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AO JUÍZO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ___________
(nome e qualificação completos do autor), através de advogado legalmente constituído, vem respeitosamente à presença deste exímio juízo propor a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
em face de (nome e qualificação completos do banco réu), com sede na (endereço completo), pelos seguintes fatos e fundamentos a seguir
1. DOS FATOS
O autor é correntista da instituição financeira ré e, no dia tal, realizou uma transferência por meio do sistema PIX para a conta (nome e CPF/CNPJ do beneficiário), no valor de R$ __________, conforme comprovação anexa.
Após a realização da referida transferência, o autor verificou que a quantia não foi creditada na conta do beneficiário, tendo sido realizada uma fraude por meio do sistema PIX, na qual terceiros mal intencionados obtiveram acesso à conta do Autor bem como suas chaves PIX.
Ao entrar em contato com o banco réu, o autor foi informado de que não poderia ser ressarcido pelo valor transferido, uma vez que não teria havido falha no sistema de segurança do banco e, portanto, o prejuízo seria de sua inteira responsabilidade.
Após diversas tratativas com o banco réu, tentativa de procedimento de MED (Mecanismo Especial de Devolução), nada foi resolvido e por isso não resta outra opção ao Autor a não ser buscar seus direitos pela via judicial.
2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
2.1 – DA JUSTIÇA GRATUITA
O Código de Processo Civil, deu nova regulamentação à gratuidade judiciária, reforçando a presunção de veracidade da alegação de insuficiência de recursos deduzida exclusivamente por pessoa natural:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
(…)
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Esse comando normativo dá efetividade aos seguintes preceitos da Constituição Federal e do próprio CPC:
Art. 5º (CF) [Omissis]
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos
Art. 98 (CPC). A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Assim, a concessão desses benefícios depende da insuficiência de recursos da parte para o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, no caso concreto.
Sobre o assunto, aduz o renomado processualista Daniel Amorim Assumpção Neves [1]:
Como não há no Novo Código de Processo Civil o conceito de insuficiência de recursos e com a expressa revogação do art. 2º da Lei 1.060/50 pelo art. 1.072, III, do Novo CPC, entendo que a insuficiência de recursos prevista pelo dispositivo ora está associado ao sacrifício para manutenção da própria parte ou de sua família na hipótese de serem exigidos tais adiantamentos.
No caso em comento, o Autor não possui condição financeira para arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento, em razão de ser pobre, na acepção jurídica do termo.
Ressalte-se, inclusive, que a assistência por advogado particular não impede a concessão da justiça gratuita, nos termos do art. 99, § 4º, do CPC.
Isso posto, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal c/c art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil.
2.2 – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
É patente o cabimento do Código de Defesa e Proteção do Consumidor, Lei n. 8.078/90, ao caso sub judice consoante preleção do seu art. 2º, que define quem configura como consumidor. Veja-se:
“Art. 2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Sendo assim, inexistem maiores dificuldades em se concluir pela aplicabilidade do referido código, visto que este corpo de normas pretende aplicar-se a todas as relações desenvolvidas no mercado brasileiro que envolva consumidores e fornecedores.
Em seu art. 3º, § 2º o Código de Defesa do Consumidor é claro ao lecionar que:
Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Daí que, em sendo a demandada pessoas jurídicas de direito privado que presta atividade de natureza creditícia mediante estipêndio, indubitável o seu perfeito enquadramento no conceito legal de fornecedores, com a consequente submissão às normas consumeristas e de ordem pública.
Ainda, sobre o tema já se pronunciou o STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.591:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL.
1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor.
2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.
(…)
(ADIM 2591, MIN. CARLOS VELLOSO)
Igualmente, o entendimento sobre a utilização do Código de Defesa do Consumidor em contratos bancários foi consolidado na súmula 297 do STJ:
Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Dessa forma, tem-se que qualquer empresa, nacional ou estrangeira, que opera ou realiza operação de fornecimento de produto ou serviço no território nacional, e, como no caso em tela, realiza a prestação de serviços bancários, submete-se a regência do CDC, Lei n. 8.078/90.
2.3 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Inicialmente, cabe menção ao disposto no art. 369 e seguintes do Código de Processo Civil. Consoante o prescrito nesses artigos, provas são os elementos através dos quais as partes tentam convencer o Magistrado da veracidade de suas alegações, seja o Autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, seja o réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ressalte-se que as provas deverão ser indicadas na primeira oportunidade de se falar aos autos, ou seja, na petição inicial ou na contestação.
Tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor, a Lei 8.078/90 lhe concedeu certas prerrogativas no tocante à distribuição do ônus probatório.
Dessa forma, visando a facilitar a defesa dos direitos do consumidor em juízo, o legislador pátrio previu, no art. 6º, inciso VIII da Lei 8.078/90, como direito básico do consumidor, a inversão do ônus da prova, quando atendidos os seguintes requisitos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Opera-se a inversão do ônus da prova quando a alegação do consumidor for verossímil ou quando este for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
No caso, mostram-se incontestes os dois pressupostos de referida regra. A verossimilhança depreende-se da coesão dos fatos narrados, bem como da análise dos documentos anexados à exordial, que corroboram as alegações do Autor sobre a transação PIX realizada de forma fraudulenta em sua conta, sem sua autorização.
Assim, deve a Requerida demonstrar extratos e transferências, de modo a comprovar a legalidade ou ilegalidade da transação, haja vista o Autor ser parte hipossuficiente e vulnerável.
2.4 – DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA EMPRESA REQUERIDA
Aplica-se, às relações de consumo, a teoria da responsabilidade objetiva, segundo determina o Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[…]
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
O Código de Defesa do Consumidor também adotou a teoria da responsabilidade objetiva às relações de consumo, consoante a qual, para caracterização do dever de indenizar, basta a comprovação da existência do ato ilícito e do nexo de causalidade entre este e o dano sofrido pelo consumidor, sendo desnecessária qualquer averiguação acerca da ocorrência de culpa ou dolo do fornecedor de serviços.
Assim, basta o Autor comprovar a existência do dano e do nexo de causalidade entre este e a conduta do prestador de serviços, para que surja a obrigação legal de responsabilizar-se pela reparação dos danos causados, uma vez, que sua responsabilidade é objetiva.
Ademais os requisitos necessários para configurar tal responsabilidade encontram-se cabalmente comprovados.
Veja-se que a responsabilidade objetiva em virtude do risco da atividade é tendência seguida tanto no Código de Defesa do Consumidor quanto no próprio Código Civil (art. 927, parágrafo único).
Sobre o tema, Vidal Serrano Nunes Junior e Yolanda Alves Pinto Serrano ensina que
[…] com a massificação do mercado e sua consequente despersonalização, restou impossibilitado, no referente à aferição da responsabilidade, o socorro nas regras de direito civil, visto que extremamente embasada no componente anímico dos sujeitos da relação. Descartada, portanto, pela realidade, em princípio, e depois pela própria lei a responsabilização subjetiva, calcada no tríplice elemento: imprudência, negligência e imperícia. Abraçou o ordenamento, então, mais uma hipótese de responsabilidade objetiva, que, na lição de Maria Helena Diniz, é aquela “fundada no risco, sendo irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar”. O sujeito da relação, portanto, perde importância para efeito de responsabilidade, passando a figurar como ponto central da análise o produto ou serviço, cujas características vão definir a existência ou não do dever de indenizar. Nesse passo, mister ressaltar que a garantia da segurança prevista no art. 12 é de natureza extracontratual, constituindo verdadeiro dever do fornecedor, ao qual, por óbvio, gera um direito ao consumidor, que se alicerça, outrossim, nos princípios gerais do Código, concernentes à boa-fé e à confiança.” (In. Código de Defesa do Consumidor Interpretado. 2ª. ed. Saraiva: São Paulo, 2005, pp. 64/65).
Realmente, com a evolução da sociedade e consequentemente das relações jurídicas nela estabelecidas, por vezes, torna-se muito difícil ou até mesmo inviável à vítima perquirir, averiguar e muito menos provar em juízo eventual conduta culposa do agente lesante.
No caso analisado, o Réu, incorreu em ato ilícito ao não fornecer mecanismo de segurança suficientes na conta do Autor, e permitir que pessoas/hackers entrassem em sua conta e fazerem uso de suas chaves PIX, violando, dessa forma, a boa-fé e a confiança que devem orientar as relações de consumo.
O que houve foi uma grave falha na prestação do serviço, sem as devidas precauções e medidas de segurança, que garantissem a idoneidade de tal transação.
O dano é o prejuízo financeiro a qual o Autor foi submetido e o nexo plenamente demonstrado, pois houve falha e violação na conta corrente do Autor.
Muito embora seja constatada a fraude, esta é de responsabilidade do Banco réu, em decorrência dos próprios riscos da atividade, que jamais pode ser repassada aos consumidores, parte mais frágil da relação de consumo.
Encontram-se, portanto, evidenciados os elementos caracterizadores da responsabilidade civil objetiva da empresa fornecedora de serviços bancários e, por conseguinte, resta caracterizado o dever da requerida em ressarcir os prejuízos suportados pelo demandante.
2.5 JURISPRUDÊNCIA
Nesse sentido, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que o banco que disponibiliza o serviço de transferência por meio do sistema PIX deve arcar com a responsabilidade pelos danos causados em decorrência de fraudes praticadas no sistema.
A título de exemplo, colaciona-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO. FRAUDE BANCÁRIA. PIX. DEVER DE INDENIZAR.
Os bancos, na qualidade de fornecedores de serviços financeiros, têm o dever de garantir a segurança e a integridade do sistema bancário e de seus usuários, inclusive no que tange às operações bancárias efetuadas por meio de transferências eletrônicas.
A responsabilidade civil das instituições financeiras por fraudes bancárias cometidas por terceiros em operações realizadas por meio do sistema Pix, mesmo em casos de utilização indevida de senhas, é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
A utilização da ferramenta Pix, ainda que tenha sido realizada mediante o uso da senha pessoal do correntista, não exclui a responsabilidade objetiva da instituição financeira em caso de fraudes bancárias.
Recurso especial não provido.”
(REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma, julgado em 22/06/2021, DJe 23/06/2021)
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL E MATERIAL. FRAUDE BANCÁRIA. SISTEMA PIX. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. ART. 14 DO CDC. NEXO CAUSAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
A instituição financeira é responsável pelos prejuízos decorrentes de fraudes bancárias ocorridas no sistema Pix, independentemente de culpa ou dolo, diante da sua responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
A comprovação da culpa exclusiva de terceiro, apta a afastar a responsabilidade objetiva do fornecedor, demanda a análise de elementos fáticos e probatórios, vedada em recurso especial, por força da Súmula nº 7/STJ.
Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp XXXXX/PE, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/09/2021, DJe 23/09/2021)
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. FRAUDE BANCÁRIA. SISTEMA PIX. RESPONSABILIDADE DO BANCO RECONHECIDA. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
A instituição financeira é responsável pelos prejuízos decorrentes de fraudes bancárias ocorridas no sistema Pix, diante da sua responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Configurados os danos materiais e morais, diante do abalo psicológico e do constrangimento sofrido pelo autor em razão da fraude bancária, deve ser mantida a condenação do banco ao pagamento de indenização por danos morais.
O quantum indenizatório fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) não merece ser alterado, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto.
Recurso desprovido.
(Apelação nº XXXXX-33.2021.8.26.0007, Rel. Des. José Rubens Queiroz Gomes, 10ª Câmara de Direito Privado do TJSP, julgado em 05/10/2021)
Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) sobre a responsabilidade das instituições financeiras por fraudes no sistema Pix:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDE BANCÁRIA. SISTEMA PIX. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. DEVER DE SEGURANÇA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS. RECURSO DESPROVIDO.
A instituição financeira é responsável pelos prejuízos decorrentes de fraudes bancárias ocorridas no sistema Pix, em razão de sua responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e de seu dever de segurança.
A comprovação da fraude bancária, mesmo que não tenha sido a instituição financeira quem realizou a operação fraudulenta, caracteriza o dever de indenizar pelo dano moral decorrente do evento danoso, configurado pela quebra de segurança e privacidade dos dados do consumidor.
Para fixação do quantum indenizatório por danos morais, devem ser considerados os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como as circunstâncias fáticas do caso concreto.
Recurso desprovido.
(Apelação Cível nº XXXXX-81.2021.8.17.1000, Rel. Des. Alberto Nogueira Virgínio, 1ª Câmara de Direito Privado do TJPE, julgado em 21/09/2021)
Dessa forma, considerando que o banco réu não adotou medidas suficientes para evitar a fraude ocorrida na transferência realizada pelo autor por meio do sistema PIX, deve ser responsabilizado pelos danos causados ao consumidor.
4. PEDIDOS
Diante do exposto, requer deste exímio juízo:
a) A condenação do banco réu ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ __________, referente ao valor transferido por meio do sistema PIX e não creditado na conta do beneficiário;
b) A condenação do banco réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ __________, em razão dos transtornos e aborrecimentos causados ao autor em virtude da fraude praticada no sistema PIX;
c) A condenação do banco réu ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 20% sobre o valor total da condenação.
Protesta o autor por produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a juntada de documentos, a oitiva de testemunhas e a realização de perícia técnica, caso necessário.
Dá-se à causa o valor de R$ ___________________
Nestes termos, pede deferimento.
(Local e data)
(Advogado do autor)
(OAB/UF nº __________)
