jornada excessiva (R$ 7.000,00),

PLR

A reclamada pleiteia a reforma da sentença para que seja excluído da condenação o pagamento de PLR 2013 ao recorrido, ao argumento, em síntese, de que “a distribuição de PLR depende de vários critérios, inclusive individuais de cada colaborador, sendo descabida a irresignação do reclamante por ter recebido em valor supostamente menor do que outros colegas de empresa. Um dos critérios é o desempenho e a avaliação individual de cada colaborador“, asseverando, ademais, que tudo o que era devido foi pago.

Sem razão.

Demitido sem justa causa em 10/12/2013 (TRCT de fl. 98), o reclamante pleiteou o pagamento da PLR 2013, com lastro na cláusula 4ª do CCT.

A sentença deferiu a PLR na proporção de 11/12 sobre o valor fixado na cláusula 4ª do Termo Aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho – ACT 2013/2014 (fls. 104/107 – fls. 108/111 na versão anterior do PJe).

Conforme se constata na citada cláusula, transcrita na sentença:

“CLÁUSULA QUARTA – DO PAGAMENTO O TERMO ADIVITO (sic) ora celebrado abrange todos os trabalhadores das EMPRESAS, nas cidades de Hortolândia e Campinas, estado de São Paulo, conforme autorização adotada em assembléia geral extraordinária dos trabalhadores, realizadas em 16/01/2014 e 17/01/2014 nas dependências das EMPRESAS, respectivamente, na forma do artigo 612 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Parágrafo primeiro: O objetivo do presente Termo Aditivo é concluir o processo de negociação coletiva desenvolvido para distribuição da PLR – Participação nos Lucros e Resultados, para o ano de 2013, adicionando cláusulas e condições estabelecidas no Acordo Coletivo de Trabalho registrado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego com o número de SP010456/2013 (MR045479/2013). Parágrafo segundo: Considerando o Acordo Coletivo de Trabalho registrado em 20/09/2013, após reuniões de negociação e considerando que as metas já estavam estabelecidas e que o ano de 2013 encerrou com 100% (cem por cento) de metas cumpridas, as partes ajustaram um pagamento adicional de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a ser pago em 19/02/2014. Assim, como ajustado no acordo coletivo ora aditado, efetuou-se uma antecipação de R$ 1.400,00 (hum mil e quatrocentos reais) em julho de 2013, e estabelecendo-se o valor da PLR para o ano de 2013 em R$ 3.400,00 (três mil e quatrocentos reais). Parágrafo terceiro: Com o pagamento da antecipação de julho de 2013 e do valor adicional de fevereiro de 2014, as partes consideram total e plenamente quitadas e encerradas, as negociações relativas ao programa de participação nos lucros e resultados de 2013, nada mais tendo a pleitear em relação a estas parcelas, e quaisquer outras decorrentes da aplicação da Lei nº 10.101/2000 em relação a tal período, em qualquer tempo, local ou instância.”(Fl. 109)

Diante dos termos da pactuação coletiva, não prosperam os argumentos da primeira reclamada quanto a critérios individuais de cada colaborador, tampouco havendo prova nos autos de que o valor devido foi pago.

Irretocável a sentença.

Nego provimento ao recurso.

RECURSO DO RECLAMANTE

GRUPO ECONÔMICO

O reclamante pretende a reforma da sentença insistindo na formação de grupo econômico entre as 04 reclamadas, requerendo reforma da decisão para que assim se reconheça condenando-se solidária, ou no mínimo, subsidiariamente segunda (Dako), terceira (General Eletric) e quarta (Bosch) rés.

Razão não lhe assiste.

A sentença decidiu a questão sob a seguinte fundamentação:

“Postulou o reclamante a responsabilidade solidária/subsidiária das reclamadas.

Pois bem, verifica-se que a segunda, terceira e terceira reclamadas firmaram contratos de cessão de uso da marca, ou seja, a primeira reclamada produzia eletrodomésticos utilizando-se da boa imagem das marcas da segunda, terceira e quarta rés.

Constata-se, nesse sentido, o pacto firmado entre a primeira e a quarta reclamadas (fls. 141/156):

“Bosch concede por este instrumento, por um período de transição de dois anos, ao Licenciado, o direito não exclusivo e intransferível de usar as Marcas Contratadas nos Produtos Contratados (inclusive em rótulos e embalagens), desde que estejam sendo fabricados na Data de Conclusão do contrato de compra e venda de cotas entre BSH e EXIN, para vender e anunciar Produtos Contratados usando as Marcas Contratadas, assim como usar as Marcas Contratadas em material impresso usado no Território do Contrato. O Licenciado não deve ter o direito de utilizar marcas registradas para qualquer outro aparelho, novos produtos, ou conceder licença para terceiros”(Fls. 318/319)

Muito embora não tenha vindo aos autos instrumento semelhante firmado com a segunda e a terceira rés, as informações obtidas por este juízo em pesquisas realizadas na rede mundial de computadores são no mesmo sentido, ou seja, a primeira reclamada produzia determinados eletrodomésticos e, para vendê-los, fazia uso das marcas da segunda, terceira e quarta rés. Nesse sentido o trecho de reportagem jornalística:

“Mabe Brasil Eletrodomésticos também era responsável pelas marcas Continental e BSH; confira as dicas do Procon-SP A Mabe Brasil Eletrodomésticos, fabricante responsável pelas marcas Continental, Dako, GE, BSH e Bosch, teve a falência decretada no último dia 10 em processo na 2ª Vara Judicial da Comarca de Sumaré (SP).”

(http://economia.ig.com.br/<wbr />empresas/2016-02-19/grupo-de-<wbr />dako-ge-e-bosch-faliu-saiba-o-<wbr />que-fazer-sobre-garantias-e-<wbr />pendencias.html, extraído em 21/06/2017)

Dessa forma, não há que se falar em terceirização de atividades, mas de contratos de cessão de uso de marca, nos termos do art.139, caput, da Lei 9.279/96: “O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços”. Essa modalidade de pactuação não determina a incidência da Súmula 331 do C. TST, conforme jurisprudência:

“[…] RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE MARCA E FORNECIMENTO DE PRODUTOS. POSTO DE GASOLINA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE TRABALHO. CONDENAÇÃO INDEVIDA. As reclamadas firmaram contrato de sublocação do imóvel (posto de gasolina) e de ‘cessão de uso da marca, fornecimento de produtos e outros pactos com o revendedor’. Não se trata de prestação de serviços, ainda que de forma fraudulenta, com utilização da mão de obra do autor, capaz de ensejar a caracterização da Súmula nº 331 do TST ou eventual reconhecimento do vínculo de emprego. Nesse contexto, inviável a condenação subsidiária da ora recorrente. Provido o apelo para julgar improcedente o pedido inicial, com relação a ora reclamada. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.”(TST, RR 0044800-18.2004.5.09.0093, DEJT 01/07/2011)

“CONTRATO DE FORNECIMENTO DE GÁS LIQUEFEITO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO FORNECEDOR. O fornecimento de gás engarrafado para revenda, bem como a cessão do uso da marca MINASGÁS, não obriga o fornecedor a responder solidária nem subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa revendedora.”(TRT/05, RO 0001000-38.2006.5.05.0009, DJ 31/05/2007)

Cabe registrar, ainda, que em processo envolvendo as mesmas reclamadas, registrado sob o número 0011722-76.2015.5.15.0094, o juízo da 7ª Vara do Trabalho deste Município adotou o mesmo entendimento desta magistrada, cabendo citar o trecho do decisum como fundamentação per relationem:

“2. DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH O reclamante alegou que as reclamadas GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH formam grupo econômico com a reclamada MABE, sua então empregadora, postulando assim a condenação solidária, ou, sucessivamente, subsidiária, de tais rés. Contudo, da análise dos autos, tenho que o reclamante não se desvencilhou do ônus de provar a formação de grupo econômico entre as reclamadas, encargo que lhe incumbia pois fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 333, inciso I, do CPC/2015). No mais, é fato público e notório que a reclamada MABE fabricava eletrodomésticos das marcas GE e BOSCH, detendo assim o direito de uso de tais marcas. Basta uma simples pesquisa no ‘Google’ com o nome de todas as reclamadas para tal constatação. E, nesse sentido inclusive, o contrato de concessão do uso de marca juntado aos autos pela reclamada BOSCH – IDs nºs 9df26fe e cbb1ef3. Com efeito, entendo que a cessão do direito de uso de marca de uma empresa para outra não faz com que elas formem entre si grupo econômico para fins trabalhistas. Nessa esteira, a jurisprudência: TRT-12 – RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA RO 0002443-20.2012.5.12.0041 (TRT-12) – Data de publicação: 10/12/2015 Ementa: ‘CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE UM CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE MARCA. Não exsurge da simples existência de um contrato de licença de uso de marca a imediata configuração de um grupo econômico, para fins trabalhistas, envolvendo licenciadas e licenciadoras. O grupo econômico pressupõe um controle, administração ou uma ingerência (art. 2º, parágrafo 2º, da CLT). Sem isso, não há falar em grupo econômico constituído por licenciadora e licenciadas.’ (Processo RO 0001143-31.2012.5.12.0006, Rel. Des.ª LOURDES DREYER, publicado no TRTSC/DOE em 06/08/2013) No mais, evidente que a situação delineada também não configura terceirização. De tal feita, entendo que não há se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária das reclamadas GENERAL ELETRIC E ROBERT BOSCH, pelo que julgo improcedentes os pedidos em face delas formulados pelo reclamante.”

Assim, julgo improcedentes os pedidos relativamente às reclamadas DAKO TRADING S/A, GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA e ROBERT BOSCH LIMITADA, na forma do art. 487, I, do CPC.”

Com efeito, com a defesa da quarta reclamada (Bosch) foi juntado contrato de cessão de uso de marca registrada (fls. 312/327) firmado com a primeira ré (MABE, então BSH, CNPJ 60.736.279/0001-06).

No que se refere à segunda reclamada (General Eletric) de fato, as notícias trazidas aos autos apenas apontam uso da marca.

O uso de marca da terceira e quarta rés pela primeira reclamada é situação insuficiente à caracterização de grupo econômico entre as empresas, ônus que incumbia ao autor e do qual não se desincumbiu, já que toda a prova documental que juntou aos autos apenas confirma o uso da marca, nos exatos moldes em que revela o contrato entre primeira e quarta rés, não sendo suficiente à caracterização de grupo econômico nos moldes do art. 2º, §2º da CLT.

Com relação à segunda reclamada (Dako Trading S/A, Nire 35300138392) cumpre observar que, conforme se constata em sua ficha cadastral junto à jucesp1, consultada no site da entidade2, encontra-se dissolvida desde 16/06/1997 (distrato social). Registre-se que Indústria e Comércio Dako do BrasilS.A. (Nire 35300069617), também conforme sua ficha cadastral3, foi incorporada pela Nire 35216109913 em 16/08/2012, correspondente à BSH Continental Eletrodomésticos Ltda., conforme sua ficha cadastral na jucesp4, cuja Nire passou a corresponder à primeira reclamada Mabe Brasil Eletrodomésticos S/A em 14/01/2000, conforme consta na ficha cadastral desta5. Em síntese, a segunda reclamada Dako Trading S/A, encontra-se dissolvida desde 16/06/1997 e Indústria e Comércio Dako do BrasilS.A. – que não integra a lide – foi incorporada pela primeira reclamada.

Assim, não há que se falar em responsabilização da segunda reclamada (Dako Trading S/A), porquanto se encontra dissolvida desde 1997, e o contrato do reclamante com a primeira reclamada (Mabe) vigorou de 04/10/2010 a 10/12/2013.

Ressalvada a fundamentação acima quanto à segunda ré, a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, não havendo, assim, responsabilidade de qualquer das corrés (segunda, terceira e quarta reclamadas).

Nego provimento ao recurso.

ACÚMULO DE FUNÇÕES

O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que lhe sejam deferidas diferenças salariais por acúmulo de funções, aduzindo que “acumulava várias funções, como, auxiliar de almoxarife, conferente, separação e inventariante, operador de empilhadeira“, sem o correspondente pagamento. Pleiteia lhe seja deferido“aumento salarial equivalente a 40%” pela função acumulada, sobre a remuneração percebida, e reflexos, aplicando-se por analogia o art. 13, I, da Lei 6.615/78 (Radialistas).

Razão não lhe assiste.

Como regra geral, à luz das peculiaridades inerentes à execução do contrato trabalho, as pequenas variações de função praticadas pelo empregador, em caráter acessório à função principal objeto da contratação, adentram o jus variandi albergado no artigo 2º da CLT e não enseja acréscimo remuneratório.

Hipótese diversa aflora quando o empregador promove modificação mais substancial no pacto laboral e exige que o empregado acumule atribuição de maior responsabilidade ou qualificação – novação objetiva-, sem a correlata remuneração, provocando alteração contratual lesiva (art.468 da CLT), que afeta a equidade e fere o princípio da comutatividade.

No presente caso, o autor afirmou que, além de exercer a função de auxiliar de almoxarifado, ativou-se como conferente, separador e inventariante, inovando nas razões de recurso ao acrescentar a função de operador de empilhadeira (que não consta da inicial).

O reclamante não produziu prova testemunhal. O laudo técnico de apuração de insalubridade e periculosidade ao descrever as atividades do autor na função de auxiliar de almoxarife, relata: operação de empilhadeira elétrica/gás; expedição de peças para assistência técnica de fogão, geladeira, micro-ondas, no recebimento, conferência, lançamento no sistema SAP e armazenamento e movimentação de escada em plataforma móvel para alcançar as peças nas prateleiras.

Ademais, conforme mencionado em sentença (negritei):

“No caso em tela, entende este juízo que o cargo de auxiliar de almoxarifado tem como atribuições exatamente a conferência, separação e inventário de mercadorias. Nesse sentido, inclusive, a descrição sumária das atividades de tal cargo, estabelecida na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE:

‘Recepcionam, conferem e armazenam produtos e materiais em almoxarifados, armazéns, silos e depósitos. Fazem os lançamentos da movimentação de entradas e saídas e controlam os estoques. Distribuem produtos e materiais a serem expedidos. Organizam o almoxarifado para facilitar a movimentação dos itens armazenados e a armazenar, preservando o estoque limpo e organizado. Empacotam ou desempacotam os produtos, realiza expedição materiais e produtos, examinando-os, providenciando os despachos dos mesmos e auxi l iam no proces so de logística.’

(http://www.mtecbo.gov.br/<wbr />cbosite/pages/pesquisas/<wbr />BuscaPorTituloResultado.jsf, extraído em 06/07/2017, grifou-se)”

Ademais, conforme parágrafo único do art. 456 da CLT: “A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

Assim, infere-se que as tarefas realizadas pelo reclamante, dentro da jornada de trabalho, eram acessórias ao cargo contratado e não demandavam maior complexidade ou responsabilidade que legitimasse a sua pretensão.

Fica mantido o julgado.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que lhe seja deferido o pedido de equiparação salarial, aduzindo que a sentença foi contraditória (sic) por se lastrear no depoimento pessoal do autor.

Sem razão.

A sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais transcrevo e adoto (g.n.):

“Afirmou o autor que desenvolvia as mesmas atividades, com a mesma produtividade e perfeição técnica, que os paradigmas JOÃO DE DEUS e JOSÉ FERRAZ.

Cabe esclarecer, de antemão, que este juízo entende que, em regra, os pedidos de adicional por acúmulo de função e equiparação salarial são incompatíveis. Isso porque se as funções supostamente exercidas em acúmulo também são exercidas pelos paradigmas, e esta identidade de atribuições restar comprovada, o acolhimento do pedido de equiparação salarial engloba o acúmulo de função. Noutro giro, se esse acúmulo de atividades é exclusivo do paragonado, não há, em consequência, equiparação salarial.

Feito o esclarecimento, passa-se à análise do ponto.

Por força do art. 461 da CLT, são pressupostos cumulativos da equiparação salarial:

(i) identidade de função: mesmos atos e operações – possibilidade em trabalho intelectual – Súmula 6, VII, do C. TST;

(ii) mesmo empregador (grupo de empregadores – empregador único – art. 2º, § 2º, da CLT);

(iii) mesma localidade: refere-se, em princípio, ao mesmo Município ou a Municípios distintos que, comprovadamente, pertençam

a uma mesma região metropolitana – Súmula 6, X, do C. TST;

(iv) trabalho de igual valor: igual produtividade, mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 (dois) anos, contados na função e não no emprego – Súmula 6, II, do C. TST;

(v) inexistência de quadro de carreira homologado na DRT, com exceção dos entes da administração pública direta, autárquica e fundacional – Súmula 6, I, do C. TST, e;

(vi) simultaneidade ou contemporaneidade: único requisito que não se encontra estatuído na lei. Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial (Súmula 6, IV, do C. TST), que exige que equiparando e equiparado tenham exercido, simultaneamente, a mesma função, em algum período. Inexiste direito à equiparação salarial em se tratando de sucessividade de cargos.

Constata-se, de plano, o cumprimento dos itens II, III e V.

Em relação aos itens I e IV, no entanto, o próprio reclamante, em seu depoimento pessoal, confessou em sentido diverso:

“3 – que quando o depoente entrou na empresa o Sr. João de Deus tinha acabado de chegar no setor e o Sr. José Ferraz já estava no setor há algum tempo, não sabendo o depoente dizer quanto tempo; 4 – que o depoente fazia a separação de materiais, conferência de materiais, operava empilhadeira e fazia o recebimento de materiais; 5 – que o depoente tinha habilitação para operar empilhadeira; 6 – que José Ferraz também fazia recebimento e separação de materiais, porém não operava empilhadeira, o mesmo ocorrendo com o paradigma João de Deus; 7 – que o depoente sabe que os paradigmas recebiam salário superior ao seu, mas não sabe precisar quanto era essa diferença.”(Fl. 748, grifou-se)

Rejeito o pedido quanto a esse ponto.”

Com efeito, resta evidenciado pelo depoimento pessoal do reclamante que as funções por si exercidas não eram as mesmas dos paradigmas, já que declarou que operava empilhadeira, enquanto que os paradigmas não. Inviável, destarte a equiparação salarial pretendida porque confessada a não identidade das funções.

Nego provimento ao recurso.

PPP

O reclamante requer a reforma da sentença a fim de que seja a reclamada condenada na entrega de perfil profissiográfico previdenciário, insurgindo-se contra a sentença que, registrando que “o reclamante postulou somente a entrega do documento, e não sua retificação, de forma que o juízo está adstrito à causa petendi e ao pedido, nos termos do art. 141 e 492, ambos do CPC”, rejeitou a pretensão.

O inconformismo não procede.

De fato, constata-se na inicial o seguinte pedido: “…a parte reclamada deve ser condenada a entregar à autora o Perfil Profissiográfico Previdenciário, no prazo de 48 horas, após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), uma vez que NÃO entregou referido documento à autora”

Ademais, verifica-se às fls. 87/88 que o documento foi entregue ao autor.

Assim, estando o julgador adstrito ao pedido, a sentença deve ser mantida.

Nego provimento ao recurso.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No âmbito da Justiça do Trabalho, consideradas as normas vigentes à época da propositura da ação, os honorários advocatícios não decorriam da mera sucumbência em litígios derivados da relação de emprego. O deferimento do título somente se perfazia se coexistissem os requisitos previstos no artigo 14 da Lei 5.584/70, consoante entendimento sedimentado na Súmula 219, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Não implementados tais requisitos legais no caso dos autos, os honorários são incabíveis.

Em relação à verba honorária derivada do inadimplemento das obrigações contratuais – com esteio nos artigos 389 e 404 do Código Civil, com vistas à reparação integral do dano sofrido -, revejo posicionamento anteriormente adotado e adiro à jurisprudência consolidada no Tribunal Superior do Trabalho, a qual tem rechaçado a possibilidade de aplicação dos dispositivos legais do Direito Comum ao Processo do Trabalho nesse tema, atendo-se exclusivamente à possibilidade de verba honorária contemplada na Lei 5.584/70.

Destarte, improspera a pretensão, devendo ser mantida a decisão de origem.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, decido CONHECER do recurso ordinário do reclamante Aparecido dos Reis Ferraz e NÃO O PROVER e CONHECER EM PARTE do recurso ordinário da primeira reclamada Mabe Brasil Eletrodomésticos S/A (Massa falida) e O PROVER EM PARTE para excluir da condenação o pagamento de danos morais pela prática de jornada excessiva (R$ 7.000,00), tudo nos termos da fundamentação.

Em sessão realizada em 12 de dezembro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Tereza Aparecida Asta Gemignani.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargador do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes (relator)

Juiz do Trabalho Helio Grasselli

Desembargadora do Trabalho Tereza Aparecida Asta Gemignani

Compareceu para sustentar oralmente, pela recorrida General Eletric do Brasil Ltda., a Dra. Livia Rodrigues Leite.

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime, com divergência de fundamentação da Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Tereza Aparecida Asta Gemignani quanto à aplicação do direito intertemporal.

Procurador ciente.

Renan Ravel Rodrigues Fagundes 
         Desembargador Relator

PROCESSO Nº 0011571-41.2015.5.15.0020

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

TERCEIRA TURMA – 5ª CÂMARA

ORIGEM : VARA DO TRABALHO DE GUARATINGUETÁ

EMBARGANTE : SECULUM MONITORAMENTO DE ALARME LTDA

EMBARGADO : V. ACÓRDÃO de ID 3aa69f1

Os embargos de declaração foram opostos pela reclamada contra o v. Acórdão de ID 3aa69f1, apontando contradição no julgado, notadamente quanto à invalidade da escala de 12×36, bem assim para fins de prequestionamento da matéria.

É o relatório.

V O T O

Os embargos são tempestivos e deles conheço.

1. Contradição do julgado

A embargante/reclamada aponta contradição no julgado, especificamente quanto à invalidade da escala de 12×36 e o entendimento majoritário das jurisprudências.

Sobre essa questão, o v. acórdão assim decidiu:

“3. Horas extras e intervalo intrajornada

Insurge-se a ré contra a condenação em horas extras e intervalo intrajornada. Argumenta que o reclamante não tinha qualquer dificuldade em se alimentar, mas que, por não poder deixar o ambiente de trabalho, a reclamada pagava integralmente a hora e o adicional referente ao intervalo intrajornada. Pede a reforma do julgado com a validação da jornada de 12×36.

Subsidiariamente, pede a exclusão da condenação do intervalo intrajornada, porquanto era paga durante a contratualidade.

Sem razão.

O MM. .Juízo a quo, com as razões de decidir que ora adoto, muito bem concluiu que:

(…)

Prevalece nessa 5ª Câmara Julgadora o entendimento de que a jornada de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso, ainda que possa ser considerada mais benéfica na ótica do trabalhador, já que pode usufruir de mais descansos semanais, deve estar prevista em norma coletiva, o que ocorre nos autos.

Ainda assim, somente haverá falar na invalidade da implantação de aludido regime especial quando, na prática, o obreiro se ativa em jornada superior à ajustada. Em outros termos, para a validade da “escala 12×36”, deve haver, além da previsão em instrumento de negociação coletiva, a não prestação de outras horas extras habituais e a observância do intervalo intrajornada.

A própria reclamada reconhece, em suas razões recursais (ID 63811e0 – Pág. 6), que não era observado o intervalo intrajornada, tanto que alega ter pago as horas correlatas, bem assim que o reclamante não tinha qualquer dificuldade em se alimentar.

O certo é que o reclamante não usufruía adequadamente do seu intervalo intrajornada, o que invalida a escala de 12×36.

Assim, correta a Origem ao invalidar a escala de 12×36 e deferir horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, além de 01h de intervalo intrajornada por dia efetivamente descumprido (art. 71 da CLT), bem assim dos respectivos reflexos.

Nada a apreciar quanto ao pedido de exclusão de 01 hora por violação ao art. 71 da CLT, ante o pagamento já realizado nos holerites, porquanto a Origem já deferiu a compensação dos valores pagos a idêntico título (ID 5f51830 – Pág. 7)

Nego provimento.”

Vê-se que o v. Acórdão foi claro ao definir a posição desta 5ª Câmara no sentido de que a jornada de trabalho de 12×36 só é valida se houver previsão em instrumento de negociação coletiva e que o intervalo intrajornada seja observado.

Como ficou demonstrada a não observância do intervalo intrajornada, a escala de 12×36 foi invalidade e deferidas as horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, além de 1h de intervalo intrajornada por dia efetivamente descumprido, observada a compensação dos valores pagos a igual título.

Ressalto que a contradição passível de análise e correção por meio de embargos declaratórios é aquela intrínseca ao próprio corpo do acórdão e não aquela indicada pela parte como contraditória com o “entendimento majoritário das jurisprudências“.

O fato de a decisão embargada adotar posicionamento divergente daquele pretendido pela litigante, não significa que o julgado cometeu qualquer equívoco ou extrapolou os limites da lide.

Constato que a embargante, à toda evidência, utiliza os embargos declaratórios como se fosse recurso. Ou seja, sua real pretensão é reapreciação do julgado, contudo os presentes embargos não são o remédio adequado para tanto.

Esclareço, por fim, que a recente aprovação da reforma trabalhista não pode regulamentar relações de trabalho já consolidadas no tempo.

Rejeita-se.

2. Prequestionamento

A embargante requer o prequestionamento da matéria.

O instituto do prequestionamento, tratado na Súmula nº 297 do C. TST, não tem a qualidade especial de sobrepujar a finalidade primordial dos embargos de declaração, qual seja, a de suprir ou sanear eventuais omissões, contradições, obscuridades e corrigir erros materiais existentes nas decisões judiciais, a teor do que dispõe os artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015.

Dessa forma, mesmo os embargos opostos com o fim de prequestionamento devem observar os requisitos elencados nos dispositivos citados.

No mesmo sentido:

“Mesmo nos embargos declaratórios com o fim de prequestionamento há que se observarem os limites traçados no art. 535 do CPC (existência de obscuridade, contradição e omissão e, por construção jurisprudencial, a hipótese de erro material). Tal recurso não constitui meio hábil ao reexame da causa” (TST – ED-RR 295.780/1996.0, 1ª Turma, Relator Min. João Oreste Dalazen, DJU 16/02/2001, p. 635).

No acórdão há tópico específico sobre prequestionamento (ID 3aa69f1 – Pág. 8). Logo, afigura-se desnecessária a oposição de embargos de declaração para reiterar prequestionamento da matéria, pois, se estiver inconformada com a decisão, deve interpor o recurso que entender cabível.

Rejeita-se.

Diante do exposto, decido CONHECER dos embargos de SECULUM MONITORAMENTO DE ALARME LTDA e NÃO OS ACOLHER, mantendo inalterado o v. acórdão de ID 3aa69f1, nos termos da fundamentação.

Sessão Ordinária realizada em 26 de setembro de 2017, 5ª Câmara – Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região. Presidiu o Julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho MARIA MADALENA DE OLIVEIRA.

Tomaram parte no julgamento:

Relatora Desembargadora do Trabalho MARIA MADALENA DE OLIVEIRA

Desembargador do Trabalho LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Desembargadora do Trabalho ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN

Presente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 5ª Câmara – Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

MARIA MADALENA DE OLIVEIRA 
      Desembargadora Relatora

[ERVL]

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0011874-51.2016.5.15.0010 – PJE

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

RECORRIDO: RAFAEL CORREA BUENO

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE RIO CLARO

Juiz sentenciante: JOSE ANTONIO DOSUALDO

Trata-se de recurso ordinário interposto pela reclamada, inconformada que está com a r. sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Com as razões recursais apresentadas, almeja a exclusão de sua condenação em horas extras e intervalo intrajornada.

Recolhimentos legais regularmente efetuados.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso apresentado, por regular e tempestivo.

MÉRITO

HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a r. sentença que a condenou ao pagamento, como extras, daquelas compensadas por meio do Banco de Horas, considerado nulo pela Origem. Aduz que tal condenação incorre em bis in idem, pois as horas já foram compensadas ou pagas.

Informa que foi instituído o Acordo de Compensação de Horas, assim, as horas extras prestadas eram integralmente adimplidas ou compensadas, conforme cartões ponto e demonstrativos de pagamento anexos, ressaltando-se que, ao final de cada ano, conforme comprovantes anexos, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo existente.

Pois bem.

O Acordo Coletivo de Trabalho, devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

No presente caso, no entanto, a Origem reconheceu a nulidade do Banco de Horas, pois instituído sem a chancela sindical. O MM Juiz de Origem registrou que é incontroverso que o Banco de Horas da empresa, por não ter a chancela sindical, teve sua nulidade reconhecida pelo E. TRT-15, em decisão de 2012.

No entanto, não se verifica qualquer irregularidade na conduta da reclamada, pois, mesmo se considerarmos nulo o Banco de Horas, entendo que o obreiro não se desvencilhou do encargo de comprovar a existência de diferenças de horas extras a seu favor. Os documentos acostados aos autos pela reclamada dão conta de que já pagou todas as horas extras, inclusive aquelas de saldo de banco de horas.

E, nesse passo, importante ressaltar que esta Relatora considera plenamente válido o acordo para flexibilização da jornada, em vista do quanto disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal – que permite a flexibilização da jornada de trabalho -, e, também, de acordo com o mandamento infraconstitucional previsto no artigo 443 da CLT – que permite, inclusive, o acordo tácito entre as partes.

Nesse espeque, cabia ao reclamante, ao pleitear eventuais diferenças de horas extras, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

É certo que os cartões de ponto registram a existência de eventuais horas extras, assim como horários reduzidos e compensações de jornada. Ademais, as fichas financeiras demonstram o efetivo e sistemático pagamento de horas extras em vários meses, compatíveis com as quantidades anotadas nos cartões de ponto.

Os comprovantes de pagamento de ID dcb9e62, demonstram o pagamento de várias horas extras, com adicional de 50% ou 100%, compatíveis com as horas lançadas nos cartões de ponto, que são considerados válidos, oque nos leva à conclusão de que a reclamada já pagou TODAS as horas extras devidas ao obreiro.

Os controles de jornada também registram saldos mensais de Banco de Horas, remuneradas, ou compensadas.

Assim, entendo que a r. sentença deve ser reformada neste particular, a fim de expungir da condenação o pagamento de horas extras e reflexos.

Não se trata de validar o Banco de Horas, considerado nulo por este E. TRT, em decisão de 2012, mas de verificar que as horas extras prestadas já foram efetivamente pagas (inclusive os eventuais saldos), e o reclamante não logrou comprovar que não recebeu ou compensou todas as horas extras prestadas.

Com efeito, entendo que a reclamada logrou comprovar, pelos documentos acostados, em especial os controles de ponto e recibos de pagamento que as horas extras prestadas até agosto de 2012 eram integralmente adimplidas ou compensadas, ressaltando que, ao final de cada ano, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo. Já no período posterior a 2012, as horas extras foram efetivamente pagas.

Cabia ao reclamante, repise-se, ao pleitear diferenças de horas extras, face a tudo o que foi exposto, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Não houve o apontamento de diferenças em relação às horas já pagas ou compensadas.

É importante salientar que repetir o pagamento de uma verba já adimplida caracterizaria o pagamento em dobro do mesmo crédito, o que propiciaria ao autor o enriquecimento sem causa (ou acarretaria bis in idem), conduta vedada pelos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Recurso provido.

INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada insurge-se contra a r. decisão de Origem, que, quanto ao intervalo intrajornada, que entendeu inviável a redução por norma coletiva, por se tratar de norma de segurança e medicina do trabalho, sendo certo que não existem portarias aptas a elidir a irregularidade, e que a Portaria 42/2007 viola a própria legislação.

A recorrente alega que firmou acordo coletivo com o Sindicato e cumpriu com todos os termos do ajuste, tendo a r. sentença violado o inciso XXVI do art. 7º, e os incisos III e VI, do art. 8º da Carta Magna, bem como colaborado para o enfraquecimento das negociações coletivas, além de ofender ao artigo 611, do Diploma Consolidado.

Aduz que toda a jornada de trabalho realizada pelo recorrido, incluindo o intervalo intrajornada, constam dos Acordos Coletivos, o que demonstra a licitude do ato. Referido acordo coletivo, reiterado nos demais anos, estabelece a redução do intervalo intrajornada de 60 minutos para 50 minutos diários, sendo que referidas cláusulas têm anuência da entidade Sindical, em observância ao princípio do congolobamento, com autorização Ministério do Trabalho e Emprego, através da Portaria 42, de 28 de Março de 2007.

Em caso de manutenção da r. sentença, pede a limitação ao adicional legal, pela natureza indenizatória da verba e pagamento apenas dos minutos suprimidos.

Pois bem.

Incontroverso que a reclamada não possuía autorização expressa e específica do MTE para a redução do tempo do intervalo intrajornada.

Inicialmente, refira-se que essa Relatora sempre se posicionou no sentido de que não há nenhuma ilegalidade na redução da duração do intervalo intrajornada por norma coletiva, possibilidade expressamente prevista no § 3º do artigo 71 da CLT. Além disso, destacava que, se o Ministro do Trabalho e Emprego pode autorizar a redução, não se encontra razoabilidade no entendimento que nega tal possibilidade à negociação coletiva, salientando-se, ainda, que a celebração do ajuste normativo, neste caso, somente é finalizada após prévia consulta aos trabalhadores da empresa. São estes que autorizam ou não a celebração da norma coletiva e ninguém melhor que eles para saber se é ou não interessante reduzir a duração do citado período de descanso, de acordo com suas conveniências. Nessa toada, a própria Constituição Federal, expressamente, dispõe sobre a validade das convenções e acordos coletivos (artigo 7º, inciso XXVI), permitindo, inclusive, por meio delas, até a redução de salário (artigo 7º, inciso VI).

Registre-se que a Reforma Trabalhista prevê, a partir de sua vigência, em Novembro de 2017, alteração no artigo 611, da CLT, com a prevalência do negociado sobre o legislado, quanto à redução do intervalo intrajornada, situação que pacificará a matéria.

Além disso, esta Relatoria sempre se posicionou pelo caráter indenizatório do intervalo intrajornada e pela remuneração tão somente do adicional, a incidir sobre o período faltante. Tal condição, inclusive, também foi oportunamente abraçada pela recente Reforma Trabalhista, que alterou o parágrafo 4o, do artigo 71, da CLT, com vigência a partir de Novembro de 2017.

Entretanto, nossa posição, atualmente, ainda não encontra maioria entre os pares desta E. 1a Câmara, que, calcada na Súmula n.º 437 do C. TST, posiciona-se no sentido de não validar a redução intervalar mediante negociação coletiva, por se tratar de medida de higiene e saúde do trabalhador, a menos que haja autorização expressa e específica do Ministério do Trabalho, para a empresa, em período determinado, publicada em Diário Oficial, após vistoria das condições de higiene e refeitórios.

No presente caso, a reclamada não apresentou Portarias autorizatórias específicas, para o período contratual em questão.

Dessa forma, fica mantida a condenação de primeiro grau, quanto ao tema, inclusive quanto à natureza jurídica do intervalo e o pagamento de 1 hora diária + o adicional de horas extras, conforme Súmula n.º 437, do C. TST.

Sentença mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais n.º 118 e n.º 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

Ante o exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário interposto pela DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA. e, no mérito, o prover em parte, a fim de excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, nos termos da fundamentação.

Resta a condenação em intervalo intrajornada, nos moldes originais.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00.

Em sessão realizada em 16 de outubro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho André Augusto Ulpiano Rizzardo

Juíza do Trabalho Candy Florencio Thomé

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 2ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação por maioria, vencida da Exma. Sra. Juíza do Trabalho Candy Florencio Thome que negava provimento ao recurso.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

5ª TURMA – 9ª CÂMARA

RECURSO ORDINÁRIO (1009)

PROCESSO Nº 0011985-83.2017.5.15.0015

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PATROCINIO PAULISTA

RECORRIDO: MAIRA RIQUIERI COELHO

GABLAL/acc/mht/lal

FÉRIAS. PAGAMENTO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT. INCIDÊNCIA DA DOBRA DETERMINADA PELO ART. 137 DA CLT.

A concessão das férias sem o pagamento tempestivo da remuneração respectiva, conforme determina o art. 145 da CLT, atrai a incidência da cominação prevista no art. 137 da CLT, impondo ao empregador o pagamento em dobro das férias acrescidas do terço constitucional. Incidência das Súmulas 450 do c. TST e 52 deste Regional.

DÉBITO TRABALHISTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE. IPCA-E.

A aplicação do IPCA-E demanda pronunciamento final do STF, matéria que deverá ser discutida na fase de liquidação da sentença.

 Sentença procedente em parte.

A Reclamada insurge-se quanto às seguintes matérias: a) dobra de férias; b) IPCA-E.

Sem contrarrazões.

Opina a Procuradoria pelo prosseguimento do feito.

Relatados.

VOTO

Conheço.

DOBRA DE FÉRIAS

Insurge-se o Recorrente contra a condenação ao pagamento em dobro da remuneração das férias. Aduz que a dobra incide somente na hipótese de concessão das férias fora do prazo.

Dispôs a sentença:

“A reclamante juntou uma declaração, sob o ID nº 841faeb, emitida pelo reclamado, onde apresenta os períodos aquisitivos, os períodos de gozo e as datas do efetivo pagamento das férias, acrescidas do terço constitucional. Referido documento está devidamente assinado e, portanto, possui fé pública, razão pela qual considero como corretas as datas informadas em tal documento. Assim, limito a apreciação do pedido aos períodos aquisitivos e respectivos períodos de gozo ali constantes, ou seja, períodos aquisitivos 2012/2013, 2013/2014 e 2014/2015.

Em análise ao documento acima mencionado, verifica-se que o gozo das férias dos períodos aquisitivos 2012/2013, 2013/2014 e 2014/2015 se iniciou em 02.01.2013, 16.12.2013 e 05.01.2015, respectivamente.

Ainda observando referido documento é possível concluir que o efetivo pagamento das férias e respectivo terço constitucional dos períodos ora apreciados foi realizado em 09.01.2013, 06.12.2013 e 09.01.2015, respectivamente.

Ante o exposto, resta claro que, com exceção do período aquisitivo 2013/2014, nos demais períodos analisados, as férias acrescidas do terço constitucional foram pagas de maneira intempestiva, com ofensa à previsão contida no artigo 145 da CLT.”

A concessão das férias sem o pagamento tempestivo da remuneração respectiva, conforme determina o art. 145 da CLT, atrai a incidência da cominação prevista no art. 137 da CLT, impondo ao empregador o pagamento da dobra das férias acrescidas do terço constitucional, nos moldes determinados pela sentença.

Trata-se de entendimento pacífico perante o c. TST, conforme se infere da Súmula 450 do c. TST.

No mesmo sentido, a Súmula  52 deste Regional:

“FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. REMUNERAÇÃO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT. DOBRA DEVIDA. ART. 137 DA CLT E SÚMULA 450 DO C. TST.É devido o pagamento da dobra da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT e Súmula 450 do C. TST, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.” (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 003/2016, de 17 de março de 2016 – Divulgada no D.E.J.T de 18/3/2016, págs. 02 e 03; D.E.J.T de 21/3/2016, pág. 02; D.E.J.T de 22/3/2016, pág. 02)

Nego provimento.

CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E

Requer o Recorrente a aplicação da TR para a atualização monetária do crédito trabalhista.

A sentença asseverou que:

“A atualização monetária deverá ser feita pela aplicação do índice previsto para o mês subsequente ao mês vencido, conforme o disposto no artigo 459, parágrafo primeiro, da CLT e na Súmula 381 do Col. TST, cujo índice aplicável será definido na fase de execução, dada notória divergência nas Cortes Superiores quanto ao tema.”

Em face de encontrar pendente de decisão final pelo STF, a definição do índice de correção monetária aplicável aos créditos trabalhistas, mantém-se a sentença que remeteu a matéria à fase de liquidação da sentença..

Nego provimento.

 PREQUESTIONAMENTO

Inviolados e prequestionados os preceitos legais e constitucionais aplicáveis às matérias.

 Destaque-se, ainda, que o exame das matérias recursais foi procedido com base no Texto Consolidado, sem as alterações da Lei  nº 13.467, de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista), por força da aplicação do princípio da irretroatividade das leis – artigos – 5º, XXXVI, da CF e 6º da Lei de Introdução ao Código Civil -,  em face de a vigência do contrato de trabalho ser anterior à referida reforma legislativa.

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO E, NO MÉRITO, NÃO O PROVER, nos termos da fundamentação.

Para fins recursais, mantêm-se os valores arbitrados em Primeira Instância.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores Luiz Antonio Lazarim (Relator e Presidente Regimental) e José Pitas e Juíza Regiane Cecília Lizi (atuando na cadeira do Exmo. Desembargador Gerson Lacerda Pistori, em férias).

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

LUIZ ANTONIO LAZARIM

Desembargador Relator

PROCESSO TRT – 15ª REGIÃO Nº 0010725-92.2016.5.15.0083

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: JOABE WAGNER CARDOSO SILVEIRA

RECORRIDA: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA.

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

JUIZ PROLATOR: DENISE FERREIRA BARTOLOMUCCI

RELATÓRIO.

O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de São José dos Campos, através da decisão de ID 5a34b0d, cujo relatório adoto e a este incorporo, rejeitou as pretensões deduzidas na presente reclamação trabalhista.

Aviou recurso a demandante, insurgindo-se contra os capítulos do julgado que versaram sobre os DSRs e reflexos das horas extras em DSRs, além dos honorários advocatícios.

A demandada manifestou-se sobre o apelo através da petição de ID b5a34bod.

Não houve remessa dos autos à D. Procuradoria Regional do Trabalho, ante os termos regimentais.

É o relatório.

DECIDO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO.

Debate-se o recorrente contra a r. decisão de origem que rejeitou a sua pretensão de ver a demandada ser condenada ao pagamento das parcelas em destaque.

Em sua resposta à inicial, a reclamada argumentou que, por força do disposto nas cláusulas do acordo coletivo de trabalho, houve a integração do DSR na remuneração fixa do seu empregado, com a aplicação do percentual de 16,66% sobre o seu salário hora, a partir de março de 2000, e que esse acordo coletivo jamais foi revogado.

Ora bem.

O autor fora admitido em 1.9.2007 e contratou o pagamento de salário por hora laborada, conforme sua ficha de registro de empregado.

Assim, conquanto seja certo que, por força do disposto em referida normatização a reclamada tenha incorporado ao valor do salário-hora de seus empregados, a partir de março de 2000, o valor do repouso semanal remunerado, acrescentando àquele o percentual de 16,66%, é certo que não há como se admitir que o autor tenha sido alcançado por referida normatização.

Cabia à demandada provar a existência e o teor da normatização coletiva que apontou como justificadora do seu proceder, ônus este do qual não se desvencilhou, satisfatoriamente.

Com efeito.

Ela não trouxe aos presentes cópia do instrumento normativo que teria prorrogado a vigência dessa norma, ou estipulado a integração na remuneração fixa do empregado, o que não se pode presumir, mormente na hipótese dos autos em que o autor fora contratado após o seu período de vigência.

Assim e uma vez que os recibos entranhados aos presentes revelam de forma inequívoca que não houve o pagamento dessa verba ao autor, provejo o apelo e condeno a demandada a lhe pagar os DSRs do período não atingido pela prescrição, bem como os reflexos das horas extras sobre eles.

E dada a natureza salarial dessa paga (DSRs), deverá a presente condenação refletir no cálculo das seguintes parcelas: 13os. Salários, férias + 1/3, aviso prévio, nos depósitos ordinários do FGTS com indenização de 40%.

Indevida a incidência das diferenças de DSRs decorrentes dos reflexos das horas extras nas demais parcelas, por configurar tal proceder bis in idem (OJ 394 da SBDI-1 do C. TST).

Recurso parcialmente provido.

Dos honorários advocatícios.

Sustenta o demandante ser devida a verba em epígrafe.

Sem razão, contudo.

Ressalto, inicialmente, que é entendimento desta Relatora que incabível a aplicação à hipótese das novas regras sobre a questão em análise estabelecidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Com efeito.

No tocante, pugna esta Relatora pelo entendimento veiculado no enunciado de nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, que é do seguinte teor:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Por outro lado, é certo que pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal declarou subsistente o princípio do jus postulandi nesta Justiça Especializada, após o advento da Lei nº 8906/94.

Desse modo, porque nos encontramos em face de um litígio que envolve empregado e empregador, inaplicável ao processo do trabalho o princípio da sucumbência e ausentes os pressupostos impostos pela Lei nº 5584/70, não há como se deferir ao reclamante, que poderiam ter demandado sem a presença de advogado, e até mesmo com a assistência do seu sindicato de classe, o pedido em questão.

E ressalte-se que o disposto na legislação substantiva civil a respeito em nada altera o acima lançado, na medida em que não tem aplicação nas relações contratuais de natureza trabalhista.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da nossa mais alta Corte Trabalhista, como se verifica a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 219, I, do TST 1. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme diretriz perfilhada na Súmula nº 219, I, do TST, não decorre pura e simplesmente da sucumbência. Tal condenação exige a satisfação dos requisitos da assistência jurídica por sindicato da categoria profissional e da declaração de hipossuficiência econômica. 2. Revela consonância com a Súmula nº 219, I, do TST, acórdão regional que mantém o indeferimento de honorários advocatícios por ausência de assistência sindical. 3. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR – 379-47.2011.5.05.0015 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 26/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: 02/08/2013)

(…) INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO COM GASTOS DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Segundo o entendimento consagrado na Súmula nº 219 desta Corte, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato de sua categoria profissional e comprovar que se encontra em situação econômica que não lhe permita arcar com o pagamento das despesas e custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Dessa forma, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de três requisitos: (a) sucumbência do empregador, (b) comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e (c) assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria (Súmulas nos 219, I, e 329 desta Corte Superior). II. Extrai-se do acórdão recorrido que o Reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Logo, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios contraria a jurisprudência desta Corte Superior, sedimentada na Súmula nº 219. III. Ressalte-se que, na jurisprudência desta Corte Superior, não se tem admitido a aplicação subsidiária dos arts. 389 a 404 do Código Civil de 2002 para efeito de deferimento de honorários advocatícios, porque há norma trabalhista expressa quanto à matéria (art. 14 da Lei nº 5.584/1970). IV. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 219 desta Corte Superior, e a que se dá provimento. ( RR – 2-39.2012.5.14.0032 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 26/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: 02/08/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS N.OS 219 E 329 DO TST. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial específica, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS N.OS 219 E 329 DO TST. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. A questão do deferimento dos honorários assistenciais no âmbito da Justiça do Trabalho está pacificada por este Tribunal por meio da Súmula n.º 219, cuja orientação foi mantida mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, como confirma o Verbete Sumular n.º 329. Impende registrar, por oportuno, que, havendo norma específica quanto ao cabimento dos honorários advocatícios na seara da Justiça do Trabalho, não há de se aplicar a legislação civil, no caso o art. 389 do Código Civil. Precedentes da Corte. Dessa feita, embora o Reclamante tenha juntado a sua declaração de pobreza, ele não se encontra assistido por seu sindicato profissional, razão pela qual indevida a condenação em honorários advocatícios. Recurso de Revista conhecido em parte e provido. ( RR – 230-12.2012.5.24.0072 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 19/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: 28/06/2013)

Nego provimento ao recurso, pois.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, decido conhecer do recurso interposto por JOABE WAGNER CARDOSO SILVEIRA, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para o fim de condenar a reclamada, GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA., a lhe pagar

– DSR’s e reflexos;

– reflexos das horas extras em DSR´s.

Os valores devidos serão apurados em regular liquidação de sentença e sobre eles incidirão juros, atualização monetária, contribuições previdenciárias e fiscais, na forma da Lei.

Custas pela reclamada, em reversão, sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 40.000,00.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Juíza Regiane Cecília Lizi (Relatora), Desembargadores Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira (Presidente) e Luiz Antonio Lazarim.

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

Regiane Cecília Lizi

Relatora

Número: 0010023-19.2013.5.15.0127

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO

EMBARGANTE: USINA CONQUISTA DO PONTAL S.A.

EMBARGADO: V. ACÓRDÃO ID 988cd4c

rss

A reclamada opõe embargos de declaração contra o v. acórdão de f. 782-788), alegando insuficiência na apreciação da preliminar de nulidade da r. sentença e requerendo manifestação explícita a respeito do art. 790-B da CLT e OJ 98 da SBDI-1 do TST; houve omissão referente aos honorários periciais, intervalo intrajornada e prova dividida, cabendo manifestação a respeito do art. 818 da CLT; no que tange às horas in itinere, postula pronunciamento explícito a respeito do reconhecimento de acordos e convenções coletivas como dispõe o art. 7º, XXVI, da CF; a teoria do conglobamento ampara a prefixação das horas de percurso; prequestiona do art. 58, § 2º, da CLT, tendo em vista a vacatio legis da Lei 13.467/2017 e exclusão das horas in itinere caso o julgamento ocorra na vigência da Reforma Trabalhista; o adicional noturno não foi apreciado; houve omissão referente à isenção de contribuições previdenciárias para a agroindústria, nos termos do art. 22-A da Lei 8.212/91; a exclusão dos honorários advocatícios não foi apreciada.

Na forma regimental, o processo foi colocado em mesa.

É o relatório.

VOTO

 ADMISSIBILIDADE

Embargos declaratórios tempestivos, haja vista que a ciência do Acórdão embargado se deu na data de 15.09.2017, 6ª feira, e a interposição em 25.09.2017, 2ª feira, considerando-se a indisponibilidade do processo judicial eletrônico em 22.09.2017, conforme certidão de f. 815.

Subscritor dos embargos com procuração regularizada nos autos (f. 300).

CONHEÇO DOS EMBARGOS, por entender preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

 MÉRITO

 Adicional de insalubridade – Intervalo intrajornada – Horas in itinere

A reclamada embargou esse capítulo do acórdão, com os seguintes argumentos:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

5. Contudo, verifica-se que tão breve decisão não abordou, ao menos explicitamente, temas centrais para o deslinde da controvérsia, de maneira que é necessária a complementação da prestação jurisdicional.

6. De início, a Embargante requer seja emitido juízo expresso acerca da violação do artigo 195, caput, da CLT, em decorrência da presunção de existência de insalubridade das funções desempenhadas pelo Embargado, sem a realização da perícia necessária.

7. Requer a emissão de juízo expresso, também, no que se refere a afronta ao artigo 790-B e a OJ 98 da SBDI – 2 do E. TST, em razão da determinação de antecipação dos valores para locação do equipamento para realização da perícia técnica, quando sequer foi a Embargante que requereu a sua realização.

INTERVALO INTRAJORNADA

13. Nesse sentido, a Embargante requer a emissão de juízo expresso acerca da existência de prova dividida nos presentes autos, tendo em vista que a testemunha da Embargante assim afirmou em seu depoimento:

…

14. Requer a emissão de juízo expresso, também, acerca da violação ao artigo 818 da CLT, em razão da atribuição de maior valor probatório ao depoimento da testemunha do Embargado, apesar de não haver qualquer justificativa para tanto.

HORAS IN ITINERE

16. Com a finalidade de pré-questionamento da matéria e atendimento ao disposto no artigo 896, §1º-A da CLT, requer-se o pronunciamento jurisdicional desta nobre Turma, de forma específica, sobre o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas, nos termos do artigo 7º, XXVI, da CRFB, e em atenção à teoria do conglobamento, especialmente após o julgamento do RE 895.759, pelo excelso STF, em que houve expressa autorização para negociação das horas in itinere por meio de negociação coletiva, mesmo que em valor inferior a 50% do tempo de trajeto.

17. Também em atenção à teoria do conglobamento, requer se digne esta colenda Corte como pode ser a cláusula de prefixação de horas in itinere desconsiderada, enquanto os percentuais de horas extras de mesma norma sejam considerados como aplicáveis, desde que mais benéficos, posto que, salvo melhor juízo, entende a embargante ter restado obscuro o r. decisium nesse particular.

18. Assim, para sanar as omissões e obscuridades supra, bem como para fins de prequestionamento, requer esta embargante juízo expresso desta c. Corte quanto aos pontos ora suscitados.

No tocante aos tópicos acima transcritos, os embargos de declaração apresentados não merecem acolhimento, uma vez que não se verificam no acórdão embargado, quaisquer das hipóteses positivadas nos incisos do artigo 1.022 do NCPC:

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Também não há nenhuma no acórdão nenhuma das situações previstas no art. 897-A, da CLT:

Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

§ 1º Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

§ 2º Eventual efeito modificativo dos embargos de declaração somente poderá ocorrer em virtude da correção de vício na decisão embargada e desde que ouvida a parte contrária, no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 3º Os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes, salvo quando intempestivos, irregular a representação da parte ou ausente a sua assinatura.

Julgados os pedidos da presente demanda, com o enfrentamento das questões de fato e de direito, relevantes e pertinentes ao deslinde da controvérsia, e regularmente submetidas ao conhecimento do Juízo, não se vislumbra a existência de falha de expressão formal a justificar a interposição dos presentes embargos de declaração.

Na verdade, a embargante pretende que se faça uma nova análise proferindo-se decisão que lhes seja favorável. Ocorre que essa pretensão deve ser veiculada em recurso próprio, pois extravasa os limites reservados aos embargos de declaração legalmente previstos no citado art. 535 do CPC.

Anoto que não há qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser declarada. É importante salientar que os embargos de declaração não possuem caráter infringente do julgado, tendo a finalidade restrita de completar o voto omisso, ou mesmo de aclará-lo, dissipando obscuridades e contradições, de modo que alegações que insinuem erro de julgamento, não são matérias de embargos de declaração, devendo ser utilizado o remédio adequado.

Pelo exposto, declaro, quanto aos presentes tópicos, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO MERECEM ACOLHIMENTO, uma vez que não se verificam no acórdão embargado, quaisquer das hipóteses positivadas nos incisos do artigo 1.022, do NCPC ou no art. 897-A, da CLT.

Honorários periciais

Relativamente aos honorários periciais houve omissão no acórdão embargado, a qual passa a ser sanada.

Embora a perícia não tenha sido constatada insalubridade no laudo pericial (f. 736), o empregador recorrente foi vencido no pedido de adicional de insalubridade, razão pela qual deve suportar os honorários periciais.

Registro que o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) é razoável e remunera condignamente o trabalho do experto, não se caracterizando quantia irreal, diante do trabalho exigido para a realização do laudo pericial.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MERECEM ACOLHIMENTO, para ser sanada a omissão, mantendo-se a r. sentença recorrida.

 Honorários advocatícios

Repara-se ainda a omissão referente à exclusão dos honorários advocatícios.

No que tange ao pedido de honorários advocatícios, não assiste razão à parte autora, haja vista que não estão presentes concomitantemente os requisitos que autorizam o deferimento da parcela (o benefício da justiça gratuita e a assistência pelo sindicato da categoria profissional), conforme dispõem as Súmulas n. 219 e 329, todas do TST.

O mesmo entendimento deve ser aplicado à Lei n. 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia, haja vista que ela não regulamentou o instituto da sucumbência no processo trabalhista, limitando-se a declarar o direito do advogado aos honorários provenientes da condenação. Dizer que o causídico tem direito aos honorários da sucumbência é muito diferente de afirmar que os mesmos começaram a existir onde antes não os havia.

Por outro lado, registro que é indevida a verba com fundamento nos artigos 389 e 404 do Código Civil, em razão de tais dispositivos serem incompatíveis com o processo trabalhista, conforme jurisprudência pacífica do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE 1. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme diretriz perfilhada na Súmula nº 219, I, do TST, não decorre pura e simplesmente da sucumbência. Tal condenação exige a satisfação da assistência jurídica por sindicato da categoria profissional e da declaração de hipossuficiência econômica. 2. O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento de que os arts. 389 e 404 do Código Civil são inaplicáveis ao processo do trabalho. Precedentes. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. AIRR – 214000-95.2009.5.02.0431. Rel. Min. JOÃO ORESTE DALAZEN. 27 de agosto de 2014.

Em conclusão, é imprescindível a satisfação das exigências contidas na Lei nº 5.584/70, bem expressas na Súmula n. 219, do C.TST, para que seja devida a verba honorária advocatícia, o que não ocorre no presente feito.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MERECEM ACOLHIMENTO, para ser sanada a omissão, reformando-se a r. sentença recorrida, para excluir da condenação os honorários advocatícios.

Exclusão de recolhimento previdenciário

Os embargos foram manejados com relação ao tema da seguinte forma:

23. O r. acórdão foi omisso, também, no que se refere ao pedido expressamente consignado no Recurso Ordinário de isenção das contribuições previdenciárias da Embargante, por se tratar de agroindústria, nos termos do art. 22-A da Lei 8.212/91.

Passo a sanar a omissão que efetivamente existe.

Entendo que a discussão a respeito da aplicação do art. 22-A, da Lei 8.212/1991 é questão acessória da condenação, devendo ser resolvida na fase de liquidação de sentença, sendo imprópria sua discussão em fase processual da qual não participa o titular do direito, o INSS.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MERECEM ACOLHIMENTO, para ser sanada a omissão, delegando-se à fase de liquidação de sentença a análise a respeito isenção das contribuições previdenciárias da embargante.

 Adicional noturno

Alega o embargante que “apesar de ter sido expressamente requerido no Recurso Ordinário da Embargante, o r. acórdão foi omisso no que se refere ao pedido de improcedência do adicional noturno, por já ter sido satisfatoriamente adimplido.”

Passo a sanar a omissão que efetivamente existe.

A r. sentença resolveu a questão da seguinte forma:

O reclamante aduz que não recebeu corretamente o adicional noturno. Pede o pagamento da verba no importe de 20% e reflexos.

Considerando-se a jornada de trabalho do reclamante, conforme tópico anterior, acolhe-se o pedido de pagamento de diferenças do adicional noturno e reflexos.

O cálculo do adicional noturno observará: evolução salarial, a globalidade salarial, dias efetivamente trabalhados, integração do adicional nos títulos postulados, mas os descansos semanais remunerados assim enriquecidos não produzirão novos reflexos para que se evite a duplicidade de repercussões, divisor 220, adicional de 20% ou o normativo, se superior, hora noturna reduzida.

 Conforme pode ser verificado no trecho acima transcrito, o fulcro do deferimento do adicional noturno foi a declaração de cumprimento de jornada extraordinária que engloba o período noturno. Logo, considerada elastecida a jornada do trabalhador, no curso do período noturno, haverá repercussão no adicional noturno, motivo pelo qual a sentença recorrida não merece reparos.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MERECEM ACOLHIMENTO, para ser sanada a omissão, mantendo-se a r. sentença recorrida.

 Reforma trabalhista

A Lei 13.467/2017 ainda está no período de vacatio legis. Não cabe ao Poder Judiciário apresentar pareceres sobre legislação que sequer entrou em vigor.

Pelo exposto, declaro, quanto ao presente tópico, que OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO MERECEM ACOLHIMENTO, uma vez que não se verificam no acórdão embargado, quaisquer das hipóteses positivadas nos incisos do artigo 1.022, do NCPC ou no art. 897-A, da CLT.

Diante do exposto, decido ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos pela reclamada, sem efeito modificativo, apenas para sanar omissão referente aos honorários periciais, honorários advocatícios, adicional noturno e isenção das contribuições previdenciárias.

O dispositivo do acórdão passa a ser o seguinte:

Diante do exposto, decido CONHECER DO RECURSO da reclamada USINA CONQUISTA DO PONTAL e O PROVER EM PARTE para: 1) excluir da condenação os honorários advocatícios; 2) delegar à fase de liquidação de sentença a análise a respeito isenção das contribuições previdenciárias da embargante.

Fica mantido o valor da condenação, para fins de depósito recursal e custas.

Sessão Extraordinária realizada na data de 24 de outubro de 2017, nos termos do artigo 1º da Resolução Administrativa nº 21/2015, publicado no DEJT de 10 de dezembro de 2015.

Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região – 6ª Câmara.

Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do TrabalhoFÁBIO ALLEGRETTI COOPER, regimentalmente.

Tomaram parte no julgamento:

Juiz (a) do Trabalho TÁRCIO JOSÉ VIDOTTI

Juiz (a) do Trabalho JORGE LUIZ SOUTO MAIOR

Desembargador (a) do Trabalho FÁBIO ALLEGRETTI COOPER

Em férias o Desembargador do Trabalho FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI, convocado o Juiz do Trabalho JORGE LUIZ SOUTO MAIOR.

Ciente o DD. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 6ª Câmara-Terceira Turma do Tribunal do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime, com ressalva de fundamentação do Desembargador do Trabalho Fábio Allegretti Cooper.

TARCIO JOSÉ VIDOTTI

RELATOR (Juiz convocado)

3ª CÂMARA (SEGUNDA TURMA)

PROCESSO nº 0010993-08.2016.5.15.0032 (RO)
RECORRENTE: EDILSON ALVES, RODOBAN TRANSPORTES TERRESTRES E AEREOS LTDA, BANCO BRADESCO SA 
RECORRIDO: EDILSON ALVES, RODOBAN TRANSPORTES TERRESTRES E AEREOS LTDA, BANCO BRADESCO S/A

ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUÍZA SENTENCIANTE:   CAROLINA SFERRA CROFFI

RELATORA: ANTONIA SANT’ANA

Insurgem-se as partes contra a r. sentença de id. 8b9574b que julgou procedente em parte o pedido da Reclamação Trabalhista, condenando os reclamados, o 2º subsidiariamente, à devolução dos descontos procedidos a título de contribuição assistencial e ao pagamento de adicional de horas extras, folgas a 100% e reflexos, consoante as razões de id. fb14842, f9b8888 e cb5d2f6, respectivamente.

Recolhimentos legais 31/10/2016 e 03/11/2016).

Contrarrazões do reclamante (id. A55695e), da 1ª reclamada (id. 2Ed72ef) e do 2º reclamado (id. 0717B1d e 6ccbbae).

É o relatório.

1 – ADMISSIBILIDADE – Conheço dos recursos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade, exceto do recurso ordinário do reclamante no tópico relativo aos feriados, conforme será fundamentado mais detidamente em tópico próprio.

2- MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA 1ª RECLAMADA – ADICIONAL DE HORAS EXTRAS SOBRE AS HORAS EXCEDENTES DA 8ª DIÁRIA E 44ª SEMANAL – INVALIDADE DA ESCALA DE 12 X 36 – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, III e IV, DO C. TST – Aduziu o reclamante que a escala de 12 x 36 é inválida, mesmo se prevista em norma coletiva, logo, não haveria como se restringir a condenação apenas ao pagamento do adicional de horas extras sobre as excedentes da 8ª diária e 44ª hora semanal, ao contrário do entendimento adotado pelo Juízo “a quo”, sendo inaplicável o item IV, da Súmula 85, do C. TST. Postulou, por conseguinte, a reforma da decisão, com o deferimento de horas extras e reflexos, conforme pleiteado na inicial.

Já a 1ª reclamada sustentou que há norma coletiva autorizando a escala de 12 x 36 (cláusula 29ª, § 4º, da CCT-2010/2012), o que atrai a aplicação da Súmula 444, do C. TST. Sustentou, ainda, que o autor não requereu a nulidade da escala, tendo a sentença incorrido em julgamento “extra” ou “ultra petita”, que não se aplica a Súmula 85, do C. TST, e que os comprovantes de jornada foram encartados, são válidos como meio de prova e que, se o Juízo verificasse que os documentos não estavam legíveis, deveria intimá-la para suprir a falta, nos termos do art. 9º, do CPC/2015, sob pena de decisão surpresa, vedada pelo ordenamento jurídico e que, portanto, nada é devido.

Passo a decidir.

O excesso de jornada além de aumentar a remuneração aumenta o desgaste físico do trabalhador e, por tal razão, a legislação criou regras para o trabalho nesta condição.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, assinala limites à duração do trabalho, restringindo a jornada a 8 horas diárias e 44 semanais, facultando, porém, a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo e convenção coletiva.

O artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê que a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

A prorrogação acima de duas horas diárias em tese é vedada pelo ordenamento jurídico, mas diante do reconhecimento da negociação coletiva constitucionalmente assegurado (CF/88, art. 7º, XXVI), conforme sustentando pela reclamada, há exceção prevista em normas coletivas, quanto à jornada de 12 x 36 horas.

A jurisprudência tem legitimado tal escala, considerando o tempo de descanso de 36 horas que confere ao trabalhador após o cumprimento de sua jornada de 12 horas.

Com efeito, na escala de 12 x 36, autorizada pela norma coletiva, a carga semanal pode ser de 36 ou 48 horas e a carga mensal é em média 180 ou 192 horas, inferior, portanto, ao limite constitucional de 220 horas, considerando a prestação de serviços em dias alternados e o descanso semanal remunerado.

Nego, portanto provimento ao recurso do autor e dou provimento parcial ao da 1ª reclamada para restringir a condenação quanto às horas extras apenas ao período não prescrito até 15/06/2012, quando o reclamante trabalhou na escala de 12 x 36, das 6h às 22h, com 1h de intervalo para refeição.

3- MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

3.1- FERIADOS EM DOBRO – Conforme decidido pela Origem, não houve indicação dos dias de labor em feriados.

Ademais, o reclamante não fundamentou seu inconformismo, tendo asseverado de forma genérica que a r. sentença merecia reforma.

Diante dos termos do artigo 1013, § 1º, do NCPC, de aplicação subsidiária no processo do trabalho, cabe à parte delimitar a matéria devolvida a reexame, considerando que o recurso devolve ao juízo “ad quem”toda a matéria efetivamente impugnada, sendo-lhe vedado proferir sentença “ultra” ou “extra petita”, sob pena de nulidade (art. 141 c/c 492 do NCPC).

O pedido de reforma, assim como seus fundamentos de fato e de direito devem constar do recurso de forma clara e expressa, sob pena de se inviabilizar a prestação jurisdicional, diante do princípio que veda a “reformatio in pejus”.

Com efeito, nos termos do art. 1010, II e III, do NCPC, a fundamentação, cujo objetivo é não só assegurar o imprescindível contraditório na fase recursal, mas também transferir ao Juiz ad quem os limites da devolutividade, constitui requisito essencial do apelo, cuja ausência acarreta o seu não conhecimento, por afronta ao princípio da dialeticidade.

O disposto no artigo 899, da CLT, segundo o qual os recursos serão interpostos por simples petição, não autoriza o conhecimento de recurso pelo mero inconformismo, sem que a parte recorrente especifique os fundamentos de fato e de direito em que sustenta sua pretensão recursal.

Destarte, à falta de impugnação aos fundamentos da r. sentença, não conheço do recurso no particular, por não atendidos os pressupostos legais.

3.2- LIMITAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO – Alegou o reclamante que o valor atribuído à causa não passa de mera estimativa, não podendo ser estabelecido como limite máximo do valor da condenação mesmo porque a Lei 9.957/2000 assim não o determina, independentemente do rito processual.

Com razão.

Tratando-se de processo que tramita pelo rito ordinário e considerando que os pedidos não foram liquidados individualmente, o que se observa da análise da inicial, não há se falar em limitação da condenação.

Reforma-se.

3.3- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INDENIZAÇÃO – SUCUMBÊNCIA – Entendo que o art. 389, do Código Civil, não se aplica porque o contrato firmado sob a égide daquele diploma legal presume igualdade ou equivalência entre as partes contratantes, o que inexiste na esfera trabalhista.

Já os artigos 404 e 927 do referido dispositivo legal têm aplicação subsidiária, diante do teor do art. 769, da CLT.

Com efeito, a reclamada deixou de honrar direito trabalhista, o que tornou necessário o ajuizamento da presente ação e, para propô-la, o reclamante contratou advogado, logo, deveria ser ressarcido por esta despesa.

Os empregadores vêm priorizando o cumprimento de obrigações assumidas junto a fornecedores e ao Estado porque, nestes casos, além dos índices de atualização e multas serem sempre maiores que aqueles decorrentes de condenação em ação trabalhista, se for necessária discussão judicial, haverá condenação em honorários advocatícios e despesas processuais.

Portanto, a manutenção do entendimento de que somente seriam devidos honorários advocatícios em caso de assistência pelo sindicato da categoria profissional, além de reduzir o valor dos direitos deferidos ao trabalhador, permite, de forma indireta, que o empregador se beneficie com a ação judicial.

ENTRETANTO, o C. TST vem mantendo o entendimento traduzido nas Súmulas 219 e 329, que defere honorários advocatícios apenas na hipótese de assistência sindical, o que vem sendo acompanhado pelas Câmaras e Turmas deste E. Tribunal, razão pela qual, para não dar ilusão à parte de que seria reembolsada pelo valor dos honorários advocatícios e não fomentar a interposição de recursos para decidir sobre matéria já pacificada, reformulo meu entendimento.

Nego provimento.

4- MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECLAMADA –

4.1- RESTITUIÇÃO DOS DESCONTOS EFETUADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL SINDICAL – Sustentou a 1ª reclamada que a cláusula 38ª da CCT-2010/2012 prevê o desconto do salário da contribuição assistencial, bem como a possibilidade de oposição do empregado junto ao sindicato e que é a mera intermediadora no cumprimento estrito das cláusulas convencionais.

Sem razão.

Não há prova de que o Reclamante era associado ao Sindicato da Categoria e por tal razão é indevido o desconto das contribuições na forma do Precedente Normativo 119 do C. TST e da Sumula Vinculante nº 40, cujo o teor é o seguinte:

“A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.”

NEGO PROVIMENTO.

4.2- FOLGAS TRABALHADAS – A Origem deferiu o pagamento ao reclamante de 5 folgas trabalhadas por mês, a contar de 01/01/2013, acrescidas de 100%, e reflexos.

Insurgiu-se a primeira reclamada alegando que as fichas de ponto noticiam a fruição das 5 folgas mensais.

Sem razão.

Conforme decidido pelo MM. Juízo de origem, os próprios controles de ponto trazidos pela reclamada comprovam, por amostragem, labor em dias destinados a folgas.

Também há confissão do preposto da 1ª reclamada neste sentido.

Nego provimento.

5- MATÉRIAS EXCLUSIVAS DO RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECLAMADA

5.1- ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” – Diante da tese inicial, estão preenchidas todas as condições da ação, inclusive quanto à legitimidade de parte da segunda reclamada. O eventual não acatamento da pretensão do reclamante importará em improcedência do pedido e não em extinção do processo sem resolução de mérito. Correto, portanto, o afastamento da preliminar. Nego provimento.

5.2- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – Alegou o segundo reclamado que não é empregador do reclamante, não integra o mesmo grupo econômico da 1ª reclamada, e que o reclamante, na própria inicial, teria noticiado que prestava serviços de transporte de valores para várias empresas, razão pela qual deve ser afastada sua condenação subsidiária.

Sem razão.

Não há semelhante alegação na inicial, pelo contrário, o preposto da 1ª reclamada confessou, em depoimento pessoal, que o reclamante sempre trabalhou como motorista operacional, ativando-se “na manutenção de caixas eletrônicos de agências do Banco Bradesco”.

Ademais, nos termos do art. 818, da CLT, c/c art. 373, II do NCPC, o ônus de provar a ausência de exclusividade era do 2º reclamado, por se tratar de fato impeditivo do direito pleiteado, do qual não se desincumbiu, conforme muito bem fundamentado pelo Juízo de origem.

Nego provimento.

6- INAPLICABILIDADE DO IPCA-E (MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DOS RECLAMADOS) – A decisão proferida pelo Pleno do TST que entendeu que, por arrastamento, também deveria ser declarada inconstitucional a expressão “equivalente à TRD”, contida no caput do art. 39, da Lei 8.177/91, por não refletir a recomposição da perda causada pela inflação e, assim, afastou a aplicação do referido índice e determinou, em substituição, a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de 30/06/2009, data em que entrou em vigor o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF (art. 1º-F, da Lei 9.494/1997), foi suspensa pelo C. STF na liminar concedida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli, na Reclamação Constitucional nº 22.012/ RS, sob o fundamento de que a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional 62/2009.

Na mesma decisão, também foi suspensa a tabela única editada pelo CSJT com base no entendimento do TST.

De qualquer modo, deverá ser observado o índice vigente na época da liquidação, não sendo possível defini-lo no momento da prolação da sentença e, diante do disposto pelo § 7º, do art. 879, da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, vigente a partir de 13/11/2017 (Reforma Trabalhista), o índice de atualização monetária aplicável é a Taxa Referencial Diária (TRD).

Reforma-se.

Diante do exposto, decide-se CONHECER dos recursos interpostos, exceto do recurso ordinário do reclamante no tópico relativo aos feriados, e DAR-LHES PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do reclamante para excluir a limitação do valor da condenação ao valor atribuído à causa, e ao dos reclamados pararestringir a condenação quanto às horas extras apenas ao período não prescrito até 15/06/2012, e determinar que deverá ser observado o índice de correção monetária vigente na época da liquidação, no caso, a Taxa Referencial Diária (TRD) e, no mais, manter o r. julgado de origem, tudo nos termos da fundamentação.

Em sessão realizada em 07/11/2017, a 3ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Juíza do Trabalho ANTONIA SANT’ANA
Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
Desembargadora do Trabalho ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA
Compareceu para julgar processos de sua competência, recebidos em substituição ao Exmo. Sr. Desembargador José Carlos Abile, a Exma. Sra. Juíza Antonia Sant’Ana.

Ministério Público do Trabalho (Ciente)

ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

ANTONIA SANT’ANA

Juíza Relatora

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0013437-80.2016.5.15.0010 – PJe

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

RECORRENTE: DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

RECORRIDO: LUCIANO OLIVEIRA E SILVA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE RIO CLARO

(Juíza Sentenciante: Karine da Justa Teixeira Rocha)

Inconformada com a r. sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação trabalhista, recorre ordinariamente a reclamada, DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA.

Mediante arrazoado recursal, a reclamada pugna pela reforma da r. sentença, para que seja afastada a condenação ao pagamento das horas extras e dos intervalos intrajornada.

Recolhimentos legais devidamente comprovados.

Não foram ofertadas contrarrazões recursais.

Não houve remessa dos autos à D. Procuradoria do Trabalho.

É o breve relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Decide-se conhecer do recurso ordinário, por regular e tempestivo.

DAS HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a r. sentença que a condenou ao pagamento, como extras, daquelas horas compensadas por meio do Banco de Horas, considerado nulo pela Origem. Aduz que tal condenação incorre em bis in idem, pois as horas já foram compensadas ou pagas.

Informa que foi instituído o Acordo de Compensação de Horas; assim, as horas extras prestadas eram integralmente adimplidas ou compensadas, conforme cartões ponto e demonstrativos de pagamento anexos, ressaltando-se que, ao final de cada ano, conforme comprovantes encartados, o obreiro já percebeu por eventual saldo positivo existente.

Pois bem.

O Acordo Coletivo de Trabalho, devidamente formalizado, constitui ato jurídico perfeito, cuja eficácia é reconhecida constitucionalmente (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição), não podendo uma das partes, a seu livre arbítrio, descumprir o ato negocial.

No presente caso, no entanto, a Origem reconheceu a nulidade do Banco de Horas, por não ter a chancela sindical.

No entanto, não se verifica qualquer irregularidade na conduta da reclamada, pois, mesmo se considerarmos nulo o Banco de Horas, entendo que o obreiro não se desvencilhou do encargo de comprovar a existência de diferenças de horas extras a seu favor. Os documentos acostados aos autos pela reclamada dão conta de que já pagou todas as horas extras, inclusive aquelas discriminadas no saldo de banco de horas.

E, nesse passo, importante ressaltar que esta Relatora considera plenamente válido o acordo para flexibilização da jornada, em vista do quanto disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal – que permite a flexibilização da jornada de trabalho -, e, também, de acordo com o mandamento infraconstitucional previsto no artigo 443 da CLT – que permite, inclusive, o acordo tácito entre as partes.

Com esse espeque, cabia ao reclamante, ao pleitear eventuais diferenças de horas extras, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia devidas, ônus do qual não se desincumbiu.

É certo que os cartões de ponto registram a existência de eventuais horas extras, assim como horários reduzidos e compensações de jornada. Ademais, as fichas financeiras demonstram o efetivo e sistemático pagamento de horas extras em vários meses, compatíveis com as quantidades anotadas nos cartões de ponto.

Os comprovantes de pagamento de ID. 2122564 demonstram o pagamento de várias horas extras, com adicional de 50% ou 100%, compatíveis com as horas lançadas nos cartões de ponto, que são considerados válidos, o que nos leva à conclusão de que a reclamada já pagou TODAS as horas extras devidas ao obreiro.

Os controles de jornada também registram saldos mensais de Banco de Horas, remuneradas ou compensadas.

Assim, entendo que a r. sentença deve ser reformada neste particular, a fim de expungir da condenação o pagamento das horas extras e reflexos.

Não se trata de validar o Banco de Horas, mas de verificar que as horas extras prestadas já foram efetivamente pagas (inclusive os eventuais saldos), e o reclamante não logrou comprovar que não recebeu ou compensou todas as horas extras prestadas.

Com efeito, entendo que a reclamada logrou comprovar, pelos documentos acostados, em especial os controles de ponto e recibos de pagamento, que as horas extras prestadas até agosto de 2012 eram integralmente adimplidas ou compensadas, ressaltando que, ao final de cada ano, o obreiro já percebeu eventual saldo positivo. Já no período posterior a 2012 (quando foi dada liminar por este E. TRT em processo que declarou a nulidade do banco de horas), as horas extras foram efetivamente pagas.

Cabia ao reclamante, repise-se, ao pleitear diferenças de horas extras, face a tudo o que foi exposto, apresentar demonstrativos pormenorizados das diferenças que entendia a si devidas, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Não houve o apontamento de diferenças em relação às horas já pagas ou compensadas.

É importante salientar que repetir o pagamento de uma verba já adimplida caracterizaria o pagamento em dobro do mesmo crédito, o que propiciaria ao autor o enriquecimento sem causa (ou acarretaria bis in idem), conduta vedada pelos artigos 884 a 886 do Código Civil, fonte subsidiária do Direito do Trabalho, a teor do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse passo, e por tais fundamentos, reforma-se a r. sentença objurgada, a fim de afastar a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Recurso provido.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada insurge-se contra a r. sentença, que entendeu inviável a redução do intervalo intrajornada por norma coletiva, por se tratar de norma de segurança e medicina do trabalho.

A recorrente alega que firmou acordo coletivo com o Sindicato e cumpriu com todos os termos do ajuste, tendo a r. sentença violado o inciso XXVI do art. 7º, e os incisos III e VI, do art. 8º da Carta Magna, bem como colaborado para o enfraquecimento das negociações coletivas, além de ofender ao artigo 611, do Diploma Consolidado.

Aduz que toda a jornada de trabalho realizada pelo recorrido, incluindo o intervalo intrajornada, consta dos Acordos Coletivos, o que demonstra a licitude do ato. Referido acordo coletivo, reiterado nos demais anos, estabelece a redução do intervalo intrajornada de 60 minutos para 50 minutos diários, sendo que referidas cláusulas têm anuência da entidade Sindical, em observância ao princípio do conglobamento, com autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria 42, de 28 de Março de 2007.

Em caso de manutenção da r. sentença, pede a limitação ao adicional legal, o reconhecimento da natureza indenizatória da verba e o pagamento apenas dos minutos suprimidos.

Pois bem.

Inicialmente, refira-se que essa Relatora sempre se posicionou no sentido de que não há nenhuma ilegalidade na redução da duração do intervalo intrajornada por norma coletiva, possibilidade expressamente prevista no § 3º do artigo 71 da CLT. Além disso, destacava que, se o Ministro do Trabalho e Emprego pode autorizar a redução, não se encontra razoabilidade no entendimento que nega tal possibilidade à negociação coletiva, salientando-se, ainda, que a celebração do ajuste normativo, neste caso, somente é finalizada após prévia consulta aos trabalhadores da empresa. São estes que autorizam ou não a celebração da norma coletiva e ninguém melhor que eles para saber se é ou não interessante reduzir a duração do citado período de descanso, de acordo com suas conveniências. Nessa toada, a própria Constituição Federal, expressamente, dispõe sobre a validade das convenções e acordos coletivos (artigo 7º, inciso XXVI), permitindo, inclusive, por meio delas, até a redução de salário (artigo 7º, inciso VI).

Registre-se que a Reforma Trabalhista prevê, a partir de sua vigência, em Novembro de 2017, alteração no artigo 611, da CLT, com a prevalência do negociado sobre o legislado, quanto à redução do intervalo intrajornada, situação que pacificará a matéria.

Além disso, esta Relatoria sempre se posicionou pelo caráter indenizatório do intervalo intrajornada e pela remuneração tão somente do adicional, a incidir sobre o período faltante. Tal condição, inclusive, também foi oportunamente abraçada pela recente Reforma Trabalhista, que alterou o parágrafo 4º, do artigo 71, da CLT, com vigência a partir de Novembro de 2017.

Entretanto, nossa posição, atualmente, ainda não encontra maioria entre os pares desta E. 1ª Câmara, que, calcada na Súmula n.º 437 do C. TST, posiciona-se no sentido de não validar a redução intervalar mediante negociação coletiva, por se tratar de medida de higiene e saúde do trabalhador, a menos que haja autorização expressa e específica do Ministério do Trabalho, para a empresa, em período determinado, publicada em Diário Oficial, após vistoria das condições de higiene e refeitórios.

Todavia, no presente caso, a reclamada não apresentou as Portarias específicas, para o período contratual em questão.

Dessa forma, fica mantida a condenação de primeiro grau, quanto ao tema, inclusive quanto à natureza jurídica do intervalo e o pagamento de 1 hora diária, acrescida do adicional de horas extras, conforme Súmula n.º 437 do C. TST.

Sentença mantida.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nº 118 e nº 256 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.”

Diante do exposto decide-se conhecer do recurso interposto pela reclamada, DNP EQUIPAMENTOS E ESTAMPARIA LTDA., e o prover em parte, a fim de, na forma da fundamentação, expungir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Resta a condenação em intervalo intrajornada, nos moldes originais.

Para fins recursais, rearbitra-se o valor da condenação em R$ 10.000,00.

Em sessão realizada em 14 de novembro de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio

Juíza do Trabalho André Augusto Ulpino Rizzardo

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI

Desembargadora Relatora

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0012902-29.2015.5.15.0062 – PJe

RECURSO ORDINÁRIO – 1ª TURMA – 1ª CÂMARA

1ª RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP

2º RECORRENTE: BENEDITO ALVES DE OLIVEIRA

RECORRIDOS : OS MESMOS

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE LINS

(Juiz Sentenciante: LUIZ ANTONIO ZANQUETA)

HORAS EXTRAS. FUNDAÇÃO-CASA. JORNADA ESPECIAL DE 12 HORAS, EM REGIME DE 2X2. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NAS PORTARIAS NORMATIVAS NÚMEROS 129/2007, 227/2012 e 277/2015. AGENTE DE APOIO SÓCIO-EDUCATIVO. INDEVIDAS. Já se pronunciou o nosso E. Regional ao analisar questão semelhante à destes autos, envolvendo a mesma reclamada, consoante se extrai da seguinte passagem do v. acórdão: “No caso dos autos, no qual o reclamante se ativava em jornada de 12 horas, em regime 2X2, ele trabalharia em duas semanas por 48 horas semanais e nas duas subsequentes, 36 horas semanais. Assim, ainda que não haja norma coletiva autorizando tal tipo de labor, não se pode negar que esta jornada era benéfica ao reclamante, pois, apesar de laborar em dois dias seguidos por 12 horas, descansava nos outros dois. Em média, laborava 42 horas por semana” (Processo TRT 15ª Região nº 0068200- 50.2008.5.15.0062. Édson Manzotti X Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa – SP. 1ª T. 1ª Câmara. Rel. Desembargador Claudinei Zapata Marques. Disponível em TRT15.jus.br). Diante desse contexto, é possível concluir que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no artigo 7º, “caput”, da Constituição Federal, e abrange a situação fática presente nestes autos, permite atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2X2, do que resulta a improcedência do pleito de horas extras e reflexos e adicional noturno e reflexos. Ademais, é importante ressaltar que a reclamada é uma Fundação Pública, sendo vedado a ela integrar acordo coletivo (nos termos da OJ n° 05, da SBDC, do C. TST), porém, referida escala 2×2 é expressamente autorizada pelas Portarias Normativas 129/2007 e 227/2012. Além do que, a sentença normativa prolatada no dissídio coletivo nº1000684-04.2015.5.02.0000, com vigência a partir de 01/03/2015, veio a convalidar a escala de trabalho no regime 2×2, como já reconhecido em inúmeros julgados desta Corte (v.g. processo Pje 0012018-63.2015.5.15.0041, julgado em 04/07/2016); diante do citado dissídio, a Fundação-Casa editou a Portaria 277/15.

Inconformadas com a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, recorrem as partes.

A reclamada, FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP, mediante razões recursais apresentadas, pugna pela reforma da r. sentença, para que seja expungida a condenação ao pagamento das seguintes verbas: adicional de horas extras, diferenças de horas extras acrescidas do adicional, e respectivos reflexos; diferenças de adicional noturno e reflexos; e intervalo do art. 384 da CLT.

O reclamante, mediante suas razões recursais, pugna pela reforma da r. sentença, para que a reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras, da seguinte forma: sobre a 9ª e a 10ª horas, deve incidir o adicional de 100%, e para considerar como horas extras, com adicional, a 11ª e 12ª horas trabalhadas.

Busca, ainda, ampliar a condenação das horas extras, para abranger entradas antecipadas, saídas após o horário normal, dobra de plantões, etc; bem como pretende a condenação da reclamada ao pagamento de adicional noturno no período das 05h00 h às 07h00.

Contrarrazões apresentadas por ambos os polos.

Reclamada isenta dos recolhimentos legais, nos termos do artigo 790-A da CLT.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Conhece-se dos recursos ordinários interpostos, por regulares e tempestivos, com exceção das insurgências recursais: da reclamada, relativa ao intervalo do art. 384 da CLT, e do reclamante, no que diz respeito ao pedido de diferenças de adicional noturno no período da prorrogação.

Isto porque, não há interesse recursal das partes com relação a essas duas matérias, visto que, no primeiro caso, não houve condenação em 1º grau ao pagamento do referido intervalo, e, no segundo, a condenação abrangeu o pagamento do adicional noturno no período da prorrogação.

PREÂMBULO

CONSIDERAÇÕES NECESSÁRIAS: REGRAS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Deve-se ressaltar, de imediato, que o ente público, ainda quando efetua contratações sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, se encontra adstrito a princípios constitucionais peculiares. Ou seja, o permissivo constitucional para a contratação de servidores públicos sob o regime da CLT não afasta o regramento constitucional específico aplicável à Administração Pública, que visa, justamente, proteger o interesse público.

Dentre estas regras constitucionais próprias estão os artigos 37, caput, inciso II, § 2º, e 169, § 1º, incisos I e II, transcritos a seguir:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…).

(…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(…)

§ 2º – A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”

E assim leciona o eminente Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional Administrativo. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2005, pág. 176):

“O capítulo VII, do Título III (Da Administração Pública), disciplinou o Estatuto dos Servidores Públicos, distribuindo nos artigos 37 a 42 o conjunto de direitos e vedações aos exercentes de cargos, empregos ou funções públicas. Trata-se de importante disciplina constitucional, pois consagra os fundamentos e preceitos básicos e estruturais do regime jurídico daqueles que realizarão as funções do Estado. Essa importância não passou despercebida de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao salientar que: ‘toda disciplina constitucional do servidor público está armada em função de objetivos intimamente ligados aos propósitos do próprio Estado de Direito. Poderia parecer surpreendente que um tema, aparentemente pedestre – o regime jurídico básico de servidores públicos -, houvesse sido ubicado no próprio texto constitucional, dando-se-lhe uma posição de realce, paralela a tópicos de acentuada grandeza como os da organização dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, estrutura do Estado, direitos e garantias individuais ou direitos sociais mínimos’, para concluir que: ‘há, contudo, uma razão para isto. E a razão é a seguinte: O Estado de Direito presume, como todos sabemos, a submissão do poder a um quadro de legalidade (…) o regime constitucional dos servidores públicos almeja exatamente fixar regras básicas favorecedoras da neutralidade do aparelho estatal, a fim de coibir sobretudo o Poder Executivo de manipulá-lo com desabrimento capaz de comprometer objetivos do Estado de Direito’.”

Comporta ainda registrar, quanto ao tema, os fundamentos expendidos pelo Excelentíssimo Juiz Mauro César Luna Rossi, em sentença proferida nos autos do Processo TRT 15ª Região nº 290-2007-069-15-00-5:

“…conforme preconiza o artigo 1º da Constituição Federal/1988, nossa forma de Estado é federalista, moldada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo que a organização político-administrativa do Estado brasileiro compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos (artigo 18 da Constituição Federal/88). Assim, diante do modelo do federalismo brasileiro, os entes federados possuem capacidade de auto-organização, inclusive competência própria para legislar (artigos 25, 29 e 32 da Constituição Federal/88). De tal maneira, possuindo competência legislativa em matéria de interesse local e para legislar acerca do pessoal do serviço público (artigo 39 da Constituição Federal/88), disciplinando sobre a matéria, o Município poderia vir a instituir benefícios a seus empregados, da mesma forma que, em busca daquilo que melhor atenda aos seus interesses e, ainda, aos interesses de toda a coletividade, detém a possibilidade de extirpar estes mesmos benefícios, ante a presunção de legitimidade e de legalidade de que se revestem os atos praticados pela Administração Pública. Note-se que o ente público de fato se submete às regras da Consolidação das Leis do Trabalho quando contrata sob o regime celetista. Contudo, desde que respeitado o princípio constitucional da legalidade. Ressalte-se que o Administrador Público, mesmo quando contrata sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, deve pautar sua conduta pelos princípios básicos que regem a administração pública, a saber: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade, tendo sempre em vista que o interesse público prepondera sobre os interesses individuais. Assim, a concessão de benefícios pelo Poder Público está condicionada à observância de regras próprias, inclusive de ordem orçamentária e fiscal, eis que, conforme dispõe a Lei Complementar nº 101, de 04/05/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, a qual se submete tal ente público, a folha de pagamento dos servidores não pode ultrapassar um determinado percentual da arrecadação, cabendo ao Município se adequar aumentando, diminuindo ou até mesmo extinguindo indenizações até então quitadas. Nesse sentido foram estabelecidos os princípios norteadores da gestão fiscal responsável, fixando limites para o endividamento público, além de instituir mecanismos sérios para que sejam cumpridas as metas fiscais impostas às três esferas de governo, metas essas que, se forem descumpridas, tal fato importará em sérias restrições e vedações administrativas, previstas no inciso I, parágrafo único, do artigo 22, da já mencionada Lei Complementar. (…) Por fim, destaque-se que, de toda forma, o reclamado é ente público municipal, devendo sempre estar adstrito ao princípio da legalidade, não podendo ser de toda forma equiparado a um mero empregador comum, o que, igualmente, afastaria a pretensão da autora em querer aplicar-lhe, sem qualquer restrição, as normas consolidadas que, como dito, devem sempre ser interpretadas com observância aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e motivação dos atos administrativos etc e também com respeito e observância às normas previstas em nossa Carta Magna de 1988.”

Dessarte, tais premissas serão consideradas na análise do pedido de reforma da r. sentença.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS

JORNADA ESPECIAL DE 12 HORAS, SEGUIDAS POR DOIS DIAS DE DESCANSO. HORAS EXTRAS E REFLEXOS. ESCALA 2X2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS.

Insurgem-se, as partes, contra a r. sentença, que deferiu ao obreiro o pagamento das seguintes verbas trabalhistas: adicional correspondente às horas extras, incidente sobre as horas laboradas acima da 8ª diária (Súmula 85, III do TST), e das horas extras acrescidas dos respectivos adicionais sobre as horas excedentes da quadragésima hora semanal, e reflexos; e diferenças de adicional noturno e reflexos.

A reclamada rechaça a condenação, ao argumento de que o autor cumpria jornada 2×2, que lhe é mais benéfica. Alega que sempre efetuou de forma correta o pagamento das horas ditas extraordinárias ou houve folgas compensatórias, conforme demonstram os cartões de ponto e os comprovantes de pagamento encartados aos autos. Invoca em seu favor o disposto na OJ 323, da SBDI-1. Ressalta a existência de dissídio coletivo que confere legalidade à escala de 2×2.

Caso mantida a condenação, a demandada pugna pela limitação do pedido de horas extras e reflexos à data da propositura da ação, bem como entende que a condenação deve ser limitada até o dia 14/06/2015, ante a existência do Dissídio Coletivo n° 1000684-04.2015.5.02.0000 do egrégio tribunal regional do trabalho da 2ª região.

O reclamante busca a majoração da condenação para ver deferidas as horas extras, sendo que, sobre a 9ª e a 10ª horas, pretende deva incidir o adicional de 100%, e para considerar como horas extras, mais o adicional, a 11ª e 12ª hora trabalhada. Entende fazer jus a horas extras, pela extrapolação de horários determinados, tais como: entradas antecipadas, saídas após o horário normal, dobra de plantões, etc.

Como razões de reforma, o reclamante defende ser ilegal o sistema de compensação adotado pela reclamada. Alega, também, que não houve ajuste de acordo ou convenção coletiva, e que a Portaria editada pela fundação Casa n° 138/2007, publicada no DOE em 22 de outubro de 2007, proíbe expressamente o acúmulo das horas extras laboradas pelos seus funcionários a serem pagas através de folgas compensatórias.

Pois bem.

Pondere-se que a jornada de trabalho adotada pela reclamada (regime especial 2×2 – semana espanhola) revela-se muito mais benéfica ao trabalhador, se comparada com a disposição contida no inciso XIII, do artigo 7º, pois, ainda que haja trabalho superior a oito horas diárias, é certo que possibilita o descanso do obreiro por dois dias consecutivos a cada dois dias trabalhados, propiciando, assim, um número de repousos semanais significativamente superior àquele previsto na própria Constituição Federal (artigo 7º, inciso XV).

Não por acaso, a nova proposta de reforma trabalhista, anunciada pelo Governo Federal, autoriza expressamente o labor em doze horas diárias e a livre combinação entre as partes, da escala laboral, desde que referida jornada não ultrapasse 220 horas mensais.

Trata-se, portanto, da devida regularização de situações como esta, sobre a qual ora nos debruçamos e que, embora seja, evidentemente, uma jornada que favorece ao empregado, paradoxalmente, costuma ser matéria de reclamação trabalhista, como matéria eminentemente de direito, não de fato.

Não é demais relembrar que, embora o projeto de lei da reforma trabalhista ainda esteja em sua finalização, é certo que este Regional já se pronunciou nesse sentido, ao analisar questão semelhante a destes autos, envolvendo a mesma reclamada, consoante se extrai da seguinte passagem do v. acórdão:

“No caso dos autos, onde o reclamante se ativava em jornada de 12 horas, em regime 2X2, ele trabalharia em duas semanas por 48 horas semanais e nas duas subsequentes, 36 horas semanais. Assim, ainda que não haja norma coletiva autorizando tal tipo de labor, não se pode negar que esta jornada era benéfica ao reclamante, pois, apesar de laborar dois dias seguidos por 12 horas, descansava os outros dois. Em média, laborava 42 horas por semana” (Processo TRT 15ª Região nº 0068200- 50.2008.5.15.0062. Édson Manzotti X Fundação Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente – Fundação Casa – SP. 1ª T. 1ª Câmara. Rel. Desembargador Claudinei Zapata Marques. Disponível em TRT15.jus.br).

Diante desse contexto, é possível concluir que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no artigo 7º, “caput”, da Constituição Federal, e abrange a situação fática presente nestes autos, permite atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2X2, do que resulta a improcedência do pleito de horas extras pelo labor excedente da oitava hora diária e 44ª semanal.

E não é só.

A reclamada é uma Fundação Pública, sendo vedado a ela integrar acordo coletivo (nos termos da OJ n° 05, da SBDC, do C. TST).

Logo, fundamentar a condenação em face de ente público, com base na falta de negociação coletiva, afronta o princípio da legalidade, posto que tal conduta não é permitida ao ente público.

Frise-se que a escala 2×2 é expressamente autorizada pelas Portarias Normativas 129/2007, 227/2012 e 277/2015, editadas pela recorrente.

Veja-se, a propósito, o artigo 2º, inciso I, § 1º, da Portaria Normativa nº 129/2007:

“Artigo 2º – Os órgãos ou unidades que, por sua natureza de trabalho, necessitam de atendimento de 24 (vinte e quatro) horas por dia, poderão aplicar escala de trabalho, na seguinte forma:

I – revezamento 2 x 2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, com 2 (dois) dias de descanso;

(…)

§ 1º – Somente os servidores em exercício ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Operacional, de localidades que necessitam de atendimento 24 horas por dia, Agente de Apoio Técnico, Agente de Apoio Técnico/Auxiliar de Enfermagem, Agente de Segurança e Coordenador de Equipe poderão cumprir a escala de trabalho em revezamento 2 x 2″. (destaques acrescidos)

NO MESMO SENTIDO, O ARTIGO 5º, DA PORTARIA NORMATIVA Nº 227/2012:

“Artigo 5º – Os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 07h00, às 12h00 ou às 19h00”. (destaques acrescidos)

A Portaria Normativa n.º 277/2015 alterou a redação da PORTARIA NORMATIVA Nº 227/2012, publicada no Diário Oficial do Estado de 07 de julho de 2012, nos artigos discriminados a seguir:

Artigo 2º – O caput do artigo 5º passa a vigorar com a seguinte

redação:

“Artigo 5º – Os servidores ocupantes dos cargos de Agente de Apoio Socioeducativo e Coordenador de Equipe trabalharão em escala 2X2, consistente em 2(dois) dias de trabalho em jornada de 12 (doze) horas, por 2 (dois) dias de repouso, com início às 7h00, às 9h00 ou às 19h00.”

Além disso, verifica-se expressa pactuação no contrato de trabalho do reclamante sobre a possibilidade de alteração da jornada de trabalho em escala.

O artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não revogou, mas, sim, convalidou o disposto no artigo 59 do Diploma Celetista, pois quando se referiu a “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, quis dizer acordo individual, e não coletivo, pelo que se reputa válido o acordo individual de compensação de horas. Além do que, sua importância se evidencia em permitir ao empregado influir nas condições de trabalho, tornando-as bilaterais; tentativa nobre de reabilitar a dignidade humana, aviltada pelo individualismo jurídico.

Ademais, a sentença normativa prolatada no dissídio coletivo nº 1000684-04.2015.5.02.0000, com vigência a partir de 01/03/2015, veio a convalidar a escala de trabalho no regime 2×2, como já reconhecido em inúmeros julgados desta Corte (v.g. processo Pje 0012018-63.2015.5.15.0041, julgado em 04/07/2016). Diante do citado dissídio, a Fundação Casa editou a Portaria 277/2015.

Assim, esta Relatoria considera válida a adoção do regime 2×2 pela reclamada e, por ser jornada especial, extremamente mais benéfica para o reclamante (que labora somente quinze dias por mês), inaplicável a redução ficta do horário noturno, prevista pelo parágrafo primeiro do artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, assim como é indevido o pagamento de adicional noturno e horas prestadas em prorrogação de horário noturno (muito embora estas verbas tenham sido regularmente pagas pelo reclamado, quando o obreiro se ativou em jornada noturna).

Por fim, consta das provas colacionadas pela reclamada (registros de pagamento e cartões ponto assinados pelo reclamante) o pagamento de horas extras. Portanto, vê-se que o reclamante, quando não gozou de folgas compensatórias, sempre recebeu horas extras.

Assim, para justificar que houve horas prestadas e não pagas, deveria o reclamante apresentar detalhadamente o que entendia devido, não se prestando a tal finalidade a mera manifestação, em sede de réplica, à contestação.

Dessarte, havendo nos autos comprovação do pagamento de horas extras, competia ao reclamante apresentar demonstrativo pormenorizado das diferenças, às quais entendia fazer jus, eis que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, conforme estabelecido pelos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do NCPC/2015, e de tal encargo não se desvencilhou a contento, pois não considerou a existência de compensação.

Ora. Não compete ao Juízo investigar qual seria a incorreção supostamente existente, pois tal atribuição extrapolaria os limites constitucionais de competência da Justiça do trabalho, além de transformar o Judiciário em mera contadoria da parte, o que não se pode admitir.

Frise-se, ademais, que é dever do juiz assegurar às partes igualdade de tratamento, como institui o artigo 139, inciso I, do Novo Código de Processo Civil de 2015, sendo-lhe vedado presumir a existência de subtração/inadimplemento do direito, já que houve a quitação de sobrejornada durante o contrato de trabalho.

Por qualquer ângulo que se analise, a reforma da r. sentença é medida que se impõe, com a exclusão da condenação em horas extras e reflexos, diferenças de adicional noturno, hora noturna reduzida, sua prorrogação e reflexos.

Recurso patronal provido.

Recurso do reclamante não provido.

Por consequência, exclui-se da condenação o FGTS sobre as verbas deferidas.

PREQUESTIONAMENTO

Nesses termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento. Observe-se, a propósito, o que dispõem as Orientações Jurisprudenciais nºs. 118 e 256 da SBDI-1 do C. Tribunal Superior do Trabalho:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 118 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 256 DA SBDI-1 DO C. TST. PREQUESTIONAMENTO. CONFIGURAÇÃO. TESE EXPLÍCITA. SÚMULA Nº 297. Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.

Diante do exposto, decide-se conhecer em parte dos recursos ordinários interpostos pelo reclamante, BENEDITO ALVES DE OLIVEIRA, mas não o prover, e pela reclamada, FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE – FUNDAÇÃO CASA – SP, e o prover, a fim de, na forma da fundamentação, expungir a condenação ao pagamento de adicional de horas extras e diferenças de horas extras acrescidas do adicional e reflexos; diferenças de adicional noturno e reflexos; e, por consequência, o FGTS sobre as verbas deferidas.

Restam, assim, totalmente improcedentes as pretensões deduzidas na inicial.

Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor atribuído à causa, das quais está isento, já que lhe fora concedida gratuidade processual pela Origem.

Em sessão realizada em 30 de agosto de 2017, a 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri.

Tomaram parte no julgamento os Srs. Magistrados:

Desembargadora do Trabalho Olga Aida Joaquim Gomieri (relatora)

Juiz do Trabalho Evandro Eduardo Maglio

Juiz do Trabalho Renan Ravel Rodrigues Fagundes

RESULTADO:

ACORDAM os Magistrados da 1ª Câmara – Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Relator (a).

Votação unânime.

Procurador ciente.

OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI
Relator

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO 0010741-47.2017.5.15.0136

RECURSO ORDINÁRIO – 5ª TURMA – 9ª CÂMARA

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA

RECORRIDO: FRANCISCO SANTIM

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PIRASSUNUNGA – SP

JUIZ SENTENCIANTE: JOSÉ EDUARDO BUENO DE ASSUMPÇÃO

0023111117

Município de Pirassununga, Reclamado, inconformado com a sentença (ID e4cb183), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, recorre por meio das razões de ID d61288d. Requer a reforma da decisão em relação ao reajuste salarial previsto na Lei Municipal 4.410/2013. Pleiteia, ainda, a suspensão do presente processo em virtude da repercussão geral reconhecida pelo STF no RE 565089/SP. Finalmente, discute a dobra das férias e os honorários advocatícios.

Contrarrazões pela Reclamante (ID 941ddf3).

Oficia o Ministério Público do Trabalho pelo prosseguimento do feito (ID 3745d5e).

É o relatório.

VOTO

 Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

 I – DA SUSPENSÃO DO PROCESSO

 O Reclamado postula o sobrestamento do feito, até final julgamento do RE n.º 565089/SP pelo STF, a respeito da definição do direito dos servidores à indenização, ante a inobservância da cláusula constitucional da reposição do poder aquisitivo dos vencimentos.

Todavia, o reconhecimento de repercussão geral quanto à referida matéria não é causa para o sobrestamento do presente feito, nos termos do artigo 1.036 do CPC.

Além disso, no próprio Recurso Extraordinário em questão, o Ministro Marco Aurélio rejeitou tal pretensão do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:

 “Quanto à suspensão de todos os processos versando a matéria, pendentes no território nacional, tenho a cláusula do § 5º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil como excepcional. Em primeiro lugar, o Supremo não consegue julgar, em prazo razoável, os processos a revelarem recurso extraordinário com repercussão qual reconhecida. Em segundo, em exame inicial, a norma processual conflita com a garantia constitucional de acesso ao Judiciário.”

Rejeita-se.

 II – DO REAJUSTE SALARIAL

 Alega o Município Reclamado que o pedido d autor é juridicamente impossível por esbarrar no artigo 169 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 37. Aduz que a lei municipal 4.410/2013 é inconstitucional, por violação ao artigo 169, §1º, I, da Constituição Federal.

Primeiramente, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, visto que a reivindicação de reajuste salarial com base em lei municipal não encontra vedação no ordenamento jurídico.

No entanto, cumpre observar que a Lei Municipal 4.410/2013 fixou o dia primeiro de maio de cada ano como data-base para a revisão geral dos salários dos servidores municipais e determinou que o reajuste não poderia ser inferior ao índice do IPC-FIPE (ID ed26e9e), conforme transcrição a seguir:

 “Lei nº 4.410 de 16 de maio de 2013

(…)

Art. 1º É fixada em 1º de maio de cada ano a data-base para o reajuste das referências iniciais das escalas de vencimentos dos servidores ativos e inativos do Poder Executivo e da Autarquia Municipal.

§1º As disposições deste artigo aplicam-se, no que couber, aos pensionistas municipais remunerados diretamente pelo Município.

§2º O percentual de reajuste ficará a critério da Administração Municipal, não sendo admitido reajuste inferior ao índice do IPC-FIPE ou outro indexador oficial que o substituir.

Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, produzindo seus efeitos a 1º de maio de 2013.”

 Todavia, é inconstitucional a vinculação de reajustes salariais de servidores públicos municipais à índice federal de correção monetária, por violação da reserva de lei específica (art. 37, X, da CF), da iniciativa do poder executivo (art. 61, parágrafo 1º, II, “c”, da CF) e da prévia dotação orçamentária (art. 169, §1º, I, da CF), bem como por desrespeito à autonomia do Município(art. 29 da CF) e à vedação de vinculação de remuneração de servidores públicos (art. 37, XIII, da CF).

Mesmo que o artigo 1º, da Lei Municipal nº 4.410/2013, fixe o dia primeiro de maio de cada ano como data base para o reajuste de seus servidores, não fica excluída a necessidade de formulação de lei específica e anual com vistas a estabelecer o exato reajuste a ser aplicado.

Assim sendo, havendo lacuna do Poder respectivo, há que se aplicar os adequados meios para suprir tal omissão. Contudo, não cabe ao Poder Judiciário suprir tal omissão, uma vez que a revisão geral e anual de vencimentos é de iniciativa privativa do Poder Executivo, sob pena de afronta ao disposto no artigo 37, X, da Constituição Federal.

A matéria já foi objeto de reiteradas decisões do E. STF e de manifestação de seu Plenário, que resultou na Súmula Vinculante 42, in verbis:

 “Súmula Vinculante 42

É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.”

 O C. TST se posiciona em igual sentido:

 “RECURSO DE REVISTA. REVISÃO ANUAL DE SALÁRIOS. REVISÃO ANUAL DOS VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. INVIABILIDADE DE O JUDICIÁRIO DEFERIR OS REAJUSTES (SÚMULA 339, STF). A revisão geral anual de que trata o art. 37, X, da CF, pressupõe a autorização por lei específica, bem como a prévia dotação orçamentária. Neste sentido, é necessária a observância da iniciativa do órgão competente para edição do ato normativo (Poder Executivo, remetendo o Projeto de Lei ao Legislativo), não sendo permitido ao Poder Judiciário, a pretexto de suprir a omissão, usurpar o papel de legislador e deferir pedido de indenização no tocante à revisão geral anual de servidores. Assim, a omissão do Executivo em proceder à revisão geral anual prevista no art. 37, X, da CF, inexistindo lei que a determine, não dá ensejo às indenizações pleiteadas, sob pena de ofensa aos princípios da separação de poderes (art. 2º da CF) e da legalidade (art. 5º, II, CF). Incidem ainda o princípio constitucional da iniciativa legislativa específica, afirmado pelo próprio art. 37, X e art. 169, § 1º, I e II, CF/88, além do princípio constitucional da simetria entre os entes federativos (art. 18, caput; art. 19, III; art. 29, caput, todos da CF de 1988). Precedentes desta Corte. Em direção semelhante a Súmula 339 do STF. Recurso de revista conhecido e provido” (processo nº 0000563-05.2011.5.15.0086 – Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado).

 Este também é o entendimento que vem prevalecendo nesta Câmara, manifestado em julgamento de casos análogos. A título de exemplo cito o voto proferido nos autos do processo 0010265-09.2017.5.15.0136 RO (acórdão publicado no DEJT de 09/08/2017), da lavra da Desembargadora Maria Inês Corrêa de Cerqueira César Targa.

Nestes termos, reforma-se a decisão para excluir a condenação ao pagamento de reajustes salariais e reflexos, em parcelas vencidas e vincendas.

 III – DA REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS

 O Município Reclamado insurge-se contra a condenação ao pagamento da dobra das férias usufruídas durante o período imprescrito. Alega que o não pagamento das férias no prazo previsto no artigo 145 da CLT não enseja o seu adimplemento em dobro, por ausência de previsão legal, bem como que a penalidade cominada pelo artigo 137 da CLT restringe-se à hipótese em que a concessão é extemporânea e não quando o pagamento é realizado fora do prazo, não havendo como se conceber a interpretação extensiva.

Razão não lhe assiste.

Resta incontroverso o pagamento das férias fora do prazo legal, tendo em vista que o próprio Município Reclamado assumiu que somente o terço de férias é pago nos termos do artigo 145 da CLT.

Desse modo, o pagamento da dobra das férias é indiscutível, conforme determina a Súmula 450 do TST, in verbis:

 SUM 450. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI – 1) – Res 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

 Logo, as férias somente podem ser consideras efetivamente usufruídas se devidamente remuneradas, o que atrai, ainda, a aplicação do entendimento pacificado pela Súmula 52 deste Tribunal Regional do Trabalho:

 “FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. REMUNERAÇÃO FORA DO PRAZO PREVISTO NO ART. 145 DA CLT. DOBRA DEVIDA. ART. 137 DA CLT E SÚMULA 450 DO C. TST. É devido o pagamento da dobra da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT e Súmula 450 do C. TST, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.” (RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 003/2016, de 17 de março de 2016 – Divulgada no D.E.J.T de 18/3/2016, págs. 02 e 03; D.E.J.T de 21/3/2016, pág. 02; D.E.J.T de 22/3/2016, pág. 02)”

 Mantém-se.

 IV – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

 Primeiramente, cumpre observar que, na matéria de honorários advocatícios, só serão observadas as regras da reforma trabalhista nas ações ajuizadas a partir de 11/11/2017, por se tratar de matéria híbrida.

Não obstante as disposições dos artigos 389 e 404 do Novo Código Civil, o cabimento da verba honorária no processo do trabalho é questão que permanece regida pela Lei 5.584/70. In casu, embora haja o autor encartado declaração de hipossuficiência financeira (ID 57630f1), é certo que não está assistido pelo sindicato de sua categoria, conforme instrumento de ID cb2792a.

Nesse sentido a Súmula 219, item I, do C. TST: “Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.”

Portanto, reforma-se a sentença para afastar a condenação em honorários advocatícios.

PREQUESTIONAMENTO

Para fins de prequestionamento, fica expressamente consignado que a presente decisão não enseja afronta aos dispositivos legais indicados ou a qualquer outro em vigência no nosso ordenamento (OJ 118, SDI-1, TST). Observo, ainda, que o artigo 489, §1º, IV, do NCPC, trata apenas dos argumentos “capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”. Esses foram todos analisados, acolhidos ou rechaçados na presente decisão. Por fim, advirto às partes de que a oposição inadequada de embargos declaratórios (art. 897-A, CLT), inclusive a pretexto de prequestionamento, poderá acarretar a aplicação de multas por medida considerada protelatória (art. 1.026, §§ 2º e 3º, NCPC) e por litigância de má-fé (art. 80 e 81, NCPC).

CONCLUSÃO

 Diante do exposto, decide-se: conhecer do recurso ordinário do MUNICÍPIO DE PIRASSUNUNGA e O PROVER EM PARTE, para:

a) excluir a condenação ao pagamento de reajustes salariais e reflexos;

b) afastar a condenação em honorários advocatícios.

Tudo nos termos da fundamentação, ficando, no mais, mantida a sentença, inclusive valores, para fins recursais.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs.Desembargador José Pitas (Relator), Juíza Regiane Cecília Lizi (atuando na cadeira da Exmo. Desembargador Gerson Lacerda Pistori, em férias) e Desembargadora Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira(Presidente).

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador (a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime, com ressalva de entendimento pessoal da Exma. Sra. Desembargadora Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira quanto às diferenças salariais.

JOSÉ PITAS

Desembargador Relator

Acórdão nº

Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região

Recurso Ordinário

Processo: 0011628-40.2015.5.15.0091

Recorrente: Instituto Educacional do Estado de São Paulo – IESP

Recorrido: Wagner Gonçalves Teixeira

Juiz sentenciante: Carlos Roberto Ferraz de Oliveira Silva

RELATOR: JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR

Inconformado com a r. sentença (Id. 8e526ca), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, recorre ordinariamente o reclamado.

Pelos argumentos nas razões de Id. 9f3d5aa, pede a reforma do julgado quanto aos temas: prescrição quinquenal e integração salarial dos valores percebidos a título de atividade complementar.

Contrarrazões (Id. d61e8aa)

Preparo regular.

É o Relatório.

[mpo-9]

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso apresentado.

Prescrição quinquenal

Nada a alterar com relação ao marco da prescrição parcial fixado pela origem, pois o arquivamento de ação anterior de fato interrompe os prazos tanto da prescrição total como da parcial.

Enquanto o cômputo do biênio é reiniciado a partir do término da condição interruptiva, ou seja, o trânsito em julgado da decisão proferida na primeira ação, a prescrição quinquenal é contada do primeiro ato de interrupção, isto é, a propositura da primeira reclamação trabalhista, como bem entendeu o Magistrado sentenciante.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANTERIOR. INTERRUPÇÃO. A interrupção da prescrição alcança a prescrição bienal e quinquenal, de forma que o interstício entre a primeira e segunda ação não é computado. Nesse tempo, a prescrição ficou interrompida, incidindo a contagem dos cinco anos anteriores a partir da data do primeiro ajuizamento. Inteligência do parágrafo único do art. 202 do Código Civil, OJ n. 359 da SDI-I do TST e Súmula 36 deste Regional. (TRT-2 – RO: 00024658320115020464 SP 00024658320115020464 A28, Relator: MANOEL ARIANO, Data de Julgamento: 17/09/2015, 14ª TURMA, Data de Publicação: 09/10/2015)

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANTERIOR. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição quanto aos pedidos idênticos, alcançando tanto a prescrição bienal quanto a quinquenal, sendo que a contagem retroativa do quinquênio é contada do ajuizamento da primeira ação. Inteligência da Súmula nº 268 do TST. (TRT-1 – RO: 00109296220155010342 RJ, Data de Julgamento: 31/05/2016, Quarta Turma, Data de Publicação: 13/06/2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANTERIOR. O entendimento desta Corte é no sentido de que o ajuizamento de ação trabalhista interrompe tanto o prazo prescricional bienal como o quinquenal, pois o legislador não estabeleceu qualquer distinção a respeito. Assim, opera-se a interrupção da prescrição quinquenal com a propositura da primeira reclamação trabalhista (arts. 219, § 1º, do CPC e 202, parágrafo único, do Código Civil), de sorte que o marco para a contagem retroativa do quinquênio é o ajuizamento da ação anterior, primeiro ato que ensejou a interrupção da prescrição. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR: 5667320125010066, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 02/12/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015)

Nada a alterar.

Integração. “Atividade complementar”.

Recurso voltado à determinação de integração dos valores pagos ao reclamante a título de “atividade complementar”, dada a natureza salarial da parcela.

A leitura das razões de recurso evidencia incontroverso que a empregadora considerou a referida parcela como indenizatória quando da remuneração do professor, o que não se pode admitir.

Ora, se o trabalho na “complementação da formação dos alunos”, seja ele realizado dentro ou fora do centro universitário (e sequer há indicativo de que realizado fora da instituição) não justifica a contraprestação de natureza salarial, o que mais, além de ministração de aulas, o justificaria na visão da recorrente?

Uma vez que o trabalho do professor incluía a realização habitual das atividades denominadas complementares, e não apenas a ministração de aulas como quer fazer a recorrente ao invocar o art. 230 da CLT, a contraprestação por tal trabalho ostenta indiscutível natureza salarial.

Tivessem ou não horários previamente estabelecidos, foi possível quantificar as atividades complementares realizadas pelo reclamante, tanto que houve o pagamento da verba, e de forma flagrantemente habitual, como ressaltou a origem.

A verba paga com habitualidade pelo empregador tem natureza salarial, nos termos do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT, independentemente da sua denominação. E a habitualidade, repita-se, é flagrante no caso ora examinado. Dentre os holerites mensais de 2010, 2011 e 2012, apenas um deles não traz o pagamento da parcela.

Diante do que, definitivamente, não há como entender plausíveis as alegações da reclamada no sentido de que a parcela objeto de questionamento tem natureza não salarial, ainda que instrumento normativo não a tenha incluído expressamente na composição do salário mensal do professor.

A propósito, diferente do que argumenta a recorrente, não foi comprovada a existência de previsão normativa a retirar expressamente a natureza salarial da parcela e, mesmo que houvesse, instrumento coletivo não poderia suprimir do trabalhador direito assegurado por lei, valendo destacar que sequer se cogita da aplicação do “negociado sobre o legislado” a contratos anteriores a reforma trabalhista promovida pela Lei. 13.467/2017.

Sentença integralmente mantida.

Prequestionamento

Tem-se por prequestionados todos os dispositivos legais e matérias pertinentes, restando observadas as diretrizes traçadas pela jurisprudência do STF e do TST.

Não é demais destacar que o Julgador não está obrigado a rebater argumentos expendidos pelas partes que sejam, por exclusão, contrários à posição adotada.

A ilustrar, recentíssimo precedente do STJ:

“O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.” (STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 – DJe 15/6/2016).

Ficam as partes desde já advertidas de que a oposição de embargos meramente protelatórios implicará condenação em multa de até 2% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 1026, §2º, do CPC/2015.

Diante do exposto, decido CONHECER e NÃO PROVER o recurso ordinário interposto pelo reclamado, mantida inalterada a r. decisão de primeira instância, nos termos da fundamentação.

A C O R D A M os Magistrados da 11° Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação Unânime.

Sessão realizada em 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmo. Sr. Desembargador JOÃO BATISTA MARTINS CESAR (Presidente e Relator), Exmos. Srs. Juízes ÁLVARO DOS SANTOS e ANA LUCIA COGO CASARI CASTANHO.

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a) Sr (a). Procurador (a) Ciente.

JOÃO BATISTA MARTINS CÉSAR
Relator

PROCESSO TRT – 15ª REGIÃO Nº 0011086-79.2016.5.15.0093

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: FERNANDO MACEDO DE CAMARGO

RECORRIDAS: 1) RENATA SOATO ALDIGHERI – ME

                         2) CLARO S. A.

ORIGEM: 6ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUIZ PROLATOR: ISABELA TOFANO DE CAMPOS LEITE PEREIRA

RELATÓRIO

O Juízo da 6ª Vara do Trabalho de Campinas, através da decisão de fls. 244/247-pdf, cujo relatório adoto e a este incorporo, rejeitou as pretensões deduzidas na presente reclamação trabalhista.

Aviou recurso o autor, insurgindo-se contra os capítulos do julgado que versaram sobre a responsabilidade da 2ª reclamada; diferenças de horas extras; intervalos intrajornadas e interjornadas; descontos indevidos; danos morais e honorários advocatícios. (fls. 252/260-pdf)

Respostas ao apelo vieram aos presentes às fls. 265/281 e 282/292-pdf.

Não houve remessa dos autos à D. Procuradoria Regional do Trabalho, ante os termos regimentais.

É o relatório.

VOTO.

QUESTÃO PROCESSUAL

Esta Relatora adotará, para fins de localização das peças e documentos referidos no presente voto, a numeração fornecida pelo leitor de PDF, considerado o downloadcompleto dos autos, em ordem crescente.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Recurso cognoscível.

JUÍZO DE MÉRITO.

Da responsabilidade da 2ª reclamada

Pugna o autor pela reforma do julgado que não reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Claro S/A, pelo adimplemento dos seus créditos.

Analiso.

O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido obreiro, por entender que havia entre a primeira e a segunda reclamada um contrato de representação comercial, que não se confunde com a hipótese de terceirização de mão-de-obra, que é tema tratado na Súmula nº 331 do C. TST.

Reconheceu que a primeira reclamada não prestava serviços à segunda, mas era agente autorizado para comercialização de seus produtos e serviços, constantes no instrumento firmado pelas partes. (fl. 245-pdf)

Muito bem.

A análise dos autos revela que as demandadas firmaram contrato de representação comercial, através do qual a primeira ré se comprometeu a realizar “a prestação de serviços”, para a comercialização de Serviços EMBRATEL, oferecidos pela segunda ré a seus clientes (fls. 97- pdf – cláusula 2ª), sendo certo que a instalação dos equipamentos da segunda ré que o demandante realizava, por óbvio, que tinha como fundamento tal contratação .

Ora, na hipótese em questão, a despeito da denominação que foi atribuída ao contrato havido entre as reclamadas (Contrato de Representação Comercial Autônoma e Outras Avenças – fl. 96-pdf), é fato que o reclamante era instalador dos equipamentos (antenas de TV a cabo) comercializados pela segunda reclamada e que assim se ativava em razão dos contratos por ela firmados com seus clientes, por intermédio da primeira reclamada.

Assim e diante do conteúdo da documentação relacionada aos contratos firmados entre as rés, o que se verifica, na verdade, é que se trata de típico contrato de prestação de serviços, apesar da denominação a ele atribuída.

Por outro lado, ante o que consta dos autos, tenho que as atividades atribuídas ao reclamante, na função de “Instalador I”, estavam inseridas na atividade finalística da segunda demandada (exploração de serviços de telecomunicações).

E conquanto esta Relatora já tenha decidido de forma diversa, após melhor análise da questão, evoluiu e firmou entendimento de que não obstante o disposto no artigo 94, II, da Lei 9.472/97, não há como se deixar de reconhecer a ilicitude dessa contratação e a fraude perpetrada entre as demandadas, a teor do disposto no artigo 9º da CLT.

Com efeito.

À época dos fatos, a contratação de trabalhadores por empresas interpostas para o desenvolvimento de atividade fim da empresa tomadora é ilegal exceto nos casos tratados pela Lei 6019/74, hipótese essa diversa da analisada nos presentes autos.

Saliente-se que o inciso II do artigo 94 da Lei 9.472/97 não autoriza a contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividade fim, até porque a se aceitar tal ocorrência estar-se-á a ignorar toda a proteção construída em prol do trabalhador que sempre norteou o Direito do Trabalho, o que não pode ser admitido.

A corroborar tal entendimento, trago à colação:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para a verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas pelo autor na inicial. Assim, como a segunda reclamada foi indicada pelo reclamante para integrar o polo passivo desta reclamação trabalhista por ser a suposta devedora da relação jurídica de direito material, tendo em vista que foi a tomadora dos serviços, está evidenciada sua legitimidade passiva ad causam. 2. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTO DE TV A CABO. ATIVIDADE FIM. A jurisprudência desta Corte Superior adota entendimento de que as atividades de instalação e manutenção de linhas telefônicas e operação de redes de acessos, cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são consideradas atividades fim das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, desautorizando a prática da terceirização. Ressalva de entendimento desta Relatora. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (…) ( AIRR – 11176-72.2015.5.03.0185 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18/10/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º13.015/2014. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE REDES. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o exercício das atividades de instalação e manutenção de redes, regidas pela Lei 9.472/1997, ainda que de forma acessória, periférica, complementar ou portátil, enquadra-se como atividade-fim da tomadora dos serviços, sendo ilícita a terceirização perpetrada. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(…) ( AIRR – 603-37.2013.5.15.0079 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 02/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. DESVIRTUAMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO TÉCNICO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE. No caso, concluiu o Tribunal Regional que o Reclamante, na realidade, não prestou serviços como representante comercial, na medida em que realizava a instalação dos produtos da Recorrente (Súmula 126/TST). A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de considerar que a instalação de equipamentos técnicos insere-se na atividade-fim das empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, na medida em que viabiliza o funcionamento dos serviços vendidos, no caso, TV a cabo. Precedentes. Nesse contexto, tendo em vista a ilicitude da terceirização, porque incidente sobre atividade-fim, impõe-se o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o tomador (Súmula 331, I, TST). Na hipótese, embora registrado que a terceirização recaiu sobre atividade-fim, a Corte Regional limitou-se a condenar a Agravante de forma subsidiária. Assim, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus, impõe-se manter a decisão recorrida no particular. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR – 1001273-49.2014.5.02.0608 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 24/05/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017)

Assim, tendo o reclamante prestado serviços com exclusividade à segunda reclamada, em sua atividade-fim, tenho como ilícita a terceirização de serviços e que seria cabível o reconhecimento do vínculo empregatício, diretamente com a segunda reclamada.

Não obstante, ante os termos do postulado, dou provimento ao apelo obreiro, para reconhecer a responsabilidade subsidiária dessa reclamada, pelo adimplemento de seus eventuais créditos.

Recurso provido.

Das horas extras/reflexos – nulidade do Banco de Horas

O MM. Juízo a quo reputou corretas as anotações constantes nos controles adotados e declarou a validade do acordo de compensação de horas, por meio do chamado “banco de horas”, por entender que a reclamada comprovou a existência de convenção coletiva que a autorizasse a adotá-lo, nos termos do art. 59, § 2º, da CLT.

Diante disso, e porque o reclamante não apresentou demonstrativo de diferenças a seu favor, rejeitou o pleito em questão.

Volta-se o recorrente contra a r. decisão de origem alegando, em síntese, que os controles de jornadas comprovam que as horas extras eram habituais, o que descaracteriza o acordo de compensação, tornando-o nulo; que apresentou demonstrativo de horas extras a seu favor e que, quanto ao intervalo para refeição e descanso, os cartões de ponto estão assinalados de forma britânica e que testemunha que arrolou confirmou o intervalo de apenas 30 minutos a esse título.

Analiso.

Em réplica, o reclamante concordou com os horários anotados nos controles de jornada, com exceção do intervalo intrajornada, alegando, contudo, a invalidade do acordo de compensação havido entre as partes.

Ora bem.

No sistema de banco de horas diz-se que o acordo de compensação é formalmente válido, quando firmado por um acordo coletivo, com intervenção sindical. Já, infere-se sua validade quanto ao aspecto material, quando analisamos concretamente o efetivo cumprimento do que ajustado para referida compensação.

Com efeito.

À época da prestação de serviços do autor, a validade de qualquer acordo de compensação dependia da sua formalização, sendo que o que a ré afirma ter existido, qual seja, o sistema de banco de horas, dependia de previsão por negociação coletiva, a teor do disposto no artigo 59 do diploma consolidado, que efetivamente não restou comprovada nos presentes autos.

No presente caso, a Convenção Coletiva de Trabalho invocada, apenas aventou a instituição do banco de horas (vg. cl. 28ª – fl. 183-pdf), haja vista que o § 6º da referida norma dispunha que:

“Parágrafo sexto: As empresas que optarem pela celebração de acordo de banco de horas específico para as suas peculiaridades, deverão convocar o SINDISTAL para negociação e para aprovação das condições pactuadas.” (gn)

A reclamada sequer apresentou cópia da negociação firmada como o SINDISTAL, sendo certo que não foi preenchido requisito fundamental para validade do banco de horas adotado pela demandada, à época.

A simples menção da possibilidade de haver compensação de horas de trabalho, no contrato escrito de trabalho, em acordo individual de prorrogação ou na cláusula convencional, não se prestava a suplantar a necessidade de que a empregadora, juntamente com o Sindicato profissional, criasse e estabelecesse critérios claros da maneira como seria feita a compensação, nos termos da normatização supra mencionada.

Para que pudesse ser reconhecida a validade do sistema de compensação adotado, seria necessário que a reclamada demonstrasse que teria firmado diretamente com o sindicato da categoria obreira (SINDISTAL), acordo para referida compensação, o que não ocorreu, sendo que o acordo individual colacionado às fls. 166/169-pdf, não pode ser considerado como hábil a tanto.

Ainda que assim não fosse, consigno que, embora conste no “Acordo de Compensação de Horas” (fls. 166/169-pdf), o limite de 02 horas diárias, a serem creditadas no Banco de Horas, verifica-se nos cartões de ponto colacionados à defesa (fl. 144/148-pdf), que o reclamante laborava em torno de 12 (doze) a 14 (catorze) horas, diariamente.

Além do mais, segundo o artigo 59, § 2º, da CLT, vigente à época, era requisito de validade do referido sistema, a compensação no lapso temporal máximo de um ano e a observância da jornada máxima de dez horas diárias.

In casu, restou incontroverso que o banco de horas estabelecido pela reclamada não atende aos requisitos formais, uma vez que não autorizado por norma coletiva e, ainda, havia extrapolação da jornada máxima permitida de 10 (dez) horas, pelo que se tem ele como inválido.

Assim, provejo o apelo para deferir ao autor as diferenças de horas extras postuladas, que serão objeto de apuração em regular liquidação de sentença, quando então dever-se-ão observar os seguintes parâmetros: as horas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal; os registros insertos nos cartões de ponto colacionados à defesa; adicional adotado pela ré; divisor 220, evolução salarial e o entendimento veiculado na súmula 132 do C. TST.

E dada a natureza salarial dessa paga, deverá a presente condenação refletir no cálculo das seguintes verbas: DSRs, férias + 1/3, 13º.s salários, aviso prévio, FGTS e indenização de 40%.

Ressalto, que não há se falar em aplicação do entendimento veiculado pela Súmula 85 do C. TST, diante do que consta no inciso V de referida norma: “… V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.”.

Recurso provido, pois.

Do intervalo interjornadas e reflexos

Também assiste razão ao reclamante, no que diz respeito a essa questão.

Com efeito.

Infere-se, por amostragem, que nem sempre era observado o intervalo mínimo de 11 horas entre o término da jornada de um dia e início da jornada do dia seguinte, por exemplo, entre os dias 30 e 31 de novembro de 2015 (fl. 146-pdf), em que o reclamante encerrou a jornada iniciada no dia 30 às 21h40min e retornou aos serviços no dia 31, às 06h54min, sem observância do intervalo de 11 horas.

Ora, o trabalhador, ao término de uma jornada de trabalho, tem direito ao intervalo de 11 horas (interjornadas), sendo que os controles de jornada demonstram que restou prejudicado o intervalo previsto no artigo 66 da CLT, em notório prejuízo à saúde física e mental do trabalhador.

E, data vênia o entendimento esposado pela Origem, a ausência do intervalo entre jornadas, possui caráter salarial e não pode ser tratada como simples infração administrativa, sendo que, a inobservância a esse período de descanso implica, por aplicação analógica do disposto no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, vigente à época dos fatos, no pagamento da remuneração relativa ao período suprimido, acrescida do respectivo adicional, conforme entendimento cristalizado na OJ nº 355 da SDI-1 do C. TST e súmula 110 daquela Corte.

Devidas se lhes tornam, pois, as horas extras daí decorrentes, conforme se apurar em regular liquidação e, ante a habitualidade, restam devidos os reflexos em DSR´s, férias acrescidas de um terço, 13ºs salários, aviso prévio e FGTS + 40%, acrescidas do adicional previsto no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT.

Para o cálculo dos valores devidos a esses títulos observar-se-ão os demais parâmetros acima definidos.

Dou provimento ao recurso.

Do intervalo intrajornada e reflexos

Quanto ao intervalo intrajornada, não obstante as argumentações recursais, entendo que os efeitos da Súmula 338 TST não se estendem ao descanso intervalar, que poderia simplesmente ser pré-anotado, ainda que invariáveis suas anotações, sendo ônus do reclamante demonstrar que não usufruía referido intervalo de descanso.

Neste sentido, trago à colação:

“(…) II – RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA. A disposição contida no item III da Súmula 338 do TST não se aplica ao intervalo intrajornada pré-assinalado ou uniforme, sendo ônus do empregado a demonstração do descumprimento do período intervalar. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido. (…)” (TST-RR-1951-20.2013.5.15.<wbr />0070, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 31/03/2017-gn).

“(…) 2. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO DOS HORÁRIOS. ÔNUS DA PROVA. 2.1. A parte final do § 2º do art. 74 da CLT determina expressamente a pré-assinalação do período de repouso nos controles de frequência, não implicando a ausência de registro diário, ou mesmo a uniformidade das anotações, presunção relativa de que não era usufruído corretamente. O ônus da prova do fato constitutivo do direito é do reclamante, nos termos do art. 818 da CLT. 2.2. Contudo, não se cogita de ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC quando resta evidenciado no acórdão que a decisão está embasada em outros elementos de prova. (…)” (TST-AIRR-20276-05.2013.5.04.<wbr />0020, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 11/04/2017 – g.n.).

No presente caso, a análise dos controles de jornada do reclamante, revela que eram anotados e assinados pelo trabalhador, assim, a ele incumbia comprovar as alegações que apresentou a respeito, quanto a não ter usufruído esse período de descanso.

Ocorre que da análise da prova oral produzida, entendo que desse ônus ele não se desvencilhou a contento.

Com efeito.

Uma vez que ele, enquanto instalador exercia funções externas, e afirmou, ao ser interrogado, que não havia controle da empresa em relação ao horário de intervalo, o que também foi confirmado pela testemunha que trouxe para depor, que informou que tal era feito na rua, bem como, que em seu depoimento pessoal, o autor informou que usufruía de 30 minutos de intervalo, enquanto na inicial afirmou não ser possível gozar qualquer intervalo, o que enfraquece sobremaneira suas alegações, entendo que a prova oral se mostra frágil para confirmar as alegações da exordial.

Assim, uma vez que tendo o autor se ativado externamente, enquanto empregado da ré, por óbvio que o horário do intervalo destinado a sua refeição ficava a seu critério, bem como o tempo e a oportunidade para o seu gozo, sendo de se presumir que ele usufruísse esse período de descanso, e a prova produzida não corrobora os termos da petição inicial, admito que ele tenha gozado o intervalo anotado em seus controles.

Recurso improvido.

Da devolução de descontos indevidos

O magistrado de origem indeferiu o pleito em destaque, na medida em que reconheceu que o autor autorizou descontos a título de vale transporte, e o efetuado a título de vale refeição, no TRCT, decorreu de faltas cometidas pelo obreiro ao serviço. (fl. 246-pdf)

O autor insurge-se contra essa decisão alegando, simplesmente, que: “A testemunha comprovou que os valores não foram descontados legalmente, sendo que na rescisão ficou comprovado através do termo de rescisão os descontos indevidos, requerendo seja julgado procedente este pedido e reformado a decisão por este Tribunal.”(fl. 259-pdf)

O autor não controverte quanto aos descontos a título de refeição terem se dado em decorrência das faltas injustificadas ao serviço, conforme se verifica nos cartões de ponto colacionados à defesa e previsão normativa.

Logo, correta a r. decisão que rejeitou a pretensão quanto à devolução desses valores, posto que legítimo o desconto perpetrado a tal título. Mantenho.

Por outro lado, compulsando-se os autos, verifica-se através do documento de fl. 170-pdf autorização expressa do reclamante para o desconto salarial a título do vale transporte.

Nesse diapasão, não se vislumbrando qualquer tipo de coação, agiu a reclamada em observância ao disposto na legislação em vigor e entendimento consubstanciado na Súmula 342 do C.TST. Nada a deferir a esse título, pois.

Quanto ao desconto realizado no importe de R$ 114,00, realizado no TRCT, a primeira reclamada afirmou que se deu em decorrência de perda de equipamentos por parte do obreiro, sendo que o reclamante concordou com referido desconto. (fl. 123-pdf)

Ora bem.

Como é cediço, o artigo 462 da CLT autoriza o desconto nos salários dos empregados apenas “quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo“.

No caso, não há nenhuma previsão legal e/ou normativa para tanto, que obrigue o reclamante à devolução de “equipamento perdido”.

E frise-se que a simples e genérica previsão, no contrato de trabalho (fl. 25-pdf), de responsabilização do obreiro pelos danos por ele causados, não pode servir de supedâneo para a sua realização, sem que haja prova de seu dolo ou culpa, o que efetivamente não ocorreu nos presentes autos.

Ademais, não há qualquer documento nos autos que comprove quais as ferramentas retiradas e não devolvidas pelo reclamante, no montante do valor dele descontado (R$ 114,00), sendo certo que a ré também, não comprovou que o autor estivesse na posse de algum objeto de sua propriedade.

Assim, por não ter a reclamada juntado aos autos o documento que comprovasse a entrega desses materiais, bem como, pelo fato de não ter ela comprovado a prática de qualquer dano causado pelo obreiro ou que ele ainda se encontrasse na posse de algum objeto de propriedade dela, provejo o apelo do autor e determino a devolução do valor de R$ 114,00, descontado no TRCT a título de “Desconto por danos materiais” (fl. 161-pdf)

Recurso parcialmente provido.

Da indenização por danos morais

Pleiteia o reclamante a condenação da reclamada no pagamento de indenização por danos morais, alegando que ela teria efetuado descontos indevidos em sua rescisão contratual, sob a acusação de ter furtado uma antena, o que maculou sua honra.

Pois bem.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X, assegura ao ofendido a indenização por dano moral, desde que atingidas sua intimidade, sua vida privada, sua honra ou sua imagem. Notadamente, prevê um sofrimento íntimo, real, verdadeiro. Sofrimento que cause abalo dos valores íntimos da subjetividade.

O direito à indenização por dano moral exige que os contornos a respeito dessa figura estejam bem delineados, pois o dano moral é o sofrimento humano provocado em outrem e para a sua configuração deve haver prova de que houve a ofensa a bens imateriais ou valores íntimos da pessoa, “os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida.” (Instituições de Direito do Trabalho, Arnaldo Süssekind, vol. I, 19ª edição, Ltr).

Ora bem.

Na hipótese em questão, ante os argumentos utilizados para justificar o pleito, cabia ao autor o ônus de demonstrar os fatos alegados na exordial, de forma inequívoca, do qual ele não logrou se desincumbir.

Não houve confissão real no particular e, como salientado pelo MM. Juiz sentenciante (fl. 247-pdf) “…a própria testemunha do autor afirmou que nunca ouviu qualquer acusação contra o reclamante sobre o sumiço de antena, não havendo comprovação do fato alegado, sendo que o desconto procedido na rescisão não tem o condão, por si só, de causar dor íntima ao obreiro ou dano à sua imagem no seu meio social, suficientes ao deferimento do pedido.”

Embora seja de se louvar a previsão legal de reparação do dano moral, tal direito não deve extrapolar os limites da razoabilidade, para não se banalizar o instituto, mormente quando a lei, para as infrações cometidas, já contempla o reparo necessário, sendo que nessa hipótese não se pode detectar a presença de sofrimento psicológico íntimo e constrangimento moral ou social.

Portanto, não merece reforma a r. sentença, no particular.

Dos honorários advocatícios

Pronunciamento do Excelso Supremo Tribunal Federal declarou subsistente o princípio do jus postulandi nesta Justiça Especializada, após o advento da Lei nº 8906/94.

Desse modo, porque nos encontramos em face de um litígio que envolve empregado e empregador, inaplicável ao processo do trabalho o princípio da sucumbência e ausentes os pressupostos impostos pela Lei nº 5584/70, não há como se deferir ao reclamante, que poderiam ter demandado sem a presença de advogado, e até mesmo com a assistência do seu sindicato de classe, o pedido em questão.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento da nossa mais alta Corte Trabalhista, como se verifica da nova redação da Súmula 219, in verbis:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015) – Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I).

(…)”

E ressalte-se que o disposto na legislação substantiva civil a respeito em nada altera o acima lançado, na medida em que não tem aplicação nas relações contratuais de natureza trabalhista.

Neste sentido, trago à colação:

(…) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO CIVIL. Os honorários advocatícios constituem acessório inseparável do pedido principal de pagamento das perdas e danos, uma vez que o pagamento da indenização advinda da contratação de advogado não existe por si só, visto que pressupõe a existência do pedido principal de pagamento das perdas e danos, não se configurando, assim, a hipótese dos artigos 389 e 404 do Código Civil. No mais, no processo trabalhista, ao contrário do que estabelecido no processo civil, não vigora o princípio da sucumbência como único critério para a concessão da verba honorária, que é regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70, Assim, a sua concessão encontra-se condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219, item I, do TST. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do TST, conforme se infere dos termos da Súmula nº 329 do TST, que ratificou o mencionado precedente. Esse entendimento é igualmente confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da SbDI-1. No caso dos autos, extrai-se da decisão recorrida não estarem configurados os requisitos exigidos na Justiça Trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Assim, não merece reforma a decisão regional, pois está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista não conhecido. ( RR – 2140-93.2014.5.02.0435 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)

Ressalto, por oportuno, que incabível a aplicação à hipótese das novas regras estabelecidas pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

Com efeito.

No tocante, pugna esta Relatora pelo entendimento veiculado no enunciado de nº 98 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada pela ANAMATRA, que é do seguinte teor:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. INAPLICABILIDADE AOS PROCESSOS EM CURSO.

EM RAZÃO DA NATUREZA HÍBRIDA DAS NORMAS QUE REGEM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MATERIAL E PROCESSUAL), A CONDENAÇÃO À VERBA SUCUMBENCIAL SÓ PODERÁ SER IMPOSTA NOS PROCESSOS INICIADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017, HAJA VISTA A GARANTIA DE NÃO SURPRESA, BEM COMO EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE, UMA VEZ QUE A EXPECTATIVA DE CUSTOS E RISCOS É AFERIDA NO MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO.

Mantenho.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, decido conhecer do recurso interposto por FERNANDO MACEDO DE CAMARGO e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para o fim de condenar a primeira reclamada, RENATA SOATO ALDIGHERI – ME, a pagar ao reclamante:

a) diferenças de horas extras e reflexos;

b) intervalo interjornada e reflexos e,

c) o valor de R$ 114,00, descontado no TRCT a título de “Desconto por danos materiais”.

A segunda reclamada, CLARO S.A., deverá responder de forma subsidiária pelos créditos ora deferidos ao obreiro.

Liquidação por cálculos. Juros, atualização monetária, recolhimentos previdenciários e fiscais, na forma da Lei.

Custas em reversão pelas reclamadas, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 25.000,00, no importe de R$ 500,00.

Sessão realizada aos 12 de dezembro de 2017.

Composição: Exmos. Srs. Juíza Regiane Cecília Lizi (Relatora), Desembargadores Thelma Helena Monteiro de Toledo Vieira (Presidente) e Luiz Antonio Lazarim.

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

Regiane Cecília Lizi

Relatora

PROCESSO N° 0011190-12.2014.5.15.0006 ED

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE: CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S A

EMBARGADO: ELSON SILVA GONCALVES CASTRO

EMBARGADO: PIRAMIDE ASSISTENCIA TECNICA LTDA

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª Câmara (Segunda Turma)

RELATORA: ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA

(6)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamada contra o v. Acórdão. Alega, em síntese, que este órgão julgador foi omisso na decisão, porquanto não apreciou todos os argumentos apresentados no recurso ordinário, especialmente quanto ao grupo econômico, reforma trabalhista (Lei 13.467/17), integração salarial do prêmio produtividade e responsabilidade solidária entre CNO e Pirâmide.

É o relatório.

CONHECIMENTO

Os embargos de declaração merecem conhecimento, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

VOTO

Segundo art. 897-A da CLT, os embargos de declaração somente são cabíveis para sanar omissão, obscuridade ou quando houver manifesto equívoco na análise dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso. E vale destacar que a omissão mencionada se refere à ausência de apreciação de pedido e não propriamente de teses, matérias, dispositivos legais e súmulas apresentadas no recurso.

No caso, o embargante não aponta a existência de qualquer ponto a ser sanado pela presente medida, mas apenas demonstra seu inconformismo com o resultado do julgamento que acolheu em parte seu apelo recursal. Essa irresignação, no entanto, deverá ser veiculada por meio próprio, não sendo os embargos medida cabível para reformar o já decidido por este órgão julgador.

Destaco, ainda, que todos os argumentos que convenceram este órgão já foram expostos no v. Acórdão, conforme preconiza o art. 93, IX, da Constituição Federal e arts. 371 e 489, § 1º, IV, do NCPC, não havendo nenhuma omissão, nem contradição em relação às razões recursais. Não vislumbro, também, qualquer afronta aos princípios e dispositivos constitucionais e legais invocados pela parte, os quais ficam desde já prequestionados.

Apenas para fins de esclarecimento, ressalto que os documentos juntados aos autos demonstraram a estreita relação havida entre as reclamadas, o que evidenciou a existência de grupo econômico. Há, inclusive, precedentes desta E. Câmara que reconheceu o grupo, os quais foram mencionados no v. Acórdão. No que se refere ainda ao grupo, nada há que se considerar quanto à Lei 13.467/17 que promoveu a reforma trabalhista. Tal reforma somente atingem os contratos firmados após a sua vigência, não sendo esse o caso dos autos.

Em relação à responsabilidade solidária das reclamadas, o v. Acórdão foi claro: “Tais fatos são suficientes para demonstrar que houve fraude na contratação do reclamante, o que, nos termos do art. 9º da CLT, permite concluir que o contrato deu-se efetivamente com empresa cujo objeto social é a construção civil. Por isso, existindo a subempreitada, com amparo no que dispõe o art. 455 da CLT, correto o reconhecimento da responsabilidade solidária entre as reclamadas”.

E, em relação ao prêmio produtividade, houve apreciação da matéria nos seguintes termos:

Saliento que o prêmio de produtividade somente mantém a sua natureza quando é pago de forma eventual, com a finalidade de enaltecer o atingimento de metas ou a boa produtividade do trabalhador.

Isso, porém, não ocorre no caso em que o obreiro recebe a parcela de maneira habitual, pois neste contexto, o pagamento do prêmio adquire natureza de contraprestação ao trabalho efetuado e, por isso, integra-se ao plexo salarial do obreiro.

E foi exatamente isso que demonstraram os recibos de fls. 1263/1265.

Da mesma forma, o adicional de transferência possui natureza de remuneração, tal como expressamente dispõe o art. 5º, “caput”, da lei 7.064/82.

Desta feita, rejeito os embargos de declaração apresentados pela reclamada, ratificando o v. Acórdão que acolheu em parte o apelo recursal.

Diante do exposto, decido CONHECER DO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A E NÃO OS ACOLHER, nos termos da fundamentação.

Em sessão realizada em 07/11/2017, a 3ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Desembargadora do Trabalho ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA
Desembargador do Trabalho HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR
Desembargadora do Trabalho ANTONIA REGINA TANCINI PESTANA

Ministério Público do Trabalho (Ciente)

ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pela Exma. Sra. Relatora.

ANA AMARYLIS VIVACQUA DE OLIVEIRA GULLA 
Desembargadora Relatora

4ª TURMA – 8ª CÂMARA

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO – Nº 0012118-80.2015.5.15.0085 RO

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: EUCATEX S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO

RECORRIDO: ROBERTO CARLOS DE LIMA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SALTO

JUIZ SENTENCIANTE: MARCELO CARLOS FERREIRA

ap

 Em face da r. sentença de fls. 595/603, pela qual foi julgada procedente em parte a presente reclamatória, recorre a reclamada às fls. 616/622, no tocante ao adicional de insalubridade, ao adicional de periculosidade, às horas extraordinárias e à correção monetária aplicável. Carreou guias comprovantes da feitura do depósito recursal e do recolhimento das custas processuais às fls. 623/627.

 Não foram apresentadas contrarrazões.

 Nos termos dos artigos 110 e 111 do regimento interno deste E. Regional, os autos não foram encaminhados à D. Procuradoria.

 É o relatório.

V O T O

 Conheço do recurso ordinário aviado, pois presentes os pressupostos processuais de admissibilidade.

1 – Adicionais de insalubridade e periculosidade – cumulação

 No que se refere aos adicionais em epígrafe, considerando-se a brevidade das razões recursais, cumpre a este Relator meramente consignar, que o laudo pericial, ao contrário do que aduz – sem quaisquer pormenores – a recorrente, não é frágil e, ali consta com inequivocidade, os critérios utilizados pelo jurisperito, bem ainda, as premissas fáticas apuradas no local de trabalho e a subsunção à legislação e normativos do MTE aplicáveis.

 Quanto à periculosidade, o fato de o parecer elaborado pelo assistente técnico da reclamada destoar da conclusão alcançada pelo profissional de confiança do juízo, não é situação que de per si, desabona ou afasta a validade do trabalho por este realizado.

 Deveria, pois, ter a reclamada apontado quais as incongruências entende incidir e, fundamentadamente, justificar as razões de reforma. Mas não o fez, de modo que considero não elidida a prova técnica produzida no feito, devendo remanescer as constatações ali constantes.

 Lado outro, entendo assistir razão em parte à reclamada, na medida em que a opção quanto a qual adicional o trabalhador pretende receber – o que lhe for mais benéfico, a seu critério -, é procedimento/posicionamento majoritariamente adotado em nossa mais alta Corte Trabalhista, senão vejamos:

 “RECURSO DE REVISTA. LEI N.º 13.015/2014. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO INDEVIDA. 1. O artigo 193, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, recepcionado pela Constituição da República de 1988, preconiza caber ao empregado a opção quanto ao adicional que porventura lhe seja devido. 2. Na hipótese dos autos, deferiu-se ao obreiro o pagamento do adicional de insalubridade cumulado com o adicional de periculosidade, durante todo o período em que mantido o vínculo de emprego. 3. Nos termos do referido dispositivo legal, não há falar em cumulação de recebimento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, sendo que o reclamante deve optar pelo adicional que deseja receber. 4. Precedentes deste Tribunal Superior. 5. Recurso de Revista conhecido e provido, com ressalva de entendimento do Relator.” (RR – 1267-96.2014.5.03.0134, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 22/03/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/03/2017) (g.n.)

 Dito isso, provejo apenas em parte, para determinar que o reclamante opte pelo adicional, periculosidade ou insalubridade, que pretender receber, na fase processual oportuna, ficando afastado o decreto de pagamento cumulado das aludidas benesses.

2 – Horas extraordinárias

 Com relação às horas extraordinárias, atento à recorrente que o argumento de que “a r. sentença deve ser reformada, eis que não apresenta fundamentação suficiente para justificar condenação na referida verba” é inócuo, posto que deveria à época processual adequada, ter oposto os competentes embargos de declaração com o fito de sanar eventuais omissões, a seu ver, configuradas.

 No mais, a alegação de que “a pactuação coletiva não pode ser objeto de invalidação pelo Poder Judiciário e foi nesse sentido que se promoveu a alteração legislativa denominada Reforma Trabalhista, em que se fixou a supremacia do pactuado sobre o legislado” é igualmente incapaz de promover a modificação pretendida no julgado, posto que as negociações de âmbito coletivo são, sim, afetas ao controle de validade por via judicial, não sendo absolutas e não tendo o condão de suplantar direitos e garantias indisponíveis do trabalhador, ou ainda, autorizar abusos na relação empregado/empregador.

No presente caso, a prática habitual de sobrelabor, quando do cumprimento de jornadas em turnos ininterruptos de revezamento, contraria não apenas os princípios de proteção à saúde e higidez física do trabalhador, mas as próprias disposições contidas nos instrumentos coletivos em alusão, cujas jornadas diárias máximas ali estabelecidas, foram extrapoladas.

Nada a modificar, portanto.

3 – Correção monetária

 Tendo em vista que a correção monetária é obrigação acessória da condenação, sendo apurada na fase de liquidação de sentença, incidindo sobre as verbas deferidas até a data do efetivo pagamento, entendo que não se justifica a definição de seu índice neste momento processual, inclusive pela instabilidade jurisprudencial atualmente verificada a respeito da matéria.

 Todavia, ante o entendimento majoritário desta Câmara, adotado a partir da liminar concedida em 14.10.2015, pelo Exmo. Min. Dias Tofolli, na RCL 22012 – STF, suspendendo os efeitos da decisão proferida na ArgInconst julgada pelo C. TST, que adotou o IPCA-E, como índice oficial para correção monetária dos débitos trabalhistas, e da “tabela única” editada pelo CSJT, deve ser mantida a aplicação da TR como índice de correção monetária, até que o E. STF decida a controvérsia com fundamento na Constituição Federal.

Provejo, no particular.

Por fim, reputo inviolados os dispositivos legais invocados e tenho por prequestionadas as matérias recursais.

C O N C L U S Ã O

 ISSO POSTO, decido CONHECER do RECURSO ORDINÁRIO interposto por EUCATEX S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO e O PROVER EM PARTE, para determinar que o reclamante opte pelo adicional, periculosidade ou insalubridade, que pretender receber, na fase processual oportuna, bem como para determinar a aplicação da TR para fins de cômputo da correção monetária incidente, mantendo no mais a r. sentença de origem, nos termos da fundamentação. Para fins recursais, rearbitro a condenação em R$ 35.000,00 (custas processuais já quitadas à fl. 627).

Sessão realizada em 04 de dezembro de 2017. 

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho Claudinei Zapata Marques.

Composição:
Relator Desembargador do Trabalho Claudinei Zapata Marques
Desembargador do Trabalho José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza 
Desembargadora do Trabalho Erodite Ribeiro dos Santos De Biasi

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) ciente. 

ACÓRDÃO

Acordam os magistrados da 8ª Câmara – Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

Votação unânime.

CLAUDINEI ZAPATA MARQUES

Desembargador Relator