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RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA.
HOMICÍDIO DE REPERCUSSÃO NACIONAL OCORRIDO NO ANO DE 1958. CASO “AIDA CURI”. VEICULAÇÃO, MEIO SÉCULO DEPOIS DO FATO, DO NOME E IMAGEM DA VÍTIMA. NÃO CONSENTIMENTO DOS FAMILIARES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ACOLHIMENTO. NÃO APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO.
RECONHECIMENTO DA HISTORICIDADE DO FATO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESVINCULAÇÃO DO NOME DA VÍTIMA. ADEMAIS, INEXISTÊNCIA, NO CASO CONCRETO, DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM. SÚMULA N. 403/STJ. NÃO INCIDÊNCIA.

1.Avulta a responsabilidade do Superior Tribunal de Justiça em demandas cuja solução é transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvérsia constitucional oblíqua, antecedente, ou inerente apenas à fundamentação do acolhimento ou rejeição de ponto situado no âmbito do contencioso infraconstitucional, questões essas que, em princípio, não são apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

2.Nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, a qual, segundo o entendimento dos autores, reabriu antigas feridas já superadas quanto à morte de sua irmã, Aida Curi, no distante ano de 1958.

Buscam a proclamação do seu direito ao esquecimento, de não ter revivida, contra a vontade deles, a dor antes experimentada por ocasião da morte de Aida Curi, assim também pela publicidade conferida ao caso décadas passadas.

3.Assim como os condenados que cumpriram pena e os absolvidos que se envolveram em processo-crime (REsp. n. 1.334/097/RJ), as vítimas de crimes e seus familiares têm direito ao esquecimento – se assim desejarem -, direito esse consistente em não se submeterem a desnecessárias lembranças de fatos passados que lhes causaram, por si, inesquecíveis feridas. Caso contrário, chegar-se-ia à antipática e desumana solução de reconhecer esse direito ao ofensor (que está relacionado com sua ressocialização) e retirá-lo dos ofendidos, permitindo que os canais de informação se enriqueçam mediante a indefinida exploração das desgraças privadas pelas quais passaram.

4.Não obstante isso, assim como o direito ao esquecimento do ofensor – condenado e já penalizado – deve ser ponderado pela questão da historicidade do fato narrado, assim também o direito dos ofendidos deve observar esse mesmo parâmetro. Em um crime de repercussão nacional, a vítima – por torpeza do destino – frequentemente se torna elemento indissociável do delito, circunstância que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a figura do ofendido.

5.Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi.

6.É evidente ser possível, caso a caso, a ponderação acerca de como o crime tornou-se histórico, podendo o julgador reconhecer que, desde sempre, o que houve foi uma exacerbada exploração midiática, e permitir novamente essa exploração significaria conformar-se com um segundo abuso só porque o primeiro já ocorrera.
Porém, no caso em exame, não ficou reconhecida essa artificiosidade ou o abuso antecedente na cobertura do crime, inserindo-se, portanto, nas exceções decorrentes da ampla publicidade a que podem se sujeitar alguns delitos.

7.Não fosse por isso, o reconhecimento, em tese, de um direito de esquecimento não conduz necessariamente ao dever de indenizar. Em matéria de responsabilidade civil, a violação de direitos encontra-se na seara da ilicitude, cuja existência não dispensa também a ocorrência de dano, com nexo causal, para chegar-se, finalmente, ao dever de indenizar. No caso de familiares de vítimas de crimes passados, que só querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, há uma infeliz constatação: na medida em que o tempo passa e vai se adquirindo um “direito ao esquecimento”, na contramão, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trágico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, não causa o mesmo abalo de antes.

8.A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, circunstância da qual se conclui não ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil. Nesse particular, fazendo-se a indispensável ponderação de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança.

9.Por outro lado, mostra-se inaplicável, no caso concreto, a Súmula n. 403/STJ. As instâncias ordinárias reconheceram que a imagem da falecida não foi utilizada de forma degradante ou desrespeitosa. Ademais, segundo a moldura fática traçada nas instâncias ordinárias – assim também ao que alegam os próprios recorrentes -, não se vislumbra o uso comercial indevido da imagem da falecida, com os contornos que tem dado a jurisprudência para franquear a via da indenização.

10.Recurso especial não provido.

(STJ – REsp 1335153/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013)

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RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA-JUSTIÇA.
SEQUÊNCIA DE HOMICÍDIOS CONHECIDA COMO CHACINA DA CANDELÁRIA.
REPORTAGEM QUE REACENDE O TEMA TREZE ANOS DEPOIS DO FATO. VEICULAÇÃO INCONSENTIDA DE NOME E IMAGEM DE INDICIADO NOS CRIMES. ABSOLVIÇÃO POSTERIOR POR NEGATIVA DE AUTORIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO DOS CONDENADOS QUE CUMPRIRAM PENA E DOS ABSOLVIDOS. ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DAS LIMITAÇÕES POSITIVADAS À ATIVIDADE INFORMATIVA. PRESUNÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DE RESSOCIALIZAÇÃO DA PESSOA. PONDERAÇÃO DE VALORES. PRECEDENTES DE DIREITO COMPARADO.

1.Avulta a responsabilidade do Superior Tribunal de Justiça em demandas cuja solução é transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvérsia constitucional oblíqua, antecedente, ou inerente apenas à fundamentação do acolhimento ou rejeição de ponto situado no âmbito do contencioso infraconstitucional, questões essas que, em princípio, não são apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

2.Nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, que reabriu antigas feridas já superadas pelo autor e reacendeu a desconfiança da sociedade quanto à sua índole. O autor busca a proclamação do seu direito ao esquecimento, um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado.

3.No caso, o julgamento restringe-se a analisar a adequação do direito ao esquecimento ao ordenamento jurídico brasileiro, especificamente para o caso de publicações na mídia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia soluções de índole técnica, com atenção, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informações e circulação internacional do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados-nações.

4.Um dos danos colaterais da “modernidade líquida” tem sido a progressiva eliminação da “divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do ‘privado’ e do ‘público’ no que se refere à vida humana”, de modo que, na atual sociedade da hiperinformação, parecem evidentes os “riscos terminais à privacidade e à autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pública aos interesses privados [e também o inverso], e sua gradual mas incessante transformação numa espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira” (BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, pp. 111-113). Diante dessas preocupantes constatações, o momento é de novas e necessárias reflexões, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados.

5.Há um estreito e indissolúvel vínculo entre a liberdade de imprensa e todo e qualquer Estado de Direito que pretenda se autoafirmar como Democrático. Uma imprensa livre galvaniza contínua e diariamente os pilares da democracia, que, em boa verdade, é projeto para sempre inacabado e que nunca atingirá um ápice de otimização a partir do qual nada se terá a agregar. Esse processo interminável, do qual não se pode descurar – nem o povo, nem as instituições democráticas -, encontra na imprensa livre um vital combustível para sua sobrevivência, e bem por isso que a mínima cogitação em torno de alguma limitação da imprensa traz naturalmente consigo reminiscências de um passado sombrio de descontinuidade democrática.

6.Não obstante o cenário de perseguição e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira em décadas pretéritas, e a par de sua inegável virtude histórica, a mídia do século XXI deve fincar a legitimação de sua liberdade em valores atuais, próprios e decorrentes diretamente da importância e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles não se possa esquecer jamais, atualmente, não autorizam a atuação informativa desprendida de regras e princípios a todos impostos.

7.Assim, a liberdade de imprensa há de ser analisada a partir de dois paradigmas jurídicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores.

8.Nesse passo, a explícita contenção constitucional à liberdade de informação, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família, prevista no art. 220, § 1º, art. 221 e no § 3º do art. 222 da Carta de 1988, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito de a informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, inciso IX), a Constituição Federal mostrou sua vocação antropocêntrica no momento em que gravou, já na porta de entrada (art. 1º, inciso III), a dignidade da pessoa humana como – mais que um direito – um fundamento da República, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos.

Exegese dos arts. 11, 20 e 21 do Código Civil de 2002. Aplicação da filosofia kantiana, base da teoria da dignidade da pessoa humana, segundo a qual o ser humano tem um valor em si que supera o das “coisas humanas”.

9.Não há dúvida de que a história da sociedade é patrimônio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traços políticos, sociais ou culturais de determinada época. Todavia, a historicidade da notícia jornalística, em se tratando de jornalismo policial, há de ser vista com cautela. Há, de fato, crimes históricos e criminosos famosos; mas também há crimes e criminosos que se tornaram artificialmente históricos e famosos, obra da exploração midiática exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primários das multidões, que simplifica o fenômeno criminal às estigmatizadas figuras do “bandido” vs. “cidadão de bem”.

10.É que a historicidade de determinados crimes por vezes é edificada à custa de vários desvios de legalidade, por isso não deve constituir óbice em si intransponível ao reconhecimento de direitos como o vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permissão ampla e irrestrita a que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo – a pretexto da historicidade do fato – pode significar permissão de um segundo abuso à dignidade humana, simplesmente porque o primeiro já fora cometido no passado.

Por isso, nesses casos, o reconhecimento do “direito ao esquecimento” pode significar um corretivo – tardio, mas possível – das vicissitudes do passado, seja de inquéritos policiais ou processos judiciais pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da mídia.

11.É evidente o legítimo interesse público em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenômeno criminal. Não obstante, é imperioso também ressaltar que o interesse público – além de ser conceito de significação fluida – não coincide com o interesse do público, que é guiado, no mais das vezes, por sentimento de execração pública, praceamento da pessoa humana, condenação sumária e vingança continuada.

12.Assim como é acolhido no direito estrangeiro, é imperiosa a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário interno, com base não só na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas também diretamente do direito positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. Precedentes de direito comparado.

13.Nesse passo, o Direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrição, decadência, perdão, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, prazo máximo para que o nome de inadimplentes figure em cadastros restritivos de crédito, reabilitação penal e o direito ao sigilo quanto à folha de antecedentes daqueles que já cumpriram pena (art. 93 do Código Penal, art. 748 do Código de Processo Penal e art. 202 da Lei de Execuções Penais). Doutrina e precedentes.

14.Se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim também a exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos.

15.Ao crime, por si só, subjaz um natural interesse público, caso contrário nem seria crime, e eventuais violações de direito resolver-se-iam nos domínios da responsabilidade civil. E esse interesse público, que é, em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca raízes essencialmente na fiscalização social da resposta estatal que será dada ao fato. Se é assim, o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro, com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas consumadas irreversivelmente. E é nesse interregno temporal que se perfaz também a vida útil da informação criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Após essa vida útil da informação seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias humanas.

16.Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.

17.Ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto -, cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo, desde que a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável.

18.No caso concreto, a despeito de a Chacina da Candelária ter se tornado – com muita razão – um fato histórico, que expôs as chagas do País ao mundo, tornando-se símbolo da precária proteção estatal conferida aos direitos humanos da criança e do adolescente em situação de risco, o certo é que a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem a liberdade de imprensa seria tolhida, nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderação de valores que, no caso, seria a melhor solução ao conflito.

19.Muito embora tenham as instâncias ordinárias reconhecido que a reportagem se mostrou fidedigna com a realidade, a receptividade do homem médio brasileiro a noticiários desse jaez é apta a reacender a desconfiança geral acerca da índole do autor, o qual, certamente, não teve reforçada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado.
No caso, permitir nova veiculação do fato, com a indicação precisa do nome e imagem do autor, significaria a permissão de uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a primeira já ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acórdão recorrido, além do crime em si, o inquérito policial consubstanciou uma reconhecida “vergonha” nacional à parte.

20.Condenação mantida em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por não se mostrar exorbitante.

21.Recurso especial não provido.

(STJ – REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013)

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HABEAS CORPUS – FURTO SIMPLES TENTADO – WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL – IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA – DOSIMETRIA – ART. 59 DO CÓDIGO PENAL – PENA-BASE TRÊS VEZES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – DESPROPORCIONALIDADE – TREZE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – CONDUTAS PERPETRADAS HÁ 14 ANOS ANTES DA PRÁTICA DO NOVO DELITO – DIREITO AO ESQUECIMENTO – RELATIVIZAÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO APLICAÇÃO – NOVO DIMENSIONAMENTO DA PENA – PRESCRIÇÃO – RECONHECIMENTO – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1-O Superior Tribunal de Justiça, alinhado à nova jurisprudência da Corte Suprema, passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, quando manejado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial) ou à revisão criminal. Não obstante essa mudança de paradigma, ambas as Cortes têm admitido o exame do mérito da impetração, de ofício, nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica do ato impugnado.

2-O reconhecimento da insignificância da conduta sujeita-se, na dicção do entendimento consolidado nas cortes superiores, à presença cumulada dos seguintes parâmetros: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC n. 98.152/MG, da relatoria do E. Ministro Celso de Mello, DJ 05/06/2009).

3-No caso vertente, em que a denúncia descreve a tentativa de furto de um pacote de pilhas de um estabelecimento comercial, muito embora se trate de bem de escasso valor econômico, a conduta do agente, que reagiu, com violência, à intervenção do estabelecimento comercial onde tentou realizar o furto, reveste-se de relativa ofensividade e reprovabilidade, o que, aliado aos seus antecedentes penais, afasta a incidência do princípio bagatelar.

4-Por outro lado, não obstante o paciente ostente onze condenações por furto e duas por roubo, é desarrazoada a fixação da pena-base em três vezes o seu mínimo legal cominado, considerando que a mais recente das sanções transitou em julgado para a defesa em 17.11.1999, há 14 anos, portanto.

5-Sem perder de vista o entendimento jurisprudencial no sentido de que condenações prévias, com trânsito em julgado há mais de cinco anos, apesar de não ensejarem reincidência, servem de alicerce para valoração negativa dos antecedentes, soa desarrazoado admitir que essas treze condenações, tão longínquas no tempo, aumentem a pena-base em três vezes.

6-Esta Corte Superior tem entendido pela possibilidade, no âmbito do remédio constitucional, de se readequar a majoração da pena na hipótese de desproporcionalidade evidente. (HC 226.918/SP, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, 6T, DJe 1.8.2013).

7-Conquanto relevante, para fins penais, a existência de tantas condenações impingidas ao paciente por crimes patrimoniais, não se lhes pode atribuir o desproporcional relevo dado na corte estadual, que aumentou, em três vezes, a sanção inicial no processo de individualização da reprimenda penal.

8-Recentes julgados desta Corte (REsp 1.334.097/RJ e REsp 1.335.153/RJ, publicados em 9/9/2013), relatados pelo Ministro Luis Felipe Salomão, aplicáveis na órbita do direito civil – máxime em aspectos relacionados ao conflito entre o direito à privacidade e ao esquecimento, de um lado, e o direito à informação, de outro – enfatizam que “…o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória – que é a conexão do presente com o passado – e a esperança – que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.” (voto do Ministro Luís Felipe Salomão).

9-Semelhante doutrina há de ser recebida com temperança no âmbito do Direito Penal, mas reforça a necessidade de afastar a excessiva exacerbação da pena-base, operada pelo tribunal estadual ao realizar a primeira etapa da dosimetria da sanção imposta ao paciente, à vista das condenações transitadas em julgado pela prática de infrações patrimoniais.

10-Corrigida a anomalia constatada no juízo de origem, aumenta-se a pena-base em 6 meses, correspondentes à metade da reprimenda cominada para o crime de furto simples, resultando em 1 ano e 6 meses de reclusão, que, dada a ausência de atenuantes e agravantes, e mantida a redução de 2/3 da pena, em face do conatus, chega ao patamar definitivo de 6 meses de reclusão.

11-Considerando, todavia, que entre o recebimento da denúncia, em 16.3.2010, e o acórdão condenatório, julgado em 8.5.2012, transcorreram mais de 2 anos, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação ao crime imputado ao paciente, é medida que se impõe (art. 109, VI, do Código Penal, em redação anterior à Lei n. 12.234/2010, aplicável à época dos fatos, c/c § 1º do art. 110 do mesmo Diploma Legal).

12-Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir o quantum da majoração da pena-base, do que resulta a pena de 6 meses de reclusão. Consequentemente, por ser matéria de ordem pública, a reconhecer-se em qualquer instância e grau de jurisdição, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal, reconheço, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e declaro, por consequência, extinta a punibilidade do crime atribuído ao paciente.

(STJ – HC 256.210/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013)

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HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. WRIT SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. DEZ CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO, ALGUMAS DELAS RECENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO.

1.Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal.

2.Condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de cinco anos não caracterizam a reincidência, mas podem ser consideradas como maus antecedentes.

3.Na hipótese, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em decorrência de dez condenações anteriores com trânsito em julgado e porque o paciente “ao ser preso por este feito, estava em benefício pela Vara das Execuções Criminais”, revelando seu comportamento “total descaso pela vida em comunidade e ausência de qualquer aprendizagem pelos anos que passou encarcerado”.

4.Não obstante algumas condenações datarem do final da década de 80, o lapso temporal entre as últimas sentenças condenatórias e a prática de novo crime, em 2012, não ultrapassa dois anos, sendo razoável a elevação da pena-base 50% acima do mínimo legal cominado ao tipo, ainda mais porque a recidiva é específica e ocorreu quando o apenado encontrava-se em gozo de benefício da execução penal.

5.A ideia que subjaz ao chamado “direito ao esquecimento” não tem como implicar, diante das peculiaridades do caso concreto, a relativização dos registros penais do paciente, pois o relevo imprimido ao conjunto de condenações foi proporcional, considerando o piso e o teto abstrato previsto para o tipo penal.

6.O reconhecimento da reincidência com fundamento em condenação prévia e definitiva distinta daquela(s) considerada(s) na primeira etapa da dosimetria não caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem.

7.Observadas as peculiaridades do caso, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal” (EREsp n. 1.154.752/RS, 3ª Seção, DJe 4.9.2012).

8.No caso em apreço, mesmo que a reincidência seja específica, o julgador considerou, para efeitos de reconhecimento da agravante genérica, uma única condenação definitiva anterior, que deve ser compensada com a confissão extrajudicial, igualmente preponderante, pois o paciente contribuiu para a segurança do julgado.

9.O réu, reincidente específico, condenado a pena superior a 4 anos de reclusão e que teve as circunstâncias judiciais sopesadas de forma desfavorável poderá, desde o princípio, cumprir a pena no regime inicial fechado, como na hipótese.

10.Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para compensar, na segunda etapa da dosimetria, a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e readequar a pena final do paciente.

(STJ – HC 284.307/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014)

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PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base.

2.Quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento.

3.Não decorridos sequer seis anos do trânsito em julgado da condenação utilizada para caracterizar maus antecedentes, deve ser mantida a avaliação negativa da vetorial.

4.Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no REsp 1578033/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016)

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PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO PENAL. SUPOSTO FORNECIMENTO E DIVULGAÇÃO, VIA INTERNET, DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS E DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES. INDICAÇÃO, NO SISTEMA ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL, DO NOME DE RÉU MAIOR DE IDADE E DA TIPIFICAÇÃO LEGAL DO DELITO DO QUAL É ACUSADO EM AÇÃO PENAL: AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE DO RÉU. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS.
SEGREDO DE JUSTIÇA QUE SE ESTENDE APENAS A FASES DO PROCESSO E, EM SE TRATANDO DE DELITOS PREVISTOS NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA, À PROTEÇÃO DA INTIMIDADE DAS VÍTIMAS. EXEGESE DOS ARTS. 1º E 2º DA RESOLUÇÃO 121/2010, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.

1.Muito embora o delito de divulgação de pornografia infantil possa causar repulsa à sociedade, não constitui violação ao direito de intimidade do réu a indicação, no sítio eletrônico da Justiça Federal, do nome de acusado maior de idade e da tipificação do delito pelo qual responde em ação penal, ainda que o processo tramite sob segredo de justiça.

2.A CF, em seu art. 5º, XXXIII e LX, erigiu como regra a publicidade dos atos processuais, sendo o sigilo a exceção, visto que o interesse individual não pode se sobrepor ao interesse público. Tal norma é secundada pelo disposto no art. 792, caput, do CPP. A restrição da publicidade somente é admitida quando presentes razões autorizadoras, consistentes na violação da intimidade ou se o interesse público o determinar.

3.Nessa mesma esteira, a Quarta Turma desta Corte, examinando o direito ao esquecimento em leading case de repercussão social (REsp 1.334.097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013), reconheceu ser “evidente o legítimo interesse público em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenômeno criminal.”.

4.Os dispositivos constantes nos arts. 1º e 2º da Resolução n.
121/2010 do CNJ, que definem os dados básicos dos processos judiciais passíveis de disponibilização na internet, assim como a possibilidade de restrição de divulgação de dados processuais em caso de sigilo ou segredo de justiça, não têm o condão de se sobrepor ao princípio constitucional da publicidade dos atos processuais (art. 5º, LV, da CF), nem tampouco podem prescindir da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF).

5.Assim sendo, eventual decretação de uma exceção que justificaria a imposição de sigilo absoluto aos dados básicos de um processo judicial não constitui direito subjetivo da parte envolvida em processo que tramita sob segredo de justiça, demandando, ao contrário, uma avaliação particular que delimite o grau de sigilo aconselhável em cada caso concreto, avaliação essa devidamente fundamentada em decisão judicial.

6.Nesse sentido, a mera repulsa que um delito possa causar à sociedade não constitui, por si só, fundamento suficiente para autorizar a decretação de sigilo absoluto sobre os dados básicos de um processo penal, sob pena de se ensejar a extensão de tal sigilo a toda e qualquer tipificação legal de delitos, com a consequente priorização do direito à intimidade do réu em detrimento do princípio da publicidade dos atos processuais.

7.Em se tratando de ação penal envolvendo delitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, é perfeitamente razoável a decisão judicial que restringe o segredo de justiça a algumas fases do processo com a finalidade de resguardar o direito à intimidade das crianças e adolescentes vítimas dos delitos, de forma a evitar o acesso irrestrito a material contendo pornografia infantil.

8.Recurso ordinário a que se nega provimento.

(STJ – RMS 49.920/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016)

[attachment file=”Conceito de Advogado – direito ao esquecimento.jpg”]

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.
33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CONCLUSÃO ACERCA DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÕES ANTERIORES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR. UTILIZAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE. LONGO DECURSO DE TEMPO. EXCEPCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA VETORIAL. FEITOS EM CURSO. PROPENSÃO PARA O TRÁFICO.cINOCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

1.À luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações penais anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal.

2.Entretanto, à luz do princípio da razoabilidade e da teoria do direito ao esquecimento, tendo em vista o longo período decorrido desde as condenações (aproximadamente 20 anos), deve ser afastada a valoração negativa dos antecedentes.

3.Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, “fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas”.

4.Na espécie, contudo, os feitos em curso dizem respeito a imputações por delitos de menor potencial ofensivo e crimes cometidos no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, nada com força a indicar a propensão do agente para o tráfico de drogas e, via de consequência, obstar a aplicação do privilégio.

5.Habeas corpus concedido, a fim de, afastados os óbices utilizados para negar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, determinar ao Tribunal de origem que proceda à nova análise acerca da possibilidade de aplicação do aludido redutor, examinando ainda a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, e de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, à luz do art. 33 e parágrafos do Código Penal.

(STJ – HC 391.015/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 24/05/2017)

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que “à luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações penais anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal.” (HC n. 292.810/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 19/11/2014).

2.No caso dos autos, a extinção das condenações consideradas não se distanciam em demasia da data do novo delito praticado, motivo pelo qual não incide o direito ao esquecimento.

3.Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados.

4.Agravo regimental não provido.

(STJ – AgRg no AREsp 983.741/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. PRETENSÃO DE RETIRADA DE LINKS QUE CONTENHAM CONTEÚDOS OFENSIVOS AOS AGRAVANTES, VEICULADAS NAS PÁGINAS DA AGRAVADA, COM FUNDAMENTO NO DIREITO AO ESQUECIMENTO.

Agravantes que foram investigados e denunciados sob a acusação de integrarem uma quadrilha de estelionatários que aplicavam golpes através do seguro DPVAT, sobrevindo sentença que os absolveu, já transitada em julgado. Argumentaram que a informação constante do site da empresa agravada permitiu o surgimento de inúmeros comentários e severas críticas e ofensas, acarretando-lhes diversos danos de ordem moral, à imagem e ao nome, quedando-se inerte a ora agravada, inobstante a notificação para a retirada dos conteúdos ofensivos. Decisão impugnada que fez referência ao cunho eminentemente informativo da matéria veiculada, que efetivamente ocorreu. A sentença proferida no processo penal se lastreou, salvo a uma acusação, em ausência de provas para a condenação. Fatos noticiados que se verificaram. Direito à informação. Impossibilidade de se suprimir registros sobre fatos existentes. O direito ao esquecimento não pode ser invocado para apagar os fatos históricos. Prevalência do interesse coletivo. Acesso à informação para construção da história. Decisão que deu correta solução ao caso.

RECURSO DESPROVIDO.

(TJRJ – PROCESSO: 0017000-18.2017.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO Des(a). NATACHA NASCIMENTO GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA – Julgamento: 08/03/2018 – VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

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DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. NOTÍCIAS PUBLICADAS EM DIVERSAS PÁGINAS DA INTERNET.EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM AÇÃO PENAL.PRETENSÃO DE INIBIÇÃO PELA RÉ DE VINCULAR DAS BUSCAS EFETUADAS PELO NOME COMPLETO DA AUTORA, OS RESULTADOS EM PÁGINAS ESPECIFICAS NA WEB. POSSIBILIDADE. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NOTÍCIAS ANTIGAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO A JUSTIFICAR A MANUTENÇÃO DA BUSCA PELO NOME DA AUTORA, ESPECIALMENTE DIANTE DA DECISÃO QUE EXTINGUIU A PUNIBILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL DA PERSONALIDADE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MULTA DIÁRIA FIXADA EM VALOR EXORBITANTE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.NECESSÁRIA REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJPR – 12ª C.Cível – AC – 1386268-7 – Curitiba – Rel.: Suzana Massako Hirama Loreto de Oliveira – Unânime – J. 15.06.2016)

[attachment file=”Direito – Esquecimento – TJPR – Jurisprudência.jpg”]

REVISÃO CRIMINAL DE ACÓRDÃO – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DEFINIDOS NOS ARTIGOS 157, §3º, E ARTIGO 157, §3º C/C ARTIGO 14, INCISO II TODOS DO CÓDIGO PENAL – PEDIDO EM QUE SE ALEGA A AUSÊNCIA DECISÃO CONDENATÓRIA CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS 1. PENA BASE – MAUS ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO ANTERIOR MAIS DE CINCO ANOS – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – RECURSO EXTRAORDINARIO – REPERCUSSÃO GERAL – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – DECORRIDOS MAIS DE 5 ANOS DESDE A EXTINÇÃO DA PENA DA CONDENAÇÃO ANTERIOR (CP, ART. 64, I) – IMPOSSÍVEL ALARGAR A INTERPRETAÇÃO DE MODO A PERMITIR O RECONHECIMENTO DOS MAUS Revisão Criminal de Acórdão nº 1.464.799-5 – fls. 2ANTECEDENTES – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DIREITO AO ESQUECIMENTO.

“Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art.64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes” (HC 130.613/RJ – Rel. Min. Dias Toffoli – STF).

2.INSURGÊNCIA PELA APLICAÇÃO DO REDUTOR MÁXIMO DA TENTATIVA – NÃO CABIMENTO – “ITER CRIMINIS” PERCORRIDO -NÃO JUSTIFICA O PERCENTUAL MÁXIMO DE DIMINUIÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO CORRETA DO MAGISTRADO.

“O juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição, que varia de um a dois terços (art. 14, parágrafo único, CP), quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito” (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Manual de Direito Penal. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 351/35 2). Revisão Criminal de Acórdão nº 1.464.799-5 – fls. 3Constata-se que a execução do delito não foi interrompida logo de início, assim, visualiza-se plausível a eleição do percentual de diminuição de pena em 1/3 (um terço), por corresponder ao iter criminis percorrido pelo agente, resultando na rejeição do pedido neste aspecto.

REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE PROVIDA.

(TJPR – 3ª C.Criminal em Composição Integral – RCACI – 1464799-5 – Guarapuava – Rel.: Arquelau Araujo Ribas – Unânime – J. 11.08.2016)

[attachment file=”Direito ao Esquecimento – Teclado – Martelo de Juiz – Justiça.jpg”]

REVISÃO CRIMINAL DE ACÓRDÃO – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO – ART. 33 ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006 – PEDIDO EM QUE SE ALEGA JULGAMENTO CONTRÁRIO A EVIDÊNCIA DOS AUTOS – AUSENTE PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E TAMBÉM PLEITO PELA REDUÇÃO DA PENA ANTE A DESCONSIDERAÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA PARA AS CIRCUNSTÂNCIAS DA CULPABILIDADE E ANTECEDENTES. CULPABILIDADE – REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES APRESENTADAS – REFORMA DE OFÍCIO EM OUTRA REVISÃO CRIMINAL. MAUS ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO ANTERIOR MAIS DE CINCO ANOS – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Revisão Criminal de Acórdão nº 1.449.991-3 – fls.2 Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I) aplica-se o princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana – direito ao esquecimento.”Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes” (HC 130.613/RJ – Rel. Min. Dias Toffoli – STF).

REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE CONHECIDA, E NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROCEDENTE

(TJPR – 3ª C. Criminal em Composição Integral – RCACI – 1449991-3 – Altônia – Rel.: Arquelau Araujo Ribas – Unânime – J. 18.08.2016)

[attachment file=”TJSC – Direito ao Esquecimento – Apelação Criminal.jpg”]

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO (CP, ART. 157, §2º, II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES – PRETENSO AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES EM RAZÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO – INVIABILIDADE – INSTITUTO NÃO APLICÁVEL NO ÂMBITO DO DIREITO PENAL – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO APTA A CONFIGURAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA ETAPA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTES DESTA CORTE – PRETENSA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE – FIXAÇÃO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PLEITO DE COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR COM AQUELE FIXADO NA SENTENÇA – VIABILIDADE – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – POSSIBILIDADE DE INÍCIO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA SOB AS CONDIÇÕES DO MODO EXECUCIONAL ESTABELECIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0002078-90.2017.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 28-11-2017).

[attachment file=”Direito – Esquecimento – TJ SC.jpg”]

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. ALMEJADA EXCLUSÃO DOS MAUS ANTECEDENTES EM VIRTUDE DO “DIREITO AO ESQUECIMENTO”. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA NÃO APLICÁVEL AO DIREITO PENAL. PRECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL MANTIDA. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PERÍCIA NO ARMAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. USO DO ARTEFATO BÉLICO NA AÇÃO CRIMINOSA ATESTADO PELAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. PRESCINDÍVEL A REALIZAÇÃO DE PROVA TÉCNICA. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. PLEITO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADE FINANCEIRA. QUANTIDADE DE DIAS-MULTA QUE DEVE MANTER CONSONÂNCIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO INVIÁVEL. PREQUESTIONAMENTO DE PRINCIPIOS E DISPOSITIVOS LEGAIS. NÃO APONTAMENTO DO QUE CONSISTIRIA A OFENSA. NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000039-15.2016.8.24.0059). TRANSMUDAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO, QUE PASSA DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR PARA A DE CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

(TJSC, Apelação Criminal n. 0007635-92.2016.8.24.0045, de Palhoça, rel. Des. Norival Acácio Engel, Primeira Câmara Criminal, j. 30-11-2017).

[attachment file=”Idoneidade Moral.jpg”]

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PMDF. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE VIDA PREGRESSA. TRANSAÇÃO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INIDONEIDADE MORAL. NÃO CARACTERIZADA.

1)Não é suficiente para caracterizar a inidoneidade moral do candidato, por si só, a existência de ocorrência policial que registra fatos acontecidos em relação aos quais foi efetuada transação penal e extinta a punibilidade, sob pena de afronta aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e presunção de inocência.

2)Recurso voluntário e remessa oficial conhecido e improvidos. Sentença mantida.

(TJDFT – Acórdão n.876163, 20140110433149APO, Relator: HECTOR VALVERDE, Revisor: JAIR SOARES, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/06/2015, Publicado no DJE: 30/06/2015. Pág.: 201)

[attachment file=”Jurisprudência – Direito ao Esquecimento – Martelo – Arroba.jpg”]

CONSTITUCIONAL.

Direito à informação e à liberdade de imprensa (CF, Artigo 220 e Artigo 5º, IX). Direito à honra e à imagem (CF, Artigo 1º, III; Artigo 5º, IV, X, XIV). Aparente atrito entre direitos de grandeza constitucional. Princípio da ponderação dos interesses no caso concreto: prevalência à proteção do direito ao esquecimento. Decorrência do direito ao desenvolvimento da personalidade (CF, Artigo 1º, III c/c Lei n. 12.965/2014, Artigo 2º, inciso II).

RECURSO IMPROVIDO.

I. O direito fundamental à liberdade da imprensa constitui um dos pilares de nossa liberdade democrática e cidadania. Configura, pois, um direito insofismável de todo cidadão de estar bem informado (CF, Artigo 220, caput).

II. Esse direito, no entanto, não se reveste de critério absoluto, pois deve coexistir harmonicamente com a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, e com respeito a valores éticos e sociais da pessoa e da família (CF, Artigo 220, §§ 1º e 3º c/c Artigo 1º, III e Artigo 5º, IV, X e XIV).

III. No aparente o atrito entre valores de igual grandeza constitucional (liberdade de imprensa x garantia individual) deverá o intérprete preferir, a partir da ponderação dos interesses no caso concreto, a proteção ao direito que se apresentar mais sensível à ?vocação antropocêntrica? da Carta Magna, qual seja, a proteção à dignidade da pessoa humana. Com isso, evita-se a ?(…) hipertrofia da liberdade de informação à custa do atrofiamento dos valores que apontam à pessoa humana? (STJ, REsp n. 1.335.153/RJ).

IV. Fixadas as premissas jurídicas, é de se anotar, doravante, certos aspectos fáticos e processuais: (a) os requerentes/recorridos foram presos em flagrante por ?venda de abortivo proibido e de emagrecedor controlado? no dia 30.3.2016; (b) mantida a prisão preventiva; (c) concedida, logo depois, a liberdade provisória, mediante a concessão de fiança; (d) denunciados como incurso no Artigo 273 § 1º – B do Código Penal; (e) a instrução criminal teve curso regular; (f) a sentença absolutória se pautou na falta de perícia acerca dos produtos CYTOTEC e SUBITRAMINA; (g) à míngua de recurso do Ministério Público e da defesa, se instalou a coisa julgada.

V. Nesse quadrante, é de se avaliar se ainda seria necessária, adequada e razoável a repercussão da notícia da ?dupla presa por venda de abortivo proibido e emagrecedor controlado?, a qual faria referência aos recorridos.

VI. No que concerne à necessidade, verifica-se que, como bem alinhavado pela decisão ora revista, que ?a notícia veiculada ainda à época das investigações policiais e, portanto, baseada em dados inquisitivos então incipientes, não se sustentou ao rigor do processo judicial?. No ponto, não despontaria qualquer interesse social ou coletivo à manutenção da publicidade dos registros jornalísticos, como tais redigidos e referentes aos recorridos.

VII. Respeitante à adequação, também esses registros não guardariam a devida relação para com a atualidade, pois não repercutiriam a fidedignidade da situação jurídica final (coisa julgada absolutória).

VIII. Tocante à razoabilidade (em sentido estrito), não mais se extrairia a consistência da informação veiculada diante dos fatos supervenientes (não divulgados pela mídia), de sorte que o uso conferido a fato pretérito, tal como é replicado e lembrado, acarretaria uma injustificada mácula à honra do recorrido no ambiente cibernético.

IX. No contexto, não se mostra proporcional a manutenção da informação, tal qual inicialmente publicada e que faz referência aos requeridos, por atualmente afetar a honra objetiva e a imagem deles (CF, Artigo 5º, X), a quem deve ser prestigiada a tutela do direito ao esquecimento, como desdobramento do direito ao desenvolvimento à personalidade (Lei n. 12.695/14, Artigo 2º, II), eixo da dignidade humana (CF, Artigo 1º, III).

X. Patente o direito dos recorridos ao esquecimento de seus dados pessoais relacionados a tais informações, uma vez ausentes razões especiais a justificar um interesse preponderante do público (precedente: TJDFT, 1ª Turma Cível, Acórdão n. 908.629, em 19.11.2015; 3ª Turma Recursal, Acórdão n. 942.908, DJe 06.6.2016, e, a título de direito comparado: Acórdão C-131/12, Tribunal de Justiça da União Europeia).

XI. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (Lei n. 9.099/95, Art. 46). O recorrente arcará com o pagamento das custas e honorários à razão de 10% do valor da causa (Lei n. 9.099/95, Art. 55).

(TJDFT – Acórdão n.1098897, 07015897020178070017, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 23/05/2018, Publicado no DJE: 29/05/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

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HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. RISCO CONCRETO À ORDEM PÚBLICA.

A questão atinente ao envolvimento – ou não – do paciente com o crime que lhe é imputado, ventilada pelo impetrante, não é passível de exame na via estreita do habeas corpus, de sumária cognição. Tendo a prisão preventiva natureza processual, mostrando-se diversa, portanto, daquela decorrente de decisão condenatória, revela-se anódina, em se tratando de segregação cautelar, discussão acerca da pena a ser imposta a final, afigurando-se irrelevante a circunstância de mostrar-se possível, em futura condenação, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, a imposição de regime prisional diverso do fechado e, até mesmo, substituição da sanção carcerária por restritiva de direitos. Cuidando-se o tráfico de drogas de crime grave, tanto que equiparado a hediondo, a repercussão social dele decorrente, quer no âmbito da saúde pública, quer na esfera da criminalidade – potencializada pelo uso e pelo comércio de substâncias entorpecentes – está a evidenciar concreto risco à ordem pública a tornar necessária a prisão preventiva e obstar a aplicação das medidas cautelares a que alude o art. 319 do Código de Processo Penal. Segregação cautelar devidamente fundamentada, baseada na anterior apreensão, em poder do paciente, de 3,22g de cocaína e de expressiva importância em dinheiro (mais de três mil reais), bem assim em perícia realizada em seu telefone celular, evidenciando a comercialização de drogas por meio do aplicativo “Whatsapp”. Decisão que consigna, ademais, que “o investigado exerce grande temor nas testemunhas/usuários por ser reconhecido como homicida da região metropolitana de Porto Alegre/RS, respondendo pela prática, em tese, de homicídio qualificado no processo nº 165/2.13.0000500-0”.

ORDEM DENEGADA.

(Habeas Corpus Nº 70068466184, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 09/03/2016)

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HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR VERIFICADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. PEDIDO DE INVALIDAÇÃO DA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DO CELULAR DO PACIENTE. APLICATIVO DE MENSAGENS SOCIAIS. DISCUSSÃO QUE NÃO PROSPERA NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS.

1.A segregação preventiva é medida extrema e excepcional, condicionada à existência do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Outrossim, importa que a prisão corresponda às exigências da proporcionalidade.

2.No caso dos autos, a primariedade absoluta do paciente, o qual não ostenta qualquer feito criminal em seu desfavor, bem como a quantidade de droga apreendida e sua natureza, evidenciam a desproporcionalidade da prisão cautelar, mostrando-se adequada a sua substiuição por medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

3.Invalidação da prova obtida através de aplicativo de mensagens. Precedente do STJ invocado, o qual da conta da invalidade da prova obtida através de telefone celular com acesso à conversas do aplicativo “Whatsapp” sem prévia autorização judicial.

4.Discussão complexa que, no caso concreto, impõe também a análise da existência de autorização expressa do paciente para que a autoridade policial tivesse acesso ao celular. Elementos que apontam a inadequação da discussão, devendo ser arguido após instruido, a fim de permitir uma adequada ponderação dos direitos em conflito.

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA SOMENTE PARA RATIFICAR A LIMINAR.

(Habeas Corpus Nº 70071483051, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 09/11/2016)

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HABEAS CORPUS. DENÚNCIA PELO DELITO DO ARTIGO 2º, §§ 2º E 4º, IV, DA LEI Nº 12.850/13. PRISÃO PREVENTIVA.

Colhe-se dos documentos digitalizados que o Ministério Público, secundado pela autoridade policial, requereu a prisão preventiva do paciente e de outros investigados, assim como a expedição de mandados de busca e apreensão, visando apreender drogas, armas, munições e outros objetos oriundos de ações delituosas. Em prosseguimento, o togado de origem decretou a prisão preventiva de Claudemir, de alcunha “Cachorro” e de outros 32 (trinta e dois) investigados, assim como deferiu o pedido de expedição de mandado de busca e apreensão. O magistrado de piso sublinhou a gravidade do delito praticado, sendo necessária a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Da r. decisão, na parte que interessa, retiro: “(…) É cediço que a prisão cautelar, aquela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, é medida de exceção, que somente deve ser decretada ou mantida quando evidenciado, em elementos concretos, ser indispensável para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, não se satisfazendo com a simples referência à gravidade abstrata do delito. Todavia, quando a narrativa concreta do evento delituoso indica a periculosidade dos agentes, a prisão pode ser fundamentada em razão da gravidade concreta do fato. No caso presente, a representação pela prisão preventiva dos acusados se escorou em investigação realizada pela Polícia Civil de Sapiranga, na qual, a partir de interceptações telefônicas e conversas captadas pelo aplicativo “whatsapp”, alcançadas com autorização judicial, assim como pela apreensão de cadernetas em poder de alguns dos investigados, sobretudo com Cristiano Lopes dos Santos, de alcunha “Pai de Todos”, indicaram a existência de uma organização criminosa ligada ao tráfico de entorpecentes, bem estruturada, com divisão de tarefas nas regiões dos Municípios integrantes da Comarca e arredores de Parobé, Campo Bom, Gramado e Canela, que envolve a movimentação de expressiva quantidade de entorpecentes e de vultosas somas em dinheiro, tudo a demonstrar a necessidade da segregação cautelar. A investigação teria apontado que o paciente, de alcunha “Cachorro”, exercia a função do Distribuidor (Anexo I). Não podemos olvidar, então, que em relação aos requisitos para a decretação da prisão preventiva, “(…) não se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes desta (…)” (Passagem do HC 340302/SP; Rel. Min Jorge Mussi; Superior Tribunal de Justiça) Outrossim, eventual liberdade do paciente, ou dos demais indiciados, no caso concreto, tornaria desvalioso todo o trabalho investigatório da polícia. Ademais, a suposta vinculação com o grupo criminoso demonstra a periculosidade dos pacientes, evidenciando a probabilidade concreta de continuidade no cometimento do delito. A propósito: “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20/2/2009). Acrescente-se, a isso, a circunstância de Odair já apresentar condenação transitada em julgado por delito de armas. Registre-se, ainda, que o paciente já apresenta duas condenações transitadas em julgado por delitos contra o patrimônio, assim com responde pela prática de outros crimes, inclusive relacionados ao comércio ilícito de drogas, razão pela qual há risco concreto de que, caso solto, volte a delinqüir. De outra banda, quanto à alegada nulidade absoluta da prova produzida, verifica-se que, em tese, a autoridade policial possuía autorização para visualizar as conversas transmitidas via “whatsapp”, sendo que eventual ilegalidade deverá ser dirimida ao longo da instrução. Quanto ao alegado constrangimento ilegal pelo excesso de prazo, anoto que o prazo para a conclusão do inquérito policial de réu preso, assim como para o oferecimento da denúncia, não pode ser resultado do simples somatório dos lapsos para a realização de todos os atos previstos na lei, mas deve se adequar às particularidades da causa. Outrossim, para a caracterização do excesso de prazo, a demora excessiva deve estar vinculada à desídia do Poder Público, em decorrência, por exemplo, de eventual procedimento omissivo do magistrado ou da acusação, o que não se verifica na espécie, considerando a complexidade e particularidades que se apresentam, sobretudo o número considerável de investigados – aproximadamente 40 – o que, por si só, justifica a dilação para a conclusão do inquérito policial e para o oferecimento da denúncia. Dessa forma, presentes todos os requisitos autorizadores da medida, nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, a manutenção da custódia cautelar se faz necessária, não sendo caso de adoção de providência cautelar diversa da prisão (artigo 319 do CPP). Ao derradeiro, de referir que ponderações concernentes ao mérito não podem ser avaliadas na estreita via do habeas corpus. Cabe mencionar que a denúncia foi oferecida, derruído o argumento de excesso de prazo quanto a esta. Lado outro, quanto ao excesso de prazo na segregação posta, tenho que tal não se configura, considerando-se o contexto dos autos, que envolve extenso número de réus, em feito que possui complexidade considerável. Precedentes do STJ.

AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

(Habeas Corpus Nº 70072328974, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 22/06/2017)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA. MÉRITO.

Conforme declarações dos policiais, o réu vinha sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas, realizadas campanas e constatado movimento típico do comércio ilícito. Na posse de mandado de busca e apreensão, policiais abordaram o réu ainda em via pública, com quem apreenderam uma porção de maconha. Em sua residência, foi localizada outra porção da mesma substância. Ainda que a quantidade de droga seja compatível com a posse para uso próprio, a prova colhida demonstra seu destino comercial. Os policiais foram convergentes ao relatar ter presenciado o comércio de entorpecente pelo réu, o que culminou na expedição de mandado de busca e apreensão. Ainda, foram interceptadas, com autorização judicial, no aparelho telefônico do acusado, conversas no aplicativo whatsapp, nas quais há negociação de droga com usuários. A versão defensiva, portanto, encontra-se isolada nos autos. Comprovado o tráfico, impositiva a manutenção da condenação.

PENA.

1.Afastadas as vetoriais da conduta social, dos motivos e das consequências, pois inexistentes elementos concretos a justificar a exasperação operada na sentença.

2.A exclusão de alguma circunstância do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, mesmo em recurso exclusivo da defesa, não impõe automática redução proporcional da pena-base. Desde que mantido o apenamento e respeitados os limites da imputação e a prova produzida, possível realizar nova ponderação sobre a dosimetria aplicada pelo juízo a quo, encontrando melhor fundamento e motivação própria, sem que se esteja a violar o non reformatio in pejus, sequer de forma indireta. O fenômeno decorre do amplo efeito devolutivo da apelação e do princípio constitucional da individualização da pena. Agregado/explicitado fundamento para manter uma pena já quantificada, coloca-se sobre a reprimenda o selo da razoabilidade, que seria rasgado, para aquém da justa medida, se descontada qualquer fração matemática.

3.No caso, registrando o réu mais de uma condenação transitada em julgado, as quais configuram a agravante da reincidência, possível que, parte delas seja utilizada para negativar a circunstância judicial dos maus antecedentes. Redução proporcional da pena, afastados os motivos, a conduta social e as consequências, porém reconhecidos os maus antecedentes.

PENA DE MULTA.

Preceito secundário do tipo, sendo obrigatória sua imposição. O pedido de isenção com base na alegada impossibilidade financeira deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal. Redução da pena, a fim de guardar proporção com a pena privativa de liberdade aplicada.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(Apelação Crime Nº 70073511297, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 12/07/2017)

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HABEAS CORPUS. DELITO DE TÓXICOS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06), DENTRE OUTROS.

Depreende-se dos documentos digitalizados que o Ministério Público, secundado pela autoridade policial, requereu a prisão preventiva da paciente e de outros investigados, assim como pela expedição de mandados de busca e apreensão, visando apreender drogas, armas, munições e outros objetos oriundos de ações delituosas. Em prosseguimento, o togado de origem decretou a prisão preventiva de LUCIA DE SOUZA, alcunha “Lebrinha” e outros 32 (trinta e dois) investigados, assim como deferiu o pedido de expedição de mandado de busca e apreensão. O magistrado de piso sublinhou a gravidade do delito praticado, sendo necessária a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Concluído o inquérito policial, o Ministério Público ofereceu denúncia contra 48 acusados. A ora paciente foi denunciada pela prática do delito tipificado no artigo 2º, § § 2º e 4º, inciso IV, da Lei n.º 12.850/13. Atualmente, pelo que se apreende, o prosseguimento do feito pende da notificação de todos os acusados para que ofereçam defesas. É cediço que a prisão cautelar, aquela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, é medida de exceção, que somente deve ser decretada ou mantida quando evidenciado, em elementos concretos, ser indispensável para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, não se satisfazendo com a simples referência à gravidade abstrata do delito. Todavia, quando a narrativa concreta do evento delituoso indica a periculosidade dos agentes, a prisão pode ser fundamentada em razão da gravidade concreta do fato. No caso presente, a representação pela prisão preventiva dos acusados se escorou em investigação realizada pela Polícia Civil de Sapiranga, na qual, a partir de interceptações telefônicas e conversas captadas pelo aplicativo “whatsapp”, alcançadas com autorização judicial, assim como pela apreensão de cadernetas em poder de alguns dos investigados, sobretudo com Cristiano Lopes dos Santos, de alcunha “Pai de Todos”, indicaram a existência de uma organização criminosa ligada ao tráfico de entorpecentes, bem estruturada, com divisão de tarefas nas regiões dos Municípios integrantes da Comarca e arredores de Parobé, Campo Bom, Gramado e Canela, que envolve a movimentação de expressiva quantidade de entorpecentes e de vultosas somas em dinheiro, tudo a demonstrar a necessidade da segregação cautelar. A investigação teria apontado que a paciente, de alcunha “Lebrinha”, exercia a função de distribuidora, sendo que os indícios de autoria constaram dos Cadernos 03, 04 e 05. Não podemos olvidar, então, que em relação aos requisitos para a decretação da prisão preventiva, “(…) não se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes desta (…)” (Passagem do HC 340302/SP; Rel. Min Jorge Mussi; Superior Tribunal de Justiça) Outrossim, eventual liberdade da paciente, no caso concreto, tornaria desvalioso todo o trabalho investigatório da polícia. Ademais, a suposta vinculação com o grupo criminoso demonstra a periculosidade da paciente, evidenciando a probabilidade concreta de continuidade no cometimento do delito. A propósito: “A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva” (HC n. 95.024/SP, Primeira Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20/2/2009). Noutro ponto, este órgão fracionário possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade, domicílio certo e emprego lícito, por si só, não impedem a decretação da prisão preventiva, notadamente se há nos autos elementos suficientes para justificar a cautelar, nem atenta esta contra o princípio constitucional da presunção de inocência. No tocante ao pedido de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, com fundamento no artigo 318, inciso V, do CPP, não restou comprovado nos autos critério objetivo, consistente na idade mínima de 12 (doze) anos incompletos. Com efeito, a certidão de fls. 839 demonstra que o filho da acusada nasceu em 12 de agosto de 2004, possuindo, assim, na presente data, 12 (doze) anos completos. Outrossim, não há entre os documentos digitalizados pela impetrante prova do grau de desamparo afetivo, econômico e social que o encarceramento preventivo da paciente está acarretando ao seu filho. Quanto ao aventado excesso de prazo na segregação posta, tenho que tal não se configura, considerando-se o contexto dos autos que envolve extenso número de réus – 48 denunciados -, em feito que possui complexidade considerável e engloba vários delitos. Por cabível, em repulsa ao argumento do excesso de prazo, se mostra oportuno citar recentes julgados junto ao STJ, destacando-se os HC 386436/RS e RHC 77789/RJ. Ressoa destacar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos habeas corpus distribuídos sob os n.ºs 398143 e 393948, impetrados em benefício dos corréus Anderson José Fagundes de Mello e Andrei Melo dos Santos, afastou, recentemente, em sede de liminar, o alegado constrangimento ilegal pelo excesso de prazo. Dessa forma, presentes todos os requisitos autorizadores da medida, nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, a manutenção da custódia cautelar se faz necessária, não sendo caso de adoção de providência cautelar diversa da prisão (artigo 319 do CPP). Ausência de constrangimento ilegal.

ORDEM DENEGADA.

(Habeas Corpus Nº 70073859894, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 13/07/2017)

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HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DEFERIDAS. DESPROPORCIONALIDADE DA MANUTENÇÃO DA MEDIDA DA PRISÃO PREVENTIVA.

Paciente que teria tentado contato com a vítima através de uma amiga dela, por meio de mensagens eletrônicas, via aplicativo WhatsApp, em claro tom de intimidação. Fato que, apesar de caracterizar descumprimento da medida de proibição de contato com a vítima, não se reveste de tamanha gravidade, a justificar a manutenção da medida extrema e sempre excepcional da prisão preventiva. Prisão que ultrapassou mais de quarenta dias, sem previsão de revogação e sem motivo justificado para manutenção. Situação mais gravosa do que a eventual pena em caso de condenação. A prisão não pode perdurar por tempo indeterminado, sob pena de se tornar medida excessiva e desproporcional, descolada da sua precípua finalidade processual e mais gravosa do que a própria pena em caso de eventual procedência da ação penal. No caso, paciente primário, mostra-se suficiente e adequado o restabelecimento das medidas protetivas de urgência, visando o acautelamento da integridade física e psicológica da vítima.

LIMINAR DEFERIDA EM PARTE RATIFICADA. ORDEM CONCEDIDA.

(Habeas Corpus Nº 70073121253, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em 19/07/2017)

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HABEAS CORPUS. DELITO DE TÓXICOS (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06).

Depreende-se dos documentos digitalizado que o paciente foi preso em flagrante, na data de 15JUN2017, juntamente com a acusada Mayara, pela suposta prática do delito de tráfico de drogas. Homologado o flagrante, o togado de origem, na mesma oportunidade, converteu a segregação em prisão preventiva, diante da necessidade de se resguardar a ordem pública. Concluído o inquérito policial, o Ministério Público denunciou os acusados como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Notificado, o paciente, representado por Defensor Particular, apresentou defesa preliminar. Formulado pedido de revogação da prisão preventiva, a segregação cautelar foi mantida. Delineado o contexto fático, passo ao exame das questão debatidas no presente habeas corpus. É cediço que para que haja o decreto e prisão preventiva devem estar presentes seus pressupostos e requisitos legais, quais sejam: indícios de materialidade e autoria (pressuposto da prisão preventiva), e demonstração de 1) risco à ordem pública, 2) à ordem econômica, 3) à aplicação da lei penal ou à instrução processual (requisitos cautelares que dizem respeito ao risco trazido pela liberdade do investigado). Além disso, o caso deve envolver alguma das hipóteses dos incisos I, II, III ou parágrafo único do artigo 313 do Código de Processo Penal. No caso em comento, trata-se de crime doloso previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, de sorte que restou configurada a hipótese autorizativa do artigo 313, inciso I, do CPP. Há prova da materialidade, que se revelou através do auto de apreensão de n.º 15742, no qual consta a apreensão de 11g de MD, 400 comprimidos de ecstasy e 110 adesivos de LSD e nos Laudos Provisórios de n.ºs 15742 e 157422. Quanto à aventada ausência de prova de materialidade, lembro que os laudos preliminares tratam-se de peças meramente informativas, necessárias apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante e oferecimento da denúncia, sendo que eventuais vícios existentes podem ser supridos quando da juntada do laudo definitivo. Os indícios suficientes de autoria, por sua vez, encontram respaldo nas declarações do policiais, os quais relataram que em patrulhamento rotina avistaram um indivíduo, após identificado como sendo o ora paciente, em atitude suspeita, o qual estava entregando uma certa quantia em dinheiro para uma mulher. Diante disso efetuaram a abordagem, sendo apreendido em poder da acusada Mayara 70 comprimidos de ecstasy e R$ 300,00 em dinheiro. Indagada, Mayara teria respondido, informalmente, que estava fazendo uma entrega de uma encomenda que o ora paciente havia feito através do aplicativo whatsapp. Questionada, Mayara disse ser proprietário da casa, local em que havia mais drogas. Em vistoriam foram encontrados os demais entorpecentes. Luis Augusto, por sua vez, informalmente, teria relatado aos agentes públicos que estava comprando as drogas de Mayara, com o intuito de comercializá-las em uma festa na cidade de Porto Alegre. Não podemos olvidar, então, que em relação aos requisitos para a decretação da prisão preventiva, “(…) não se exige prova concludente da autoria delitiva, reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes desta (…)” (Passagem do HC 340302/SP; Rel. Min Jorge Mussi; Superior Tribunal de Justiça) De outro lado, não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que se mostra necessária, dada a gravidade concreta da conduta incriminada. Com efeito, a quantidade e a espécie do entorpecente que o paciente estava adquirindo (70 comprimidos de ecstay), somadas ao objetivo, em tese, de comercializá-las em uma festa na cidade de Porto Alegre, revelam a periculosidade acentuada do paciente e a necessidade da manutenção da sua segregação cautelar. É cediço que atualmente, inúmeras infrações criminais que são praticadas giram em torno do tráfico ilícito de entorpecentes, além do que traficantes de drogas exploram a condição de viciado e dependente químico das pessoas que fazem uso, em alguns casos compulsivos, das substâncias, para, com isso, obter dinheiro e outras vantagens. Deve ser salientado, ainda, quanto às conseqüências do crime, que as drogas são extremamente nocivas à saúde dos usuários e da população, como um todo, viciam pessoas, muitos vezes acabam com a vida delas, desagregam famílias e incentivam a violência e a prática de infrações penais. Noutro ponto, este órgão fracionário possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis, como domicílio certo e emprego lícito, por si só, não impedem a decretação da prisão preventiva, notadamente se há nos autos elementos suficientes para justificar a cautelar, nem atenta esta contra o princípio constitucional da presunção de inocência. Por derradeiro, inviável o pedido de trancamento da ação penal, uma vez que, pelo que se apreende dos documentos digitalizados, ainda não houve deliberação, em primeiro grau, sobre o recebimento, ou não, da inicial acusatória, momento adequado para deliberar sobre alegações que vierem a ser alinhavadas quanto à aptidão da peça incoativa e justa causa ao seu oferecimento. Enquanto isso não ocorrer, inviável a apreciação das alegações deduzidas pela requerente, por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito, anote-se o seguinte excerto de julgado deste órgão fracionário: “(…) A questão relativa à inépcia da denúncia, argüida nesta instância, não foi deduzida nem enfrentada na origem. Resulta, daí, que o exame da matéria, nesta fase, importaria em supressão de instância. Neste sentido: “1. A alegação da inépcia da denúncia para fins de trancamento da ação penal e do direito à liberdade provisória, não foram objetos de análise pelo Tribunal a quo nem pelo Magistrado de primeiro grau, respectivamente, o que inviabiliza o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.” (passagem da ementa do HC 109187/ SC, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, julgado em 18/12/2008)” (HC n.º 70042881565; Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa; Segunda Câmara Criminal; j. 07.07.2011). Ausência de constrangimento ilegal.

ORDEM DENEGADA.

(Habeas Corpus Nº 70074439779, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 27/07/2017)

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HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO ÀS CONVERSAS VIA WHATSAPP. VIOLAÇÃO À INTIMIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE HIPÓTESE EXCEPCIONAL.

1.A inviolabilidade das comunicações é direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, XII, CF), regulado pelas Leis nº 9.296/1996 e nº 12.965/2014. O acesso às comunicações por qualquer meio depende de prévia autorização judicial, demonstrada sua necessidade para a investigação. No caso, não há elemento nos autos que demonstre a imprescindibilidade da interceptação das conversas do paciente no momento do flagrante. Apreendido o aparelho celular do réu e uma vez constatada a imprescindibilidade da medida cautelar, poderia ter havido representação pela quebra do sigilo telefônico à autoridade judicial. Neste contexto, a prova obtida no momento do flagrante, acerca das conversas mantidas pelo paciente no aplicativo whatsapp, mostra-se ilegal, pois ausente prévia autorização judicial ou demonstrativo de sua necessidade.

2.O trancamento da ação penal pela via do habeas corpus é medida excepcional, cabível somente quando ficar comprovada, de forma inequívoca, a ausência de indícios de autoria ou materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. No caso, a denúncia descreve fato típico fundamentado em elementos concretos extraídos do inquérito que revelam indícios de autoria, amparada nas circunstâncias do flagrante, pois o réu foi abordado quando tripulava veículo no qual apreendido entorpecente. A exordial não faz referência às provas obtidas quando do acesso ao telefone do paciente.

ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. POR MAIORIA.

(Habeas Corpus Nº 70074277419, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 09/08/2017)

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APELAÇÕES CRIME. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO A PARTE DOS RÉUS. ABSOLVIÇÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA O RÉU L. F. P. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO E PERMITIDO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS C. A. N. S. E J. B. M. E DA CONDENAÇÃO DOS RÉUS J. K. R. S. E L. F. P. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM RELAÇÃO AO RÉU J. K. R. S.

1.Os depoimentos dos policiais militares envolvidos na abordagem dos acusados foram firmes e coerentes no sentido de que o réu L. F. P. trazia consigo uma arma de fogo e munições compatíveis, bem como que o acusado J. K. R. S. portava uma sacola repleta de munições de diferentes calibres. Todavia, os referidos agentes policiais não foram capazes de identificar qual armamento cada um dos demais réus portava no momento da abordagem, inviabilizando, portanto, a condenação destes pelo tipo penal adequado (artigo 14 ou 16 da Lei nº. 10.826/03).

2.Absolvição dos réus C. A. N. S., J. B. M. e J. K. R. S em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas, tendo em vista a ausência de provas capazes de indicar o envolvimento dos acusados com os crimes narrados nas capturas de tela extraídas do aplicativo WhatsApp presente no aparelho celular do réu L. F. P. Contudo, tal sorte não assiste ao Apelante L. F. P, visto que teve seu envolvimento com grupo criminoso comprovado por meio dos elementos de prova juntados aos autos. Manutenção da condenação.

3.O delito de associação para o tráfico de drogas atribuído ao réu L.F.D. não restou comprovado nos autos dada a insuficiência probatória, particularmente pelo fato de terem sido os demais corréus absolvidos pela referida conduta. Aplicação do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 atribuído ao réu L.F.D, o que possibilitou a readequação do regime de cumprimento de pena para os demais delitos no semiaberto, vencido nesse ponto o Relator.

4.Redução da pena-base em relação a ambos os crimes praticados pelo réu L. F. P., mediante o afastamento da valoração negativa de parte das vetoriais consideradas na sentença prolatada a quo. Manutenção da agravante da reincidência. Redução da pena de multa fixada.

5.Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos em relação ao réu J. K. R. S., em face do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU J. K. R. S. PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU L.F.D PROVIDO PARCIALMENTE, VENCIDO NESSE PONTO O RELATOR.

(Apelação Crime Nº 70073761744, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 23/08/2017)

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APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 240, §1º, DA LEI Nº 8.069/90. CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. APENAMENTO RATIFICADO.

1.As provas produzidas no presente feito são robustas e autorizam a manutenção do decreto condenatório quanto ao delito previsto no art. 240, §1º da Lei nº 8.069/90. Prova oral, aliada às imagens e às conversas do Whatsapp, que comprova que o réu ameaçou a vítima para que a mesma enviasse imagens com cenas de nudez. Condenação mantida.

2.Pena-base mantida em 04 anos e 06 meses de reclusão, diante da valoração negativa das vetoriais conduta social e motivos. Na segunda fase, pela incidência da atenuante da menoridade, reduzida a pena em 06 meses. Ausentes outras causas modificadoras, mantida a pena definitiva fixada em 04 anos de reclusão, em regime aberto. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Não aplicada a pena de multa, pois ausente recurso da acusação no ponto.

RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

(Apelação Crime Nº 70074046624, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 29/11/2017)