Após ver seus pedidos julgados improcedentes em primeira instância, Custódio de Almeida Azevedo Filho (Toddy Holland) interpôs apelação no Tribunal de Justiça da Paraíba pedindo a condenação por danos materiais e morais de Madrileno Bar Ltda por violação de direitos autorais.
Toddy Holland, representado por Wilson Furtado Roberto, do escritório de advocacia Wilson Roberto Consultoria e Assessoria Jurídica, narrou que a apelada utilizou em seu perfil oficial no Facebook uma fotografia de sua autoria, mas que não houve consentimento de sua parte. Entendeu que a publicação tinha finalidade econômica e que os lucros estão sendo conquistados com a violação dos direitos autorais, já que se promove um prato servido no restaurante com base no registro fotográfico do autor.
Para o juiz de primeira instância entendeu que a fotografia foi postada sem autorização do autor, mas que, ao serem disponibilizadas no Facebook, se tornaria de domínio público, já que o autor aceitou os termos de uso do site, concedendo licença para que terceiros copiassem e distribuíssem a imagem na internet. Por isso, julgou improcedente o pedido.
No entanto, o desembargador entendeu que o apelante tem razão ao pleitear a indenização material e moral, bem como nas obrigações de fazer pugnadas, com base na proteção autoral conferida pela lei nº 9.610/98 (arts. 7º, VII, 29 e 79, §1º) e pela Constituição (art. 5º, inciso XXVII).
O magistrado destacou que somente o autor da obra fotográfica pode dispor dela como bem entender, dependendo de sua prévia e expressa autorização a reprodução total ou parcial da obra. E disse que a apelada utilizou a fotografia para atrair clientes para seu restaurante, auferindo lucro com a foto, motivo pelo qual é incontestável o dano material causado ao fotógrafo. E finalizou dizendo que os danos morais são presumidos na contrafação.
Assim, condenou o demandado ao pagamento de R$ 1.500,00 a título de danos materiais e de R$ 2.000,00 por danos morais, bem como a divulgar a autoria nos moldes do art.108 da Lei de Direitos Autorai e a excluir do site a fotografia de autoria do apelante no prazo de 72 horas.
Tribunal de Justiça da Paraíba
ACÓRDÃO
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL C/C PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — PUBLICIDADE DE FOTOGRAFIA EM SITE DE DIVULGAÇÃOCOMERCIAL — AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO E INDICAÇÃO DO NOME DO FOTÓGRAFO — IMPROCEDÊNCIA — IRRESIGNAÇÃO — DIREITO A DANO MATERIAL CONFIGURADO — DEVER DE DIVULGAÇÃO DA AUTORIA DA FOTOGRAFIA — LEI DE DIREITOS AUTORAIS — DANOS MORAIS CONFIGURADOS — PROVIMENTO DO RECURSO.
— Art. 7º da Lei 9.610/98: São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
(…)
VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;
— Utilização comercial de fotografia profissional sem a autorização do autor. Contrafação. Dano material e moral caracterizado. Dever de indenizar.
VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados.
ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento ao recurso.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Custódio de Almeida Azevedo Filho, em face da sentença de id. 1494952 que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais e Morais proposta pelo recorrente em desfavor de Madrileno Bar Ltda, julgou improcedente o pedido exordial.
Inconformado, o promovente interpôs apelação (id. 1494955), pugnando pela procedência da demanda para que o promovido seja condenado a uma reparação material no valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais) e moral a ser arbitrada por este juízo, bem como condenado a excluir do site o registro fotográfico objeto da lide e, ainda, publicar a autoria da obra em três jornais de grande circulação.
Contrarrazões, id 1494958.
A Procuradoria de Justiça, em parecer de id. 1693067, opinou pelo prosseguimento do recurso, não se manifestando sobre o mérito, porquanto ausente interesse público que justifique a intervenção.
VOTO
Narra o promovente que é fotógrafo profissional, e que chega a cobrar entre R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) para utilização de suas fotografias. Alega que a parte demandada utilizou, em seu perfil oficial no facebook “Madrileno Bar”, uma fotografia que o autor registrou de um prato de frutos do mar e fora publicada, no site QueroComer.com, como promoção do restaurante Nau, na Paraíba.
Alega que o ato da demandada foi feita sem o consentimento do promovente e teve unicamente finalidade econômica, pois foi alvo de uma propaganda promovida pelo restaurante demandado, em que lucros estão sendo conquistados com a violação dos direitos autorais, visto que se promove um prato servido no restaurante com base no registro fotográfico do autor.
O magistrado a quo julgou improcedente o pedido, mesmo considerando verdadeira a afirmação de que a fotografia foi postada na internet sem autorização do autor da imagem, o que violaria, em tese, regras de direito autoral. É que as fotografias de sua autoria foram disponibilizadas no site da rede social denominada facebook, o que as torna de domínio público, conforme termo de uso do próprio site da empresa.
Ao fazer isso e aceitar os termos de uso do site, concedeu licença para que terceiros copiassem e redistribuíssem as imagens na internet, indistintamente, de forma gratuita, não havendo que se falar em pagamento de direitos autorais em nenhuma hipótese. Assim, plenamente aplicável, para o caso, o disposto no art. 30 da Lei nº 9.610/98, não sendo crível conceder qualquer tipo de indenização.
Entretanto, assiste razão ao apelante ao pleitear o pagamento de indenização material e moral, bem como nas obrigações de fazer pugnadas. Veja-se:
Como é sabido, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXVII, garante aos autores “o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;“.
Outrossim, no sistema normativo pátrio, a lei nº 9.610/98 regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos.
Neste norte, consoante expressa disposição contida no art. 7º, inciso VII, da lei nº 9.610/98, a fotografia é considerada obra intelectual protegida e, quando divulgada sem a indicação do nome do autor, constitui dano decorrente da violação do direito autoral. Senão, vejamos, também o artigo 29 da mesma Lei:
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
(…)
VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I – a reprodução parcial ou integral;
(…)
Ainda da análise da supracitada lei, verifica-se que o art. 29 estabelece que para a utilização de qualquer obra protegida, é indispensável a prévia e expressa autorização de seu autor, configurando-se contrafação sua reprodução não autorizada.
Compulsando os autos, verifica-se que restou devidamente provada que a autoria da foto objeto da lide pertence ao apelante.
Dessa forma, observa-se que os apelados infringiram claramente a Lei de Direitos Autorias, devendo, portanto, ressarcir o apelante, afinal, é permitido ao autor da obra fotográfica dispor desta como bem entender, dependendo de sua prévia e expressa autorização a reprodução total ou parcial da obra.
Art. 79. O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.
§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.
O demandado utilizou na sua rede social (facebook) uma fotografia do demandante, em que consta a marca d’água do autor, que retratava um saboroso prato de frutos do mar com finalidade econômica pela empresa apelada, justamente para, ao mostrar quão deliciosos e bonitos são os seus pratos, atrair mais clientes para o seu restaurante. Assim, auferiu lucro, pois fez uma propaganda sem pagar pela foto e ainda conseguiu angariar mais clientes com o visual retratado na foto do autor.
Logo, devidamente constatada a contrafação (reprodução indevida de fotografias), conforme documentos acostados ao caderno processual, é dever do apelado indenizar o apelante. Portanto, são incontestáveis os danos materiais causados ao autor/apelante.
Neste mesmo sentido encontra-se a jurisprudência deste Tribunal:
PROCESSUAL CIVIL E INDENIZATÓRIO Preliminar. I. Erro material. Vício sanável. Correção que se impõe. Mérito. II. Responsabilidade civil. Utilização comercial de fotografia profissional sem a autorização do autor. Contrafação. Dano material caracterizado. Dever de indenizar. III. Dano moral. Majoração do valor fixado em sentença. Cabimento. Reforma da sentença. Provimento do apelo. I. Ocorre mero erro material na decisão quando, no dispositivo de sentença, o julgador menciona equivocadamente o nome de pessoa que não participou do litígio, devendo a correção ser procedida nesta Casa revisora. H. Nos termos do inciso VII do art. 5° c/c inciso VII do art. 7°, ambos da Lei n° 9.610/98, a reprodução não autorizada de fotografia caracteriza contrafação. – Existindo o nexo causal, surge o dever de indenizar em danos morais e materiais, em face do disposto no art. 5°, X e XXVII, da Constituição Federal, bem como nos arts. 186 e 927 do Código Civil, além do art. 103 da Lei n° 9.610/98. III. 0 arbitramento do quantum indenizatório por dano moral deve se dar com prudente arbítrio, para que não haja enriquecimento à custa do empobrecimento alheio, mas também para que o valor não seja irrisório. TJPB – Acórdão do processo nº 07320110043475001 – Órgão (1 CAMARA CIVEL) – Relator DES. JOSE DI LORENZO SERPA – j. em 23/07/2012
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VIOLAÇÃO A DIREITO AUTORAL. FALTA DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO AUTOR DA IMAGEM REPRODUZIDA. DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS. PRESSUPOSTOS DO DEVER DE INDENIZAR. PRESENÇA. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 10, § 3° DO CPC. APLICAÇÃO. PROVIMENTO. – A singularidade artística a qualificar a imagem como obra fotográfica pode ser reconhecida a partir da destreza do profissional, do seu conhecimento prático e teórico do exercício do ofício de fotógrafo e da capacidade de obtenção de imagens peculiares adequadas à destinação específica que se pretenda conferir à fotografia, resultando em obra intelectual sujeita à proteção da legislação específica. Na forma do inciso X do artigo 50 da Constituição Federal, o direito à imagem, à honra e à vida privada é inviolável, e quando desrespeitado enseja indenização pelos danos morais e materiais. 0 quantum da indenização tem função de pena, mas não deve ser exagerado a ponto de ultrapassar seu critério compensatório, devendo existir uma relação de razoabilidade e proporcionalidade, para não acarretar enriquecimento ilícito. Dano material equivalência com o valor que o demandante cobra por cada fotografia para a confecção de painel fotográfico. Dano moral não deve ser ínfimo, nem tão elevado. Fixação do quantum por arbitramento do julgador. Nos termos do § 30 do art. 20 do Código de Processo Civil, a fixação dos honorários advocatícios deve observar os pressupostos ali delineados. TJPB – Acórdão do processo nº 07320100017687001 – Órgão (2 CAMARA CIVEL) – Relator DR. RICARDO VITAL DE ALMEIDA – j. em 10/01/2012
Os danos materiais surgiram da utilização da fotografia desacompanhada da devida autorização e da indicação da autoria. A ofensa nasce do simples desrespeito ao direito exclusivo à imagem, exercido apenas por seu titular. A obrigação de indenizar decorre do uso não autorizado desse direito. Dessa forma, creio que se afigura razoável o valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), a título de danos materiais, com juros de mora de 1% ao mês desde a data da primeira reprodução não autorizada da fotografia1.
Com tais considerações, também deve ser atendido o pleito do apelante no que concerne à condenação do apelado a publicar a autoria da obra no site, consoante determina o art. 108 da Lei de Direitos Autorais, o qual transcreve-se a seguir:
Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:
I – tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;
II – tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;
III – tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.
No que tange aos danos morais, muito embora saibamos que o tormentoso tema da responsabilidade civil ressoe inúmeras divergências, o deslinde da presente hipótese não sugere amplas digressões.
Quando se tem em tela a difícil missão de verificar a violação de um direito subjetivo, a postura que se espera do julgador envolve a delicada percepção da efetiva ocorrência do dano, pois, não é sentimento incômodo ou constrangedor apto a fazer surgir na esfera jurídica o direito à indenização de cunho moral. Para tanto, impõe-se a demonstração de que a parte, em razão da conduta de terceiro, experimentou sentimentos contundentes, seja de sofrimento, dor ou humilhação. Ademais, a reprodução indevida da fotografia, por si só, enseja uma reparação de ordem moral.
Nesse sentido, jurisprudência doméstica:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DIREITOS AUTORAIS. UTILIZAÇÃO DE FOTOGRAFIA EM SITE DE INTERNET SEM AUTORIZAÇÃO DO AUTOR. REPROVABILIDADE DA CONDUTA DA RÉ. DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Evidenciada a violação ao direito autoral, consistente na divulgação da imagem sem autorização do autor ou menção ao seu nome, os danos que daí advêm dispensam comprovação específica, sendo presumidos. O direito à reparação moral, em tal caso, decorre da própria Lei que regula a matéria, nos arts. 24, inc. I, e 108, caput, da Lei nº 9.610/98. Neste viés, exsurge que a indenização por dano moral deve ser fixada mediante prudente arbítrio do juiz, de acordo com o princípio da razoabilidade. O valor não pode ensejar enriquecimento sem causa, nem pode ser ínfimo, a ponto de não coibir a reincidência em conduta negligente. (TJPB; APL 0017038-62.2011.815.2001; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. João Alves da Silva; DJPB 04/12/2015)
