A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que o montante expressivo do valor do tributo objeto de sonegação pode ser empregado como motivo legítimo de aumento de pena (reconhecido como causa de aumento de pena) nos termos do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
Lei nº 8.137/1990:
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.
Confira a seguinte ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. RECONHECIMENTO DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. REQUISITOS FIRMADOS PELA 3ª SEÇÃO. RESP 1.849.120/SC. 3. CRÉDITOS PRIORITÁRIOS. DEFINIÇÃO DE GRANDE DEVEDOR. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. 4. MERA INDICAÇÃO DO VALOR SONEGADO. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE ELEMENTO CONCRETO. AUSÊNCIA. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- No julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento no sentido de que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano". Consignou-se, ademais, que, "em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local".
- No caso específico do estado de São Paulo, conforme elucidado no julgamento do HC 549.066/SP, o sujeito ativo tributário não definiu o valor dos créditos prioritários nem definiu o conceito de grande devedor. Assim, não havendo prévia definição do montante apto a causar grave dado à coletividade na esfera estadual, mister se faz a indicação de "algum elemento concreto, além do valor sonegado, a fim de evidenciar a ocorrência do dano à coletividade". (AgRg no HC 549.066/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020).
- Nessa linha de intelecção, não se tendo agregado elemento concreto apto a revelar que o valor sonegado possui prioridade ou inclui o paciente no rol de grandes devedores, haja vista a ausência de norma nesse sentido ou de fundamentação nessa direção, se faz imperativo o decote da causa de aumento.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para decotar a causa de aumento descrita no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.
HC 678.674/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021.
